Auto 35755 de julio 13 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 35755

Aprobado Acta 236

Magistrado ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., trece de julio de dos mil once.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Corte

1. Prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación agravado, en grado de tentativa.

Tal como la Sala así lo anticipó, sería del caso entrar a pronunciarse sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de todas las demandas de casación presentadas, si no fuera porque encuentra que la acción penal correspondiente a los delitos arriba reseñados se encuentra prescrita.

En efecto, téngase en cuenta que en el fallo de segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá reconoció la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, y concierto para delinquir, conductas punibles imputadas a todos los aquí procesados desde la resolución de acusación del 5 de marzo de 2004 y reiteradas el 28 de agosto de 2007, cuando la fiscalía introdujo la variación de la calificación en la diligencia de audiencia pública.

Como consecuencia de lo anterior, el ad quem confirmó la condena por los delitos cuya acción penal no había prescrito para ese entonces, así: prevaricato por acción, en calidad de determinadores, conducta imputada a los tres procesados; peculado por apropiación agravado, en calidad de interviniente, atribuido a Amell García y tentativa de peculado por apropiación agravado, en su condición de intervinientes, respecto de Ludys Rosina Rivera de Vides y Julio Alberto Martínez Baquero.

El transcurso del término prescriptivo de la acción penal del delito de prevaricato por acción es claro, toda vez que si la resolución de acusación cobró ejecutoria el 29 de diciembre de 2004 y la pena máxima fijada para ese delito por el legislador, tanto en el Código Penal de 1980 como en el de 2000, es de 8 años (sin que concurra el incremento punitivo dispuesto en la art. 14 de la L. 890/2004), ello significa que, al tenor de lo normado por el artículo 86, inciso 1º de la Ley 599 de 2000, en asocio con el 83 del mismo estatuto, la prescripción se consolidó el 29 de diciembre de 2009, es decir, con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia y antes de ser proferido el de segundo grado.

Lo propio ocurre con la conducta punible de peculado por apropiación, en grado de tentativa, atribuida en concurso homogéneo a Ludys Rosina Rivera de Vides y Julio Alberto Martínez Baquero en su condición de intervinientes. El delito de peculado por apropiación, según el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, al igual que, el 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, tiene asignada una pena de prisión que abarca desde los 6 a los 15 años. Y como quiera que en este caso se imputó la agravación por la cuantía de lo apropiado, el máximo de la pena se incrementa hasta en la mitad, de modo que la sanción oscila entre los 6 y los 22 años y 6 meses de prisión.

Por otra parte, por cuanto la conducta fue atribuida en el grado de tentativa, entonces, conforme lo dispuesto en el artículo 27 del Código Penal de 2000, la pena no puede ser inferior a la mitad del mínimo previsto en la ley ni superior a las tres cuartas partes del máximo. Por lo tanto, el rango de punibilidad para el peculado por apropiación agravado, en su modalidad tentada, se extiende desde los 3 años hasta los 16 años, 10 meses y 15 días de prisión. Finalmente, toda vez que a los procesados se les reconoció su condición de intervinientes, entonces se impone acudir a una nueva rebaja en la pena máxima, esta vez en una cuarta parte, en cumplimiento de lo consagrado en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000.

Por lo tanto, la pena máxima para el delito tentado de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, teniendo en cuenta la condición de intervinientes, es de 12 años, 7 meses y 27 días. De suerte que, de conformidad con las reglas trazadas por los artículos 86, inciso 1º del Código Penal, el término de prescripción para esa conducta en la etapa del juicio es de 6 años, 3 meses y 28 días, término que, contado desde el 29 de diciembre de 2004, fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, se consolidó el 25 de abril de 2011, cuando la actuación se encontraba surtiendo los trámites del recurso extraordinario.

Ahora bien, se hace imperioso hacer notar que al apelar el fallo de primer grado, los defensores de los procesados alegaron que la prescripción de los delitos había operado tanto en la fase de instrucción, como en la del juicio; en este último caso, por razón de lo normado en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, esto es, por haber transcurrido más de 3 años desde la formulación de imputación.

El tribunal, tras aclarar lo improcedente de recurrir a las reglas de prescripción del Código de Procedimiento Penal de 2004, negó la petición de prescripción de las acciones penales durante la etapa de la causa, tras citar in extenso una decisión de esta corporación, según la cual “cuando la mutación a la acusación se hace de manera correcta y resultare acogida en la sentencia, los términos de prescripción de la acción penal cuentan a partir del momento en el que la fiscalía hace las modificaciones que determinarán la condena” (Sent. jul. 29/2009, Rad. 31743, concordante con el pronunciamiento emitido en Sent. mar. 5/96, resaltado fuera del original).

En sustento de dicha tesis, el ad quem se apoyó en las siguientes consideraciones, contenidas en el aludido fallo de casación:

“Los cómputos de interrupción de prescripción de la acción penal son los que se derivan de la imputación correcta y no los de las erróneas calificaciones, en la medida que ello implicaría prohijar una decisión ilegal, declarando la prescripción de unos hechos que revisten mayor gravedad, que se quedarían sin acusación con una medida de esa naturaleza... Dicho en otros términos, resultaría ilegítimo que un procesado aspire a la prescripción de la acción penal a partir de la expectativa de una imputación errónea (estafa - peculado culposo), porque ello sería tanto como dar efectos vinculantes a una imputación ilegal, tesis que de ninguna manera puede avalar la Sala”.

Así las cosas, acorde con la tesis jurisprudencial reseñada por juez colegiado de instancia, y vigente para entonces, ciertamente no era procedente reconocer la prescripción de la acción penal para el momento en que el fallo de segundo grado fue proferido, como tampoco sería del caso hacerlo ahora, dado que ni siquiera el término mínimo de prescripción ha transcurrido desde cuando la fiscalía mutó la calificación.

No obstante lo anterior, la Corte recogió dicha postura, y fue así como en auto del 26 de julio de 2010, Radicación 34359, rectificó lo dicho en la providencia reseñada, de la siguiente manera:

“En este punto, oportuno se ofrece precisar que si bien en sentencia del 29 de julio de 2009, la Sala indicó que “cuando la mutación a la acusación se hace de manera correcta y resultare acogida en la sentencia, los términos de prescripción de la acción penal cuentan a partir del momento en el que la fiscalía hace las modificaciones que determinarán la condena”, la Corte debe revalidar su criterio en el sentido que cuando se acude a la figura de la variación de la calificación jurídica ella incide en el término prescriptivo, en tanto la correcta modificación de la imputación sea la acogida finalmente en el fallo, lapso de prescripción que no se puede contabilizar desde el tiempo en que se realizó la mutación sino, se insiste, desde la ejecutoria de la decisión que califica el mérito del sumario” (resalta la Corte en esta oportunidad).

Por lo tanto, según la tesis vigente al día de hoy la prescripción se cuenta desde la ejecutoria de la resolución de acusación, sin importar que en la fase del juicio la fiscalía modifique la calificación.

De allí que, acogiendo esta última postura, la Corte habrá de declarar la prescripción de la acción penal correspondiente a las conductas antes reseñadas y, en consecuencia, dispondrá la extinción de la acción penal y cesación de procedimiento por razón de ellas.

Así las cosas, se tiene que la totalidad de las conductas por las que fueron sentenciados Ludys Rosina Rivera de Vides y Julio Alberto Martínez Baquero han prescrito. No así respecto de Henry Ofernes Amell García, pues a este se le sentenció por la conducta punible de peculado por apropiación agravado, en calidad de interviniente, es decir que en su caso se excluyó expresamente la modalidad tentada del delito. Se sigue de lo anterior que, como bien lo advirtió el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segundo grado, el lapso de prescripción para este delito es de 7 años y 6 meses, contados a partir del 29 de diciembre de 2004, lo que permite inferir a las claras que la acción penal aún se mantiene vigente.

2. De la demanda de casación.

Dicho lo anterior, la Sala, por sustracción de materia, habrá de ocuparse enseguida solamente de la verificación de los requisitos de admisibilidad de la demanda presentada por la defensora de Henry Ofernes Amell García.

2.1. Acotación previa: la concurrencia de demandas de casación.

Ante la presencia en la actuación de dos demandas a nombre del acusado Henry Ofernes Amell García, se hace necesario precisar que será respecto de la suscrita por la abogada Indira del Carmen Amell García, allegada el 24 de noviembre de 2010, de la que se ocupará la colegiatura.

Lo anterior, por cuanto en este caso se presenta el fenómeno de las demandas paralelas(2), esto es, la presentación oportuna —dentro del término del traslado para sustentar el recurso extraordinario— de más de una demanda de casación respecto del mismo procesado. En tales casos, ha dicho la Sala, es el allegado en último lugar el que refleja la verdadera intención del sujeto procesal para proveer por su defensa técnica. Así las cosas, la Sala no tendrá en cuenta el escrito de casación presentado a nombre del procesado Henry Ofernes Amell García por el abogado Gustavo Amell García, el cual fue presentado el 23 de noviembre de 2010.

2.2. Naturaleza del recurso extraordinario de casación y deberes del demandante.

Antes de ocuparse la colegiatura de los requerimientos de admisibilidad del libelo, estima necesario recordar que su jurisprudencia ha precisado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible acompasar el discurso de sustentación del recurso con los precisos fines de la casación; es así que los reproches planteados deben encaminarse a obtener la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional, o bien la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (L. 600/2000, art. 206).

En punto de los requisitos de debida argumentación, al casacionista le es exigible identificar y respetar los parámetros que la ley ha establecido y la jurisprudencia ha desarrollado respecto de cada una de las específicas causales aducidas, como también sus diferentes sentidos y modalidades. El recurso de casación no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera, como si se tratare de una alegación de instancia, la interpretación probatoria y normativa del juzgador, como tampoco para reprochar cualquier clase de vicio en el trámite de la actuación, o desconocer la realidad procesal.

El impugnante extraordinario debe tener en cuenta que el deber de una correcta postulación y debida fundamentación que le impone el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 encuentra su razón de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razón por la cual le es exigible completa claridad y coherencia en la presentación del caso ante la corporación, la cual —según así se lo prohíbe el principio de limitación— no puede corregir, interpretar o complementar los razonamientos del censor.

Por el contrario, el impugnante extraordinario debe identificar con toda claridad qué error cometió el juzgador y apoyar dicho enunciado en los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia y, más importante aún, debe enseñar a la Sala la trascendencia del yerro.

2. 3. El caso concreto.

Vistos los lineamientos anteriores, desde ya la Sala anticipa su conclusión en el sentido de que inadmitirá la demanda formulada por la defensora de Henry Ofernes Amell García, por carecer de una debida fundamentación.

A través de un cargo único de nulidad, que funda en la “violación directa de la ley sustancial por error de derecho al incurrir los falladores... en la falta de aplicación evidente de una norma, artículo 83 del C.P... y falta de aplicación del artículo 246 de la Ley 599 de 2000”, la libelista denuncia que el sentenciador no advirtió que la prescripción de la acción penal de los delitos de fraude procesal, estafa agravada, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir se consolidó en la fase de instrucción.

Pues bien, la censura así formulada adolece de graves errores de postulación, al tiempo que desconoce la realidad procesal y se apoya en razonamientos del todo inidóneos para satisfacer las pretensiones de la demandante.

Sea lo primero precisar que la jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera reiterada y pacífica que el argumento de la prescripción que se trae a esta sede extraordinaria se debe orientar al amparo de la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 207, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, al tiempo que sus fundamentos deben ser desarrollados en los términos de la causal primera (violación directa o indirecta de la ley sustancial), toda vez que a la equivocación del sentenciador consistente en no advertir la consolidación del término prescriptivo subyace un error de aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial, o bien un dislate de apreciación probatoria(3).

Así las cosas, aún cuando es cierto que la recurrente atina a proponer, al amparo de la causal tercera de casación, el argumento de prescripción de la acción penal, enunciando para el efecto la violación directa de la ley sustancial, también lo es que yerra de manera grave al sostener que en la génesis de dicha equivocación existe un “error de derecho”, pues como es sabido, esta clase de vicio en la apreciación probatoria es una de las modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial. A su vez, el error de derecho, al que alude la censora, puede llegar a concretarse a través de falsos juicios de legalidad o, muy rara vez, de falsos juicios de convicción, ninguno de los cuales atina a enunciar o demostrar.

Por lo tanto, al alegar la recurrente que la nulidad se funda en “la violación directa de la ley sustancial por error de derecho” incurre en varias imprecisiones que a la Sala no le está dado corregir, y que permiten descalificar de entrada la logicidad y debida fundamentación del cargo que se edifica sobre semejantes bases.

En todo caso, y aún cuando a la corporación le fuera permitido corregir la demanda en punto de la falencia reseñada, de todos modos el razonamiento que postula la impugnante no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues esta pasa por alto varias situaciones relevantes, así:

i) Que el ad quem declaró la prescripción de la acción penal correspondiente a las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, y concierto para delinquir, motivo por el cual, por sustracción de materia, carece de objeto plantear una tal petición en esta sede.

ii) Que, como así lo ha fijado y reiterado la jurisprudencia de la Sala, cuando la calificación es variada en la etapa de la causa y acogida por el sentenciador, los delitos que conforman la nueva calificación, y no los imputados en la primigenia resolución de acusación, son los que determinan el término de prescripción. En consecuencia, ningún fundamento lógico tiene la alegación encaminada a demostrar la prescripción de las conductas punibles de estafa agravada y fraude procesal, pues en la audiencia pública fueron mutadas por la fiscalía en peculado por apropiación y prevaricato por acción y, así mismo, fueron acogidas por el sentenciador.

iii) Como consecuencia de lo anterior, que Amell García no fue condenado por los delitos de estafa agravada y fraude procesal, de suerte que resulta ilógico alegar hoy la nulidad de una parte de lo actuado a fin de que la actuación regrese a la etapa de investigación ya superada, para que de esa manera se disponga la preclusión por prescripción de la acción penal, respecto de delitos por los cuales el enjuiciado no fue acusado ni sentenciado en las instancias.

iv) Que el argumento de la prescripción en la fase de investigación, si acaso fuera procedente invocarlo en este momento, aparece erróneamente sustentado, pues la libelista toma fechas distintas a las consideradas por el sentenciador para realizar el cálculo temporal respectivo. Por lo tanto, el razonamiento así expuesto, además de ser del todo inidóneo para alcanzar las pretensiones invocadas, no pasa de ser la particular opinión de la demandante sobre la época de realización de los hechos, apenas distinta a la plasmada por el juzgador.

2.5. Conclusión.

Por incumplir con los presupuestos de debida fundamentación, en los términos que se vienen de reseñar, la Sala, como ya lo anticipó, habrá de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Henry Ofernes Amell García, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

Por último, del estudio de los ritos procesales y de las decisiones que se han proferido dentro de esta actuación, la colegiatura no advierte la configuración de vicios de estructura o de garantía en perjuicio de los sujetos procesales que amerite superar los defectos de la demanda para de esta forma asegurar su protección en esta sede extraordinaria.

Redosificación de la pena

Comoquiera que respecto del procesado Amell García la Sala reconoció la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción, en su calidad de determinador, se hace necesario entonces redosificar la pena impuesta para el delito de peculado por apropiación agravado, en calidad de interviniente, que aún se encuentra vigente.

Para ello, la Sala respetará los criterios fijados por los sentenciadores de instancia, los cuales encuentra legales y razonables. Para el propósito señalado, la Corte habrá de partir de las consideraciones del tribunal plasmadas en el fallo de segundo grado, en punto de la redosificación punitiva. Así fue como el ad quem individualizó la pena para el procesado Henry Ofernes Amell García, tras disponer la cesación de procedimiento por los delitos de concierto para delinquir y falsedad en documento público:

En primer lugar el juez plural, acudió a los criterios de punibilidad plasmados por el a quo:

“Respecto de Henry Ofernes Amell García [la falladora de primer grado] partió de 80 meses por el delito de peculado por apropiación agravado, 3 meses por los restantes peculados (6 imputaciones), 1 mes por el delito de falsedad en calidad de interviniente (5 imputaciones), 2 meses por este mismo delito en calidad de determinador, 1 mes por cada imputación de prevaricato como determinador (6) y 3 meses para el concierto para delinquir, imponiendo una pena de 9 años 5 meses (113 meses) de prisión y multa por valor de lo apropiado correspondiente a la suma de $ 183.122.322,27 e interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal.

Enseguida, formuló una corrección a la tasación fijada por la juez de instancia:

“No obstante se advierte la existencia de un error en el número de imputaciones restantes que se efectuaron al procesado en razón del delito de peculado por apropiación, toda vez que el número de actas que se atribuyeron fueron 6, por ende, solo correspondía imputar 5 restantes. Hecha la corrección la pena correspondería, entonces, a 111 meses, esto es, 9 años, 3 meses”.

Y, finalmente, dosificó la pena para Amell García, así:

“Ahora bien, comoquiera que se presentó la prescripción de las conductas de falsedad ideológica en documento público que se imputó como interviniente y concierto para delinquir, se debe descontar 7 meses por el primero y 3 meses por el segundo, para una pena a imponer a Henry Ofernes Amell García de cien meses de prisión, esto es, 8 años, cinco meses de prisión, como responsable del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de peculado por apropiación agravado y peculado por apropiación en grado de tentativa como interviniente, y prevaricato por acción en calidad de determinador. La multa impuesta no sufrirá variación correspondiente al delito de peculado por apropiación agravado consumado, que no sufrió modificación alguna”.

Vistos los claros y precisos razonamientos de los funcionarios judiciales de instancia, la Corte encuentra sencillo individualizar la pena para el delito que aún está vigente. Así, dígase que al igual que lo determinó el sentenciador, la colegiatura partirá de una pena básica de 80 meses de prisión, guarismo que se halla ubicado dentro del cuarto mínimo de punibilidad que se extiende desde los 54 hasta los 90 meses y 24 días. Y, al igual que lo estimó el juzgador, incrementará dicha cifra en 3 meses más por cada una de las restantes 5 imputaciones por la misma conducta.

En conclusión, la pena privativa de la libertad definitiva para Henry Ofernes Amell García será de 95 meses de prisión, en tanto que la pena principal de multa se mantendrá inmodificable, pues esta equivale, como así mismo lo advirtió el a quo, al valor de lo apropiado, es decir $ 183.122.322,17. Así mismo, la pena también principal de interdicción de derechos y funciones públicas se reajustará al mismo término de la privativa de la libertad. Por otra parte, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado se fijará en una duración de cinco (5) años, como quiera que así lo regula el artículo 44 del Decreto-Ley 100 de 1980, estatuto punitivo vigente para la época de los hechos, y favorable en este preciso aspecto frente a lo consagrado en el Código Penal actual.

Como corolario de los razonamientos plasmados en precedencia, la Sala adoptará las siguientes determinaciones:

i) Declarará la prescripción de las acciones penal y civil, respecto de los delitos de prevaricato por acción imputados a la totalidad de los procesados Ludys Rosina Rivera de Vides, Henry Ofernes Amell García y Julio Alberto Martínez Baquero en calidad de determinadores; ii) lo propio dispondrá en relación al delito de tentativa de peculado por apropiación agravado, en calidad de intervinientes, atribuido en concurso a Rivera de Vides y Martínez Baquero; iii) como consecuencia de lo anterior, dispondrá la extinción de las acciones penal y civil por los delitos mencionados, así como la consecuente cesación de procedimiento; iv) impondrá al procesado Henry Ofernes Amell García las penas principales y accesorias, tal como fueron redosificadas en el acápite precedente; v) confirmará el fallo impugnado en todo lo demás, vi) dispondrá la inadmisión de la demanda de casación presentada por la defensora de Henry Ofernes Amell García y, por último, vi) se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto de los requisitos de admisibilidad de las demandas presentadas por los apoderados de Rivera de Vides y Martínez Baquero.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de las acciones penal y civil respecto de los delitos de prevaricato por acción, en calidad de determinadores, imputados a la totalidad de los procesados Ludys Rosina Rivera de Vides, Julio Alberto Martínez Baquero y Henry Ofernes Amell García, así como del punible de peculado por apropiación agravado, en la modalidad de tentativa, atribuido a los dos primeros.

2. Como consecuencia de lo anterior, DISPONER la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL y, por consiguiente, la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de los procesados mencionados por los delitos cuya acción penal ha prescrito.

3. CONDENAR al procesado Henry Ofernes Amell García a las penas principales de 95 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por lapso de cinco (5) años, por razón de la conducta punible de peculado por apropiación agravado, en su condición de interviniente.

4. CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás.

5. INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de Henry Ofernes Amell García; contra esta determinación no procede recurso alguno.

6. ABSTENERSE de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de Ludys Rosina Rivera de Vides y Julio Alberto Martínez Baquero.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación 32325.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 de noviembre de 2008, Radicación 30543.