Auto 3581 de agosto 9 de 1996 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

CARACTERÍSTICAS Y COMPETENCIA

Consejero Ponente:

Dr. Juan Alberto Polo Figueroa

Ref.: Exp. 3581

Decretos del gobierno. Actor: Fondo Nacional de Ahorro.

Santafé de Bogotá, D.C., nueve de agosto de mil novecientos noventa y seis.

Se decide por la Sala el recurso de súplica interpuesto por el señor apoderado del Fondo Nacional de Ahorro contra el auto del 19 de junio del año en curso mediante el cual se inad-mitió la demanda por caducidad de la acción.

1. El auto impugnado

El auto impugnado, proferido por el ponente en Sala Unitaria, tuvo en cuenta que la acción intentada era la de nulidad, si bien del contenido del acto acusado se infería su carácter particular, individual y concreto, como quiera que impone una obligación al fondo demandante en favor del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En relación con actos particulares la Corporación ha precisado, en reiterados pronunciamientos, que sólo procede su enjuiciamiento a través de la acción de nulidad en los casos expresamente señalados en la ley. Y como el caso bajo examen no encuadra dentro de los actos enlistados, según la ley, se torna imposible su juzgamiento a través de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ejercida por el actor.

Ahora bien, si se pudiere hacer uso del poder de interpretación de la demanda que asiste al juzgador, tampoco se podría adelantar dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que entre la fecha de publicación del decreto en el Diario Oficial (oct. 29/90) y la presentación de la demanda transcurrieron los dos años previstos para el ejercicio de la acción, en el inciso 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Fundamentos del recurso

Aduce el señor apoderado del demandante, en síntesis, que la nulidad del artículo 23 del Decreto reglamentario 2563 de 1990, expedido por el Gobierno Nacional, se solicitó, por violación de la Constitución, “... con fundamento en el artículo 237 numeral 2º de la Constitución, que atribuye competencia al Consejo de Estado “para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional”(subraya el recurrente).

Como los decretos reglamentarios no están comprendidos dentro del artículo 241 de la Constitución, al Consejo de Estado compete conocer de la acción de nulidad contra tales decretos y cualquiera de sus disposiciones, así como de todos los decretos cuyo juzgamiento no esté atribuido a la Corte Constitucional, dado que el artículo 237, numeral 2º no prescribe ninguna excepción.

El artículo 237, numeral 2º contempla una modalidad específica de la acción de nulidad, que procede para el juzgamiento de todos los decretos del gobierno cuyo control de cons-titucionalidad no corresponde, según el artículo 241 de la Constitución, a la Corte Constitucional. Así, la competencia para conocer de dichos decretos, salvo estos últimos, se determina por el órgano, sin que obste que la acción se funde en violación directa de la ley e indirecta de la Constitución, porque lo esencial es que se invoque como infringida, directa o indirectamente, al menos, una disposición constitucional.

El artículo 49 de la Ley 270 de 1996, separa o deslinda las funciones que ejerce el Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, de la acción de incons-titucionalidad contra los decretos del gobierno cuyo juzgamiento, según el artículo 241 de la Constitución no corresponda a la Corte Constitucional, mas no porque tales acciones sean diferentes, sino para que la Sala Plena conozca de las fundadas en exclusivos motivos de incons-titucionalidad y las secciones, según sus especialidades, de todas las demás que tengan por objeto que se declare la nulidad de un acto del gobierno.

Como la acción propuesta tiene fundamento en el artículo 237 numeral 2º de la Constitución, que no prescribe que la acción puede caducar, y como la demanda reúne los demás requisitos legales, solicita la revocación del auto suplicado y que en su lugar se admita la demanda y se resuelva la petición de suspensión provisional.

Consideraciones de la Sala

1. Del examen atento de la demanda se establece que se solicita que “mediante el procedimiento ordinario” se “declare la nulidad del artículo 23 del Decreto 2563 de 1990, reglamentario de la Ley 91 de 1989...”.

El procedimiento ordinario, a que se refiere el título XXIV del Código Contencioso Administrativo, tiene como ámbito “los procesos relativos a la nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias contractuales... y a todos los litigios para los cuales la ley no haya señalado un procedimiento especial”.

Siendo así, es el aplicable para las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, mas las decisiones respectivas corresponde adoptarlas a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Sin embargo, la existencia de un procedimiento común para varias acciones, no es suficiente para predicar que la acción intentada pueda ser admitida “con fundamento en el artículo 237, numeral 2º de la Constitución”, como se solicita.

2. Es indiscutible que la Constitución establece diferencias entre las competencias atribuidas al Consejo de Estado como supremo tribunal de lo contencioso administrativo (art. 237 num. 1º) y para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, que no competen a la Corte Constitucional; y no se presta a discusión que la distribución de competencias para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacional entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, contenida en los artículos 237 y 241 de la Constitución, evidencia que ésta —al igual que lo hace la ley estatutaria de la administración de justicia— mantiene inalterable la naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa y el objeto de la misma.

Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “conforme a las reglas que señale la ley” (art. 82 D. 01/84 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos del Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en ejercicio de la función administrativa, vale decir, a los que dan desarrollo o aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada.

El control jurisdiccional sobre estos decretos, de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.

En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa con la Constitución Política, en guarda de la supremacía de la misma.

En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata, frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De suerte que no todos los decretos del gobierno y cuyo juzgamiento no corresponda a la Corte Constitucional, podrán ser conocidos por el Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Cuando la nulidad impetrada, además de invocar la violación de normas constitucionales, se fundamente en transgresión de normas con rango legal, el control de legalidad sólo puede efectuarse dentro del ámbito del contencioso administrativo.

Tal como sucede en el presente caso, donde se señalan como normas violadas, de manera directa, los artículos 8º numeral 8º y 15 ordinal 3º literal b, de la Ley 91 de 1989 y genéricamente las demás disposiciones de la misma ley; los artículos 5º y 30 del Decreto-Ley 1050 de 1968 y 9º del Decreto-Ley 3130 de 1968; los artículos 2º y 33 del Decreto-Ley 3118 de 1968; el artículo 66 de la Ley 45 de 1990 y 325, numeral 33 del Decreto 663 de 1993 y artículo 884 del Código de Comercio; y sólo indirectamente, en cuanto media la transgresión de disposiciones legales, los artículos 189 numeral 11 y 150 numeral 7º de la Constitución. Su enjuiciamiento, entonces, debe hacerse a través de la acción de nulidad y no de la acción de nulidad por incons-titucionalidad, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como juez constitucional residual.

Lo antes expuesto encuentra respaldo en la sentencia de Sala Plena de 23 de julio de 1996, dictada dentro del proceso S-612, actor Gui-llermo Vargas Ayala, con ponencia del magistrado Juan Alberto Polo Figueroa.

3. Por lo demás, no es posible dejar al arbitrio de quien demanda, cuando se trate de un decreto del gobierno a los que se refiere el artículo 237 inciso 2º de la Constitución, la determinación de la competencia del Consejo de Estado, ora como órgano supremo de lo contencioso administrativo, ora como juez de cons-titucionalidad, porque ello sería anárquico, en la medida en que bastaría la invocación de la violación de una norma constitucional, así fuera indirecta, para que todas las demandas correspondiera decidirlas a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, saltando por sobre las diferencias entre las distintas acciones y de los términos de caducidad cuando se pretenda el restablecimiento del derecho, aserto este último ajeno al control de constitucionalidad cuya finalidad es la supremacía de la Constitución.

4. De otra parte, el recurrente no desvirtúa las razones en que se funda la inadmisión, que reflejan la posición jurisprudencial de esta Sala.

Lo expuesto constituye razón suficiente para no acceder a la súplica formulada, atendido, además, que la cuestión examinada constituye el motivo de inconformidad con el acto impugnado.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión,

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto suplicado.

Cópiese, notifíquese.

La providencia anterior fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

Juan Alberto Polo Figueroa—Libardo Rodríguez Rodríguez—Manuel S. Urueta Ayola. 

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