Sentencia 35826 de mayo 18 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 171

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González de Lemos

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un tribunal superior.

En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) ¿Está legitimado el juez de conocimiento para decretar la preclusión de la investigación por causal diferente a la invocada? Resuelto afirmativamente el anterior interrogante, (ii) examinar si el doctor Oscar Gallo Ramírez actuó sin dolo al fallar, por fuera del término legalmente establecido, la acción de tutela instaurada por el denunciante.

Previo a resolver los anteriores tópicos, la corporación precisa cómo, contrario a lo manifestado por la fiscalía, resulta legítima la participación del señor Héctor Fabio Montoya como víctima, no obstante procederse por un punible contra la administración pública, en la medida que su expectativa de obtener pronta respuesta a su demanda de justicia, eventualmente pudo ser defraudada por la tardanza en la resolución de la acción constitucional planteada, acreditándose con ello, de manera sumaria, un daño real y concreto derivado de los hechos objeto de investigación.

Aún más, nótese cómo el tribunal permitió su participación en la audiencia y gestionó que estuviese asistido por abogado de la defensoría pública, situación no controvertida por las partes en su oportunidad si tenían dudas al respecto.

¿Está facultado el juez de conocimiento para decretar la preclusión de la investigación por causal diferente a la invocada?

Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración.

Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación, según las causales previstas en la ley, en tanto en el sistema penal acusatorio el ente acusador no cuenta con funciones jurisdiccionales.

De esta manera, en el nuevo esquema procesal penal, la definición del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia.

Los artículos 331 a 335 de dicho estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

También procede la preclusión en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Las causales relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento.

Adicionalmente, según planteamiento de la Corte Constitucional(3), es posible, una vez incoada la preclusión por la fiscalía, que la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no planteada y controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición.

De acuerdo con lo anterior, el juez de conocimiento sólo puede autorizar la preclusión por la causal invocada por el fiscal, Ministerio Público o defensa, según la fase y circunstancias donde se solicite, sin que le esté permitido apartarse de la misma.

Sobre este aspecto, la Sala tiene definido que el juez de conocimiento circunscribe su competencia en materia de preclusión a las causales invocadas por los intervinientes legitimados para proponerla:

“En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a las características propias de la nueva sistemática. Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar que si la Fiscalía solicita la celebración de una audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal(4)” (subrayas fuera de texto)

En otra determinación la corporación precisó:

“Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se presenta la solicitud, restringe su competencia a la misma, es decir, no puede extenderse para hacer pronunciamiento en relación con las no alegadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que ejerce su función a petición de parte y mediante formas previstas con anticipación, aspectos que integran la noción del debido proceso penal(5) ”(subrayas fuera de texto)

Esta línea jurisprudencial ha sido uniforme, por manera que no se ajusta a la realidad la aseveración del tribunal según la cual la Corte estableció que el juez de conocimiento puede decretar la preclusión por causal diferente a la planteada.

En tal sentido, la providencia invocada por a quo como soporte de su tesis, además de corresponder a un radicado y fecha diferentes a los mencionados(6), no ofrece respaldo a la decisión impugnada, pues fue extraída del contexto dentro del cual se emitió.

En efecto, en la providencia de esta Sala(7) se afirmó que el juez de conocimiento restringe su competencia a la causal invocada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud, de manera que no puede hacer pronunciamiento en relación a causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

Allí mismo la corporación precisó que cuando los elementos materiales probatorios fundantes de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión, pero por un motivo diferente al planteado, por economía procesal, el juez debe decretarla; por el contrario, si la petición ha de denegarse, no le es factible al funcionario valorar causales no invocadas.

A renglón seguido explicó cómo tal situación puede presentarse cuando la petición se sustenta en la causal 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 que remite al artículo 32 del Código Penal, relativo a doce eventos de ausencia de responsabilidad, contexto donde el juez puede decretar la preclusión por motivo diferente al invocado pero incluido en el canon 32, porque lo que cambia es la hipótesis jurídica soporte de la preclusión, sin variar la causal.

De igual manera, en esa determinación la colegiatura estableció como excepción a la regla mencionada, el evento en que se invoque atipicidad del hecho investigado (causal 4º del art. 332) y los elementos materiales probatorios y evidencia física demuestren la ausencia de dolo por error invencible (atipicidad subjetiva), hipótesis donde debe preferirse la aplicación de la causal No. 2 del artículo 332 por acomodarse a la situación expuesta en el motivo 10 del artículo 32 del Código Penal, ser específica para el supuesto de hecho planteado y no afectar la estructura del proceso acusatorio.

Por último, la Corporación reiteró que cuando los elementos materiales probatorios y evidencia física ofrecidos como soporte de la causal no logren persuadir al funcionario de su configuración, el juez carece de competencia para establecer si concurre cualquiera otra de las previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El anterior recuento evidencia cómo el tribunal a quo realizó una lectura fraccionada de la determinación adoptada por esta corporación, camino por el cual llegó a la errada conclusión sobre la posibilidad del juez de conocimiento de apartarse de la causal de preclusión invocada.

Adicionalmente, confundió la facultad de decretar la preclusión por motivos diferentes a los propuestos, cuando se invoca la causal segunda del artículo 332, con la potestad de cambiar la causal planteada; situación a todas luces improcedente por desconocer el mandato legal y el esquema del sistema acusatorio en cuyo marco el juzgador actúa a petición de parte.

Del caso concreto

En el evento bajo examen, la fiscalía solicitó preclusión de la investigación con fundamento en la causal 2 del artículo 332 porque en su concepto el doctor Óscar Gallo Ramírez actuó amparado por una causal excluyente de responsabilidad, específicamente bajo el influjo de fuerza mayor (paro judicial) que le impidió garantizar la prestación del servicio de administración de justicia a él encomendado.

El tribunal, luego de ponderar los elementos materiales probatorios aportados, descartó la configuración de la fuerza mayor alegada, determinación que la Sala encuentra acertada dado el detenido y razonado análisis efectuado.

En ese orden, el a quo debió disponer la devolución del expediente a la fiscalía y no, como lo hizo, arrogarse el estudio oficioso de causales no alegadas porque con ello excedió su competencia, con el consecuente quebranto del debido proceso propio del instituto jurídico de la preclusión.

Lo anterior en atención a las precisiones conceptuales esbozadas en el acápite anterior, según las cuales el juez de conocimiento no está facultado para ordenar la preclusión de la investigación por causal diversa a la solicitada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa del proceso.

Nótese cómo en la audiencia de preclusión se corrió traslado de la solicitud de la fiscalía fundada en la causal segunda del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, motivo fuerza mayor; no obstante, el a quo ordenó la terminación del proceso por la causal cuarta relativa a la ausencia de dolo, sin que las partes e intervinientes hubiesen tenido la posibilidad de plantear su postura al respecto.

No puede perderse de vista que los funcionarios judiciales deben adoptar las determinaciones con base en los hechos, pruebas y argumentos planteados en el proceso, no en elucubraciones jurídicas abstractas y aisladas del contexto del cual emergen porque ello comporta desdeñar los derechos de las partes e intervinientes a ser oídos y a participar en la formación de las decisiones que les afectan.

En suma, le asiste razón al impugnante al censurar la decisión adoptada por el juez colegiado de primera instancia, razón por la cual la Sala revocará la determinación impugnada por cuyo medio se ordenó la preclusión de la investigación a favor del doctor Oscar Gallo Ramírez por la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1º. REVOCAR la decisión impugnada.

2º. Devolver la actuación al tribunal de origen para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase».

(3) Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquel, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”.

(4) Cfr. Providencia del 8 de febrero de 2008, Rad. 28908.

(5) Cfr. Providencia del 15 de julio de 2009, Rad. 31780.

(6) En el pie de página del folio 15 del auto impugnado (152 de la carpeta del tribunal) se menciona como fuente de la cita: “Auto de segunda instancia de 8 de febrero de 2008, Rad. 28908”, cuando en realidad esa trascripción corresponde al Auto 31780 del 15 de julio de 2009, ambos de esta corporación.

(7) Radicado 31780.