Sentencia 35807 de mayo 2 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 35807

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado Acta 147

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El estudio de la demanda presentada en aplicación del principio de la confianza legítima.

1.1. La sentencia de segunda instancia se profirió el 12 de octubre de 2010, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 1398 de 2010 “por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, publicada en el Diario Oficial 47768 del 12 de julio de 2010, cuyo artículo 98 modificó el 183 de la Ley 906 de 2004 sobre la oportunidad para interponer el recurso de casación. Dice así la norma en comento:

“ART. 98.—El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:

ART. 183.—Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición” (resalta la Corte).

De manera pues que desde el 13 de julio de 2010, inclusive, la parte o partes interesadas en acudir en casación cuentan con cinco días contados a partir de la última notificación de la sentencia para interponer el recurso ante el tribunal, y luego con un término común de 30 días para presentar la demanda.

Nótese la diferencia con el artículo modificado —el 183—, puesto que este disponía que el medio de impugnación extraordinario se interpondría dentro de un término común de 60 días mediante la demanda respectiva.

1.2. La Sala Penal del Tribunal de San Gil, sin motivo válido alguno y después de trascurridos tres meses desde que entró a regir la Ley 1398 de 2010, anunció equívocamente en la audiencia de lectura de fallo y así lo consignó en la sentencia que el recurso de casación podría interponerse dentro de un término común de 60 días. El artículo segundo de la parte resolutiva de esa providencia es del siguiente tenor:

“Enterar a los sujetos procesales que contra este fallo procede el recurso de casación, que debe interponerse dentro del término común de 60 días contados a partir de la notificación del mismo mediante la presentación de la demanda donde de manera precisa se señalen las causales invocadas y sus fundamentos. Esta decisión queda notificada en estrados”.

Fue así como un día antes de que se vencieran los 60 días otorgados por esa corporación el defensor de Muñiz Muñoz presentó la demanda de casación.

1.3. Una interpretación estricta y meramente formalista de las normas conduciría a declarar extemporáneo el recurso porque, tal como se expuso en precedencia, tanto para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia como en la actualidad el término para interponerlo no es de 60 sino de 5 días, y es evidente que en esta ocasión fueron claramente superados. Sin embargo, en aplicación del principio constitucional de confianza legítima en las autoridades judiciales la Sala estudiará el libelo a efectos de resolver sobre su admisión. Las razones:

La regla general, conforme a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es que las normas de carácter procesal son de aplicación general inmediata y rigen hacia el futuro, salvo en los eventos en que los términos hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias hubiesen iniciado, caso en el que se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

No obstante, un postulado esencial de nuestro ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, es el de la buena fe, que se presume en todas las actuaciones entre particulares y las autoridades públicas. De manera pues que estas deben proceder con lealtad, de donde surge para los administrados confianza en sus actos, en sus decisiones, hasta el punto que esa confianza puede ser reclamada ante aquéllas cuando se les pretenda imponer cargas innecesarias o que vayan en contravía de actos desplegados por un funcionario que generó seguridad.

La confianza legítima es, bajo ese orden, consecuencia directa del principio de la buena fe, toda vez que permite el control del abuso del derecho. Así, por ejemplo, la actuación del secretario de un despacho judicial(11) compromete a la administración de justicia, hasta el punto que sus errores pueden conllevar responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio(12).

Bajo ese orden —ha sostenido la Corte Constitucional— no existe justificación para que el equívoco del secretario de un Juzgado, en torno al término de notificación, se le impute a quien está siendo procesado, pues este depositó su confianza en dicho funcionario y se acogió o lo dispuesto en la constancia dejada por aquél. Por manera que las consecuencias del error cometido por el empleado del juzgado no se le puede trasladar a las partes(13). Si el empleado del despacho judicial informó mal sobre un término dentro del cual habría de interponerse el recurso, ello no puede ser trasladado a la parte que confió en ello y actuó dentro de los parámetros indicados por el funcionario judicial(14).

Como lo anunció la Corte Constitucional en la Sentencia T-538 de 1994, el legítimo derecho de defensa de los sujetos procesales no puede sacrificarse por el equívoco de un secretario o de una autoridad judicial. Preciso resulta, entonces, que en las instancias o inclusive en sede de casación se reconozca el error cometido pero se respete la actuación de la parte que arropada por el principio de confianza legítima actuó o dejó de hacerlo.

Las autoridades judiciales deben responder por sus errores, de donde se desprende que las consecuencias que de ellos se generen no pueden ser trasladadas a los administrados, en tanto se desconoce la confianza legítima de estos en aquellas y se castiga el derecho de defensa.

En efecto, el administrado confía legítimamente en que el procedimiento que ha adelantado la administración se halla conforme a las normas y que el mismo cumplió con todos los requisitos exigidos. De modo que cuando esa confianza se desconoce, es evidente la trasgresión del debido proceso.

1.4. En el auto del 23 de marzo de 2010, proceso de única instancia con Radicado 32.792, esta Sala de casación reconoció así la aplicación del principio de buena fe del administrado frente a errores de los empleados judiciales:

“Los errores en los que puede llegar a incurrir un servidor de la rama judicial es uno de los temas que mayor diversidad de decisiones ha suscitado al momento de resolver si existe o no violación al derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al principio de la buena fe, derechos y garantías que se hallan involucrados al momento de decidir qué derecho adquiere mayor valor, como respuesta a la labor de ponderación que debe emprender el operador jurídico en cada caso concreto.

(...).

Pero, en definitiva, el mayor problema que se presenta es establecer ¿Qué efectos trae para los sujetos procesales un error en el trámite de notificación por parte de alguno de los funcionarios de un despacho judicial?

Esta pregunta ha sido resuelta —aunque no de forma reiterada por parte de la Corte Suprema de Justicia— por vía de la acción de tutela, a través de la cual se ha tenido como válido el criterio de interpretación expuesto por la Corte Constitucional en aras de garantizar la efectivización de derechos constitucionales que se pueden ver conculcados como consecuencia de un yerro cometido por parte de la administración de justicia, representada en este caso por sus funcionarios. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso que “resulta pertinente señalar, que si hubo algún error en el trámite de notificación y fijación del estado, tal situación no es atribuible a las partes y por ello no puede afectarlas, máxime que las mismas se acogieron a lo dispuesto por la secretaría. En relación con este tema la Corte Constitucional ha dicho: “... el secretario del juzgado hace parte del despacho judicial y sus actuaciones comprometen a la administración de justicia, hasta el extremo de que por sus errores puede deducirse responsabilidad contra el Estado por falla en la prestación del servicio (C.N., art. 90), razón por la cual, no existe justificación alguna para que por el presunto error cometido por el secretario del juzgado, se le impute a la procesada, el desconocimiento de los términos de ley, pues ella se acogió a lo dispuesto en la constancia secretarial dispuesta por aquél” (Sent. T-1295/2005)(15) (resaltado fuera de texto).

Así, es claro el criterio proteccionista asumido por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal en el ejercicio constitucional del derecho de amparo, pues, acepta que un error cometido dentro del trámite de notificación no puede ser atribuible a las partes, más aún si se acogieron a lo dispuesto por la secretaría, razón por la cual si confiaron en lo manifestado por esta última, ellas no deben soportar la carga de dicho error, aún cuando el término se encuentre establecido en las normas, porque lo que se espera de los operadores y administradores de justicia es que sepan aplicar lo dispuesto en la ley, por lo que se confía en su adecuado criterio.

Se decanta por parte de la Corte Suprema de Justicia, que en estos casos el criterio tenido en cuenta por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, es el que se debe mantener, siendo mucho más estrictos en cuanto a la protección de derechos fundamentales por errores procedimentales cometidos por funcionarios judiciales respecto de disposiciones legales de orden público que en los criterios tenidos en cuenta por vía del recurso extraordinario de casación.

A modo de conclusión, se tiene que este último criterio es el que ha sido desarrollado de forma reiterada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

(...).

En una reciente decisión de tutela de la Corte Constitucional, en el cual se desarrolla el tema objeto de estudio en este momento, se hace mayor claridad sobre cuál es la clase de falla generadora de responsabilidad que se comete en estos casos de errores en las notificaciones por parte de algún funcionario de un despacho judicial. Para lograr este desarrollo, la Corte Constitucional, ha estimado que:

“El artículo 65 de la Ley 270 de 1996 establece que “el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

A su vez, el artículo 66 del mismo estatuto define el error jurisdiccional como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

(...) Esta normatividad consagra tres fuentes generadoras de responsabilidad, diferentes y autónomas, a saber: i) el error judicial; ii) la privación injusta de la libertad, y iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Para el caso que ahora ocupa a la Corte es importante destacar que, conforme a lo establecido en la propia ley y según la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras el error judicial se predica únicamente de quien tiene la facultad jurisdiccional y está sometido a un régimen de responsabilidad objetiva, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se deriva de la acción u omisión de los empleados judiciales y está sometido a un régimen de responsabilidad subjetiva.

(...).

En definitiva, en el presente caso tuvo lugar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al registrarse un error en el sistema de información computarizado del Juzgado 6º Civil Municipal de Bogotá, acerca de la fecha de notificación del auto admisorio de una demanda, dato del cual dependía la contabilización del término de traslado para contestar y proponer excepciones. Correspondía a las autoridades judiciales asumir la responsabilidad por dicho error y, en todo caso, evitar que con él se afectara la buena marcha del proceso y los derechos fundamentales de las partes. El ordenamiento jurídico ofrecía las herramientas legales para ello, al autorizar tener como equivalente funcional de los escritos los mensajes de datos comunicados a través del computador del juzgado. En lugar de lo anterior, el juez añadió a la anterior irregularidad un segundo error, esta vez un error judicial, al expedir una providencia en la que se negaba a dar trámite, por extemporáneas, a las excepciones formuladas en la contestación de la demanda. Providencia que, como ya se explicó al fundamentar la procedibilidad de esta acción de tutela, resulta contraria a la ley, en tanto omite dar aplicación a normas relevantes para el caso, además lesiona el derecho a la defensa de una de las partes y desconoce el principio constitucional de buena fe.

(...).

La Corte Constitucional ha consolidado una línea jurisprudencial donde establece que los errores cometidos por los secretarios de los despachos judiciales al computar los términos para la interposición de recursos, no pueden ser corregidos a costa de afectar el ejercicio de defensa de las partes que depositan su confianza legítima en la actuación de las autoridades judiciales”(16) (resaltados fuera de texto).

Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos. Corolario de lo anterior, cuando un secretario de un despacho judicial comete un error en la contabilización de un término legal y con su conducta hace que las partes incurran en otro yerro en dicha contabilización y realicen las actuaciones correspondientes conforme la directriz dada, dicha falla debe ser asumida por aquél, pues estos últimos confiaron en que realizaría su trabajo conforme se demanda de esta clase de funcionarios y la buena fe de dichos sujetos debe ser objeto de protección y no de reproche como lo ha venido sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en casos concretos.

En conclusión y como se anunció al inicio de este acápite, para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la nulidad que se decretó desde la notificación de la resolución de preclusión de la investigación corresponde a un acto propio del funcionario judicial en la búsqueda del equilibrio que debe guiar toda actuación judicial, decisión que fue debidamente sustentada, con respaldo en la jurisprudencia que se ha orientado en la solución a tan complejo problema jurídico, por tratarse en su núcleo esencial de la protección de derechos trascendentales como son el acceso a la administración de justicia y el principio de la buena fe.

De esta manera, en este caso particular, la Sala acoge la posición expuesta en protección del principio constitucional consagrado en el artículo 83 de la norma superior”.

Luego, en el auto del 23 de febrero de 2011, proceso de casación con Radicado 35.792, la Sala sostuvo:

“Como viene de verse, si bien se presentaron serias irregularidades en el proceso de notificación del fallo de segunda instancia y en la interposición del recurso(17), lo cierto es que tales yerros no le pueden ser atribuidos a las partes en estricto acatamiento a las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe, los que han de ser ponderados en cada caso por el funcionario judicial, sin que quepa en esta apretada tesis lo referido a las meras constancias secretariales (distinción necesaria) en la medida en que frente a estas últimas ha sido pacífica la postura de la Sala en desconocer sus efectos(18):

“... De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aún cuando haya errado en la contabilización de los mismos y plasma en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación”(19).

La diferencia es válida —como ya se anotó— en la medida en que la notificación, tanto por estado como por edicto y los traslados de rigor, verbi gratia el dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, constituyen un imperativo legal al secretario del despacho judicial, que no una constancia secretarial puramente informativa.

Y es que, en lo que tiene que ver con la notificación residual del edicto, este acto es una tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial. Es un comportamiento obligatorio, es un deber funcional del secretario por expreso mandato de la ley procesal.

Para la Corte, es significativo destacar la diferencia, en la medida en que, en lo relacionado con las tareas asignadas a los secretarios de los despachos judiciales y los errores en que estos puedan incurrir en su ejercicio, de antaño se han presentado distintas posturas, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, las que han impedido mantener una línea definida; sin embargo, en lo que tiene que ver con la función de notificar a cargo de los secretarios, se han venido surtiendo al interior de la Sala(20) significativos avances que se traducen en un pensamiento afín con la postura de la Corte Constitucional.

(...).

Dígase entonces, que la notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias que se produzcan dentro del proceso, que su finalidad consiste en garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso y que a su vez permite establecer el momento en que empiezan a correr los términos procesales. Se ha de concluir que en el presente asunto la notificación de la sentencia de segunda instancia se realizó por edicto el 30 de agosto de 2010 a todas las partes e intervinientes, sin que el yerro o la extemporaneidad en su fijación le comporte efectos negativos a las partes”.

Finalmente, en el auto de casación del 16 de marzo del año en curso, frente a un equívoco también de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, la Corte expresó:

“El principio de confianza legítima que se deriva de los postulados de buena fe —artículo 83 Superior— y seguridad jurídica, garantiza al particular el derecho a conservar una expectativa razonable sobre el sentido de los actos y decisiones de la administración, lo cual lo salvaguarda de ser sorprendido por cambios intempestivos o abruptos respecto a la misma situación.

La protección de esta garantía se erige como pilar fundamental dentro del Estado social y democrático de derecho en la medida que habilita al administrado para confiar en que la respuesta ofrecida por la administración a sus reclamos será equivalente a la que haya adoptado en forma precedente, con la obvia salvedad relativa al cambio de legislación respecto de la cual no cabe invocar el aludido axioma.

Ahora, los actos jurisdiccionales no están exentos de generar confianza legítima en los usuarios del servicio de justicia y ante la constatación de un error judicial que genere una expectativa razonable en el destinatario de la decisión, la Corte Constitucional ha sido constante en señalar la imposibilidad de trasladar las consecuencias del defecto, así como en predicar la necesidad de asumir la responsabilidad de los actos propios de la administración de justicia(21).

(...).

Similar razonamiento al que mereció la protección de la confianza legítima en eventos de notificaciones y traslados obligatorios, cabe edificar en el caso concreto en el sentido de aplicar dicho axioma frente al indebido señalamiento del término para incoar la impugnación extraordinaria, en la medida que fue la magistrada ponente investida de su calidad de autoridad judicial la que expresamente formó en las partes interesadas la convicción legítima y razonable acerca del plazo para recurrir en casación.

Nótese que para el defensor del procesado no existía ninguna razón fundada para dudar del plazo conferido en la sentencia pronunciada oralmente para interponer la impugnación extraordinaria; por el contrario, la notificación de la decisión producida en estrados sometió a los interesados en ella a las determinaciones allí tomadas, pues recuérdese que sobre la sentencia recae la doble presunción de acierto y legalidad.

Ahora, a manera de conclusión, resulta trascendente afirmar que el término de ley, lo es por disposición del legislador y a él nos debemos atener; no obstante, los eventos citados y analizados permiten afianzar otra óptica que, sin derogar o desobedecer el ordenamiento jurídico penal, permite a la luz de la Constitución Política ponderar el principio de legalidad frente otros principios y derechos en juego como el acceso a la justicia, la buena fe —que se presume—, la lealtad procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, el derecho de defensa para establecer a cuál corresponde ceder en el caso concreto. Ello, bajo el marco y aplicación del principio de confianza legítima.

Lo anterior, no significa que los empleados judiciales no deban obrar con diligencia y cuidado en la notificación de las decisiones y en el control de los términos, pues una conducta diversa perfectamente podría constituir falta disciplinaria imputable al funcionario por su comportamiento omisivo.

En suma, en cada caso, corresponde al operador judicial ponderar esos principios y derechos como realización del derecho sustancial de especial significación constitucional”.

El equívoco de los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil radicó en la información respecto al término para interponer el recurso de casación, pero no en cuanto al recurso mismo, esto es, ese medio de impugnación extraordinario se mantuvo en la nueva ley, que solo varió la oportunidad para interponerlo.

Ese yerro, que no puede pasar desapercibido por la Corte y en ese orden hará un llamado de atención a los integrantes de la Sala de decisión que profirió el fallo censurado, no es admisible trasladarlo al defensor que confió en que lo allí anunciado estaba acorde al ordenamiento, en tanto se desconocería el principio de confianza legítima. En consecuencia, se estudiarán los argumentos expuestos en el libelo para resolver sobre su admisión.

2. Las fallas de la demanda y su inadmisión.

2.1. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que quien recurre en casación una sentencia proferida dentro de un proceso regido por la Ley 906 de 2004 debe iniciar su discurso dialéctico explicando con claridad y suficiencia la finalidad que persigue con el medio de impugnación, que ha de ajustarse a los propósitos señalados en el artículo 180 ibídem, esto es, (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a estos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.

No basta sencillamente con enunciar las normas trasgredidas, los derechos violados o el tema considerado importante para ser desarrollado o unificado por la Sala. Es preciso explicar en forma sucinta pero contundente —dado que será en el acápite de los cargos donde se alcanzará la profundidad necesaria— cómo tuvo lugar la lesión del derecho, cuál garantía fue desconocida y por qué, cuáles fueron los agravios inferidos, y, si lo pretendido es que se unifique jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace necesario el pronunciamiento y cuáles son las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su relevancia no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

2.2. El demandante no mencionó cuál es el tema sobre el cual es necesario que la Corte se pronuncie ni cuáles son los derechos del acusado cuya protección reclama, las garantías que pretende le sean restablecidas y menos explicó cómo tuvo lugar la trasgresión.

Aún de disculpar su omisión es inasequible darle curso a la demanda porque, tal como a continuación se exhibe, no cumple con los presupuestos exigidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

2.3. Los errores por falso raciocinio se originan por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica al momento de hacer la apreciación del mérito persuasivo o de elaborar las inferencias lógicas del contenido de la prueba. Esos yerros se presentan cuando en el momento de realizar la evaluación racional del mérito de la prueba o al realizar la inferencia lógica el fallador se aparta de las reglas de la sana crítica y, como consecuencia, declara una verdad fáctica diversa de la que revela el proceso.

Así las cosas, al impugnante le corresponde señalar (i) el medio de prueba sobre el que recayó el error; (ii) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, señalando qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció; (iii) cuál es el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iv) demostrar la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, y a favor de los intereses del recurrente. De manera, pues, que surge en un momento posterior al de su contemplación.

2.4. El libelista formula un cargo único por falso raciocinio y a su interior plantea varios reparos por presunto desconocimiento de las reglas de la experiencia y los principios de la ciencia.

Soporta su cuestionamiento en el hecho de que el tribunal le otorgó mérito probatorio al dictamen sexológico rendido por la perito Ángela Sarria Toro y se lo restó al presentado por Adriana Esperanza Perea Niño. Sin embargo, olvidó indicar la máxima de la experiencia o la ley de la ciencia o el aporte científico desconocidos, cuáles son los que a su juicio debieron aplicarse y por qué razón. Sus planteamientos lejos de constituir verdaderos cuestionamientos a una sentencia y constituirse en cargos de casación, no revelan más que su desacuerdo frente al valor probatorio dado por el tribunal al dictamen pericial que desfavorece los intereses de su representado.

Señaló como desacertado el proceder del ad quem al darle mayor credibilidad a la perito que tiene más tiempo de práctica, pero olvidó indicar cuál regla de la experiencia se desconoció con ello y cómo la práctica en una labor resulta ser insignificamente(sic) al momento de reconocer mayor o menor destreza.

Anuncia que la experiencia enseña que una prueba resulta ser más fidedigna cuando se recolecta más prontamente por razones de manipulación y contaminación, pero nada dice cómo el segundo dictamen, al que se le reconoció mayor credibilidad, por haberse realizado días después no resultaba ser idóneo o cómo se desconocieron normas de manipulación ni cómo resultó contaminado.

Cuando el disenso reside en el desconocimiento de las reglas de la ciencia, es preciso que se indiquen las reglas obviadas por el fallador o erróneamente utilizadas, pero no resulta válido soportar el reproche en meras teorías científicas o en enunciados elaborados por quien recurre, resultado de su propia creación. Al respecto importa recordar lo que la Sala ha señalado en relación con la necesidad de que se diferencie entre las leyes de la ciencia y la teoría científica:

“... entendiéndose las primeras como aquellas que frente a cualquier examen de comprobación mantienen condiciones de aceptación e irrefutabilidad universal. Ejemplos de ellas son las leyes físicas de la velocidad de la luz en el vacío (299.792.6 K/segundo); la de la gravedad como fuerza de atracción que ejerce la tierra sobre los cuerpos (9.8068 m/s2); la de la rotación de la tierra sobre su propio eje y su traslación alrededor del sol; u otras de ciencias no exactas pero también aceptadas con criterios de constancia universal, como muchas de las que han ido verificando disciplinas como la medicina, la psicología, la antropología, la biología, cítense aquí por ejemplo la composición cromozomática de los humanos, el código genético contenido en el ADN, el carácter único de las huellas digitales, la circulación de la sangre, la evolución de las especies, etcétera.

Las teorías científicas son en cambio enunciados teóricos que exponen los resultados de un procedimiento científico razonable, y que por ello tienen mayor o menor aceptación, pero cuya comprobación e irrefutabilidad universal es, por lo menos, inconstante, lo que les otorga mayor probabilidad de certeza, pero no condición de validez universal. Son puntos de partida para la investigación científica”(22).

Así las cosas, es inaceptable cuestionar un fallo tan solo porque difiere de unos enunciados teóricos elaborados por el demandante o por aproximaciones explicativas de fenómenos físicos que ni siquiera encuentran soporte científico sino que descansan en posturas ofrecidas por el censor que resultan convenientes para argumentar su desacuerdo.

La inexistencia de contacto sexual aducida por el defensor de Muñiz Muñoz resulta de sus meras especulaciones sobre las lesiones que por la contextura del acusado se hubieran causado a la menor, pero ningún respaldo científico aporta. No resulta ajustado, entonces, aducir desconocimiento de reglas de la sana crítica por apartarse el fallo impugnado de enunciados teóricos propuestos libremente por el recurrente en cuanto “ni siquiera se sabe que sean aproximaciones explicativas de fenómenos naturales o físicos, incurriendo de esa forma, se itera, en el error lógico denominado petición de principio, al dar por demostrado lo que apenas era el objeto de sus comprobaciones”(23).

Conviene recordarle al impugnante que si bien es el juicio el escenario natural para discutir la credibilidad de un testigo o para interrogar o contrainterrogar a un perito, es al juez a quien corresponde valorar la prueba pericial en conjunto con las demás allí practicadas, y para tal fin habrá de tener en cuenta, conforme al artículo 420 de la Ley 906 de 2004, la idoneidad técnica-científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas acorde a las reglas de la sana crítica.

Así las cosas, el censor se equivoca cuando considera que el decreto y posterior práctica de una experticia implica que se le otorgue el valor que las partes buscan alcanzar con ella. Así lo reconoció el tribunal cuando afirmó:

“El defensor estima que el hecho de que el dictamen practicado por la médica del municipio del Hato el 20 de septiembre de 2009 se hubiese incorporado al juicio oral implica que debe acogerse, lo cual no es de recibo para la Sala dado que, el decreto de la prueba en la audiencia preparatoria y su posterior práctica en el juicio no significa que automáticamente deba dársele el valor que la parte que la ofrece busca con dicha probanza, toda vez que ello depende de la apreciación y ponderación que el cognoscente hace de la misma conforme a las reglas de la sana crítica y los criterios de valoración que prevé el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal.

Resulta también inaceptable la afirmación del recurrente al sostener que la experticia elaborada por la Dra. Adriana Niño Perea al no haber sido puesta en duda por la fiscalía debe asignársele valor, pues se repite, el mérito de las pruebas una vez determinada su legalidad y licitud, está sujeto a la valoración crítica del juzgador conforme a las reglas arriba mencionadas”(24).

Ante la existencia de dos dictámenes sexológicos diferentes, el ad quem no hizo cosa distinta que examinar el alcance probatorio de cada uno, su valor y apreciarlos en conjunto con el resto del material probatorio para concluir que daría credibilidad al rendido en la segunda oportunidad dado que “... fue más técnico y mucho más explícito al momento de rendirlo en la audiencia, pues hizo saber que le había observado un himen tabicado, lo cual no es frecuente, al punto que en su lugar experiencia era la segunda vez que encontraba una variante anatómica así”(25).

La apreciación de esa experticia se ajustó a los lineamientos legales para esa clase de pruebas y justamente para tales efectos el ad quem acudió a reglas de la ciencia que para nada fueron controvertidas por el censor. Muestra de ello se evidencia en varios apartes del fallo, uno tan solo es el siguiente:

“Para asignarle más peso probatorio a este último dictamen tuvo en cuenta también el examen riguroso que dijo la legista había efectuado para visualizar el himen, el que se ajustó a las reglas que sobre esta clase de prueba contempla el ordenamiento procesal.

(...).

La Sala comparte el mérito que le asignó el a quo al dictamen de la profesional de medicina legal, porque proviene de una persona con más experiencia en el área médica, lleva 15 años, mientras la Dra. Angélica Niño 10 y de otra parte tanto el informe pericial, como la exposición del mismo en audiencia pública dejan ver claramente la idoneidad de la Dra. Ángela Yolanda Sarria Toro, en esa clase de exámenes, la fundamentación técnico-científica, la claridad de sus respuestas, la propiedad y detalle de la valoración física de la menor y que contrastan con la precariedad del concepto de la médica del municipio del Hato, quien ni siquiera supo explicar por qué consignó que había un rasgo de abuso en el epitelio vaginal.

Ahora una muestra clara de que el examen físico que hizo a la menor fue deficiente es el hecho de no haber consignado la forma del himen, dato muy importante y que el reglamento técnico para el abordaje forense integral de la víctima en la investigación del delito sexual, versión 02, de agosto de 2006, del Instituto Nacional de Medicina Legal, lo exige”(26).

El defensor cuestiona el tiempo trascurrido entre uno y otro dictamen, pero ningún reparo hizo frente a los argumentos que sobre el punto expresó el tribunal para concluir que ello no desacreditaba el segundo. Dijo así el fallador:

“En lo que tiene que ver con la firma del himen de la víctima la forense de medicina legal explicó que observó un himen tabicado, compuesto por dos orificios de 1 y 4 cms ubicados en sentido transversal, lo cual constituye una variante anatómica poco frencuente al punto que en su larga experiencia es el primer caso que conoce y que por ende requirió especial cuidado para su observación y que por lo raro puede hacer incurrir en error a cualquier médico general.

El orificio menor era el que presentaba desgarro antiguo, esto es mayor de 10 días. En este punto el censor se pregunta qué pasó con los días 11, 12, 13 y 14, dando a entender que otra persona pudo haber accedido a la menor, sin embargo y pese a las reconvenciones del juzgador en audiencia, sobre la insistencia en un tema suficientemente aclarado, la ciencia forense es unánime al señalar que pasados 10 días aproximadamente el desgarro himeneal se considera antiguo y es por ello que la cicatriz será igual a las 10 semanas, 10 meses o 10 años [cita medicina forense. César Augusto Giraldo pág. 96].

En este evento y como quiera que la penetración había ocurrido 18 días antes del examen que realizó la Dra. Ángela Sarria de Medicina Legal, era lógico concluir conforme con los parámetros científicos arriba mencionados que el himen registrara por su cicatrización una desfloración catalogada como antigua”(27).

Lo anterior evidencia que el libelista no tuvo el cuidado de controvertir las reglas de la ciencia en las que se basó el fallador y —se insiste— ni siquiera esbozó las que en su sentir debieron aplicarse, denotando con ello que sus planteamientos son meras apreciaciones personales que no alcanzan a configurar un verdadero cargo en casación.

Por consiguiente, la demanda será inadmitida, máxime cuando la Corte no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades de la casación.

3. El mecanismo de la insistencia.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos(28):

“(ii) La insistencia solo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.

(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en Sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que este solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Clodomiro Muñiz Muñoz.

2. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

3. Por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia hacer un llamado de atención a los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil que profirió la sentencia cuestionada. En consecuencia, por Secretaría remítaseles copia íntegra de esta decisión.

Notifíquese y cúmplase».

(11) Ver la Sentencia T-1295 del 7 de diciembre de 2005 de la Corte Constitucional.

(12) Artículo 90 de la Carta Política.

(13) Puede consultarse la Sentencia T-744 de 2005 de la Corte Constitucional.

(14) Ver la Sentencia T-538 de 1994 de la Corte Constitucional.

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Tutela 30.527, primera instancia del 17 de abril de 2007.

(16) Corte Constitucional, Sentencia de Tutela 686 de 2007, de fecha 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(17) Se acepta en gracia de discusión como válido lo afirmado en el expediente, en cuanto a que el memorial presentado por la defensa se extravió.

(18) En ese sentido, la Sala en sede de casación: “... 4. la Sala reitera, que las constancias secretariales cumplen un objetivo exclusivamente informativo, toda vez que, los funcionarios que las elaboran y signan no están facultados para modificar, trasformar, alterar, sustituir o crear disposiciones legales de ninguna índole, sino para ejercer un control formal en las actuaciones procesales, de la mano de las normas que deben cumplir y respetar; de suerte que las constancias no revisten un carácter esencial, material ni vinculante para las partes y menos aún para los mismos administradores de justicia”.

(19) Auto de única instancia, 23 de marzo de 2010, Radicación 32792.

(20) En decisión del 23 de marzo de 2010, radicado de única instancia 32792, la Sala dejó sentada la necesidad de acoger la tesis que resulta más protectora a los principios en juego, así dijo: “Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la administración de justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos”.

(21) Sobre el particular ver entre otras, sentencias T-538 de 1994 y T-744 de 2005.

(22) Auto del 16 de diciembre de 1999, Radicado 12.721.

(23) Cfr. Auto del 13 de septiembre de 2010, Radicado 34.292.

(24) Folios 29 y 30 del fallo.

(25) Folio 34 de la decisión.

(26) Folios 34 a 36 Ídem.

(27) Folios 37 y 38 Ídem.

(28) Auto del 12 de diciembre de 2005 (Rad. 24.322).