Auto 35831 de junio 8 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso Nº 35831

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta Nº193

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (L. 906/2004, art. 181), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente(1).

2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,

3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) Si el demandante carece de interés jurídico.

(ii) Si prescinde de señalar la causal.

(iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y

(iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por la defensora de la procesada Eugenia Margoth Melo Romero:

3.1. En el único cargo formulado omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 CPP/2004).

3.2. En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos:

— falta de aplicación —error de existencia—, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

— aplicación indebida —error de selección—, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,

— interpretación errónea —error de sentido—, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.

Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

3.3. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial —que es lo que plantea la libelista en el único reparo formulado— en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.

3.4. A la impugnante le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, la demandante no establece que el tribunal en la motivación del fallo hubiera reconocido sin lugar a equívocos que Melo romero reunía los requisitos establecidos en la ley para hacerse merecedora a la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia y, no obstante, en la parte resolutiva le negó ese derecho.

3.5. Tampoco acreditó desacierto en la intelección que el ad quem otorgó a lo establecido en los preceptos normativos citados por la casacionista porque al analizar el primer requisito para acceder a la prisión domiciliaria, consistente en que se pueda reconocer a la persona peticionaria de dicha medida sustitutiva, como madre cabeza de familia, llegó a la conclusión que en la situación de la aquí procesada esa condición no se acreditó, porque como con acierto lo dijo el a quo,

la Sala acoge el planteamiento del juez de instancia quien resolvió abstenerse de conceder la prisión domiciliaria argumentando que Eugenia Margoth Melo Romero al momento de su captura dijo que vivía no solo con su compañero permanente Darío José Mestre Negrete, sino también con su madre, es decir, recibía ayuda de sus familiares, rechazando la tesis de que ahora que fue capturada su compañero la abandonó, comoquiera que tal posición constituye un argumento acomodaticio o más bien una estratagema para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva o, en últimas, la pena, en su domicilio.

Si bien el defensor fundamenta su petición en que el compañero de su asistida, señor Mestre Negrete, no es el padre de los menores y por tanto no tiene obligación legal alguna con ellos, debe recordarse que con el solo hecho de que el menor “este al cuidado de otro familiar o que en virtud de sus condiciones particulares reciba el sustento de otra fuente”, como lo dice textualmente la providencia antes indicada, es suficiente para que se considere como circunstancia exceptiva que impide conceder el sustituto de la detención domiciliaria, máxime cuando el togado nada alegó sobre la presencia de la madre de la acusada, que también fue causal para que el fallador se abstuviera de conceder el sustituto.

No es suficiente, como lo plantea la demandante, que para el reconocimiento de la prisión domiciliaria baste con demostrar la condición de madre o padre cabeza de familia, sino que en cada caso concreto el juez debe examinar si la conducta punible objeto de condena es compatible o no con los interés superiores del menor, de manera que no asome peligro para su integridad física o moral.

En relación con esta temática, la Corte a partir del precedente citado por la casacionista, precisó lo siguiente:

(…) Esta corporación, a partir del auto de única instancia, Radicado 22453 del 26 de junio de 2008, se pronunció acerca de la viabilidad de dar aplicación al artículo 314 numeral 5º, consagrado en la nueva normatividad procesal, en cuanto redujo significativamente las exigencias para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, señalando que aún cuando ese precepto hace referencia a la figura de la detención preventiva, es posible efectuarse la sustitución de la ejecución de la pena bajo ese mismo supuesto, según lo estipula el artículo 461 ibídem.

Se dijo en esa ocasión:

Ahora bien, a la luz de la Ley 750 una tal aspiración podría verse eventualmente frustrada de cara al no cumplimiento del requisito subjetivo, esto es, cuando se tratara de analizar que el encierro domiciliario podría evitar que se pusiera en peligro a la comunidad, originada una tal conclusión luego de sortear el examen del desempeño personal, social, familiar y laboral de la procesada.

Pero aún así, y en la mira de escudriñar la posibilidad de la sustitución, surge potencialmente viable la nueva normatividad procesal regulada por la Ley 906 de 2004, en cuyo artículo 314 se describe la internación domiciliaria, y aunque si bien es cierto lo hace el legislador como sustitución de la detención preventiva (cfr. num. 5º ídem), esto es, de la medida de aseguramiento, también lo es que a la sustitución de la ejecución de la pena puede arribarse por ese mismo sendero, tal como lo autoriza el artículo 461 de la reseñada Ley 906. En síntesis, el encerramiento domiciliario bajo la novedosa legislación opera como forma de sustitución tanto de la detención preventiva como de la pena de prisión.

Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al instituto jurídico bajo examen son significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley pretende proteger) haya estado bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está limitada —por lo menos desde la visión de esa norma y para la época en que se cometió la infracción— por la naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del dispositivo.

No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchísimo más ventajosos que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute —de una parte— el carácter sustancial del instituto y —de otra— la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental.

(…) A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala en diversas oportunidades(2), es claro que en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (L. 906/2004, art. 314-5), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia”.

Según el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, se entiende por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del grupo familiar.

El concepto, según la Corte Constitucional(3), involucra los siguientes elementos:

En efecto, para tener dicha condición, es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.

La misma corporación reconoció ese derecho(4) a los hombres que se encuentren en igual situación de hecho que una mujer cabeza de familia.

La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión.

Así lo señaló la Corte Constitucional(5), al declarar inexequibles las expresiones “de doce años” y “mental” contenidas en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004:

Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión. En ese sentido, corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria. De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantía.

(…).

De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio(6).

Pero también enfatizó en la necesidad de examinar si la naturaleza del delito, objeto de condena, es incompatible con el interés superior del menor, porque en ese caso no procede el beneficio:

Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores. Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.

El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza.

(…).

Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una autorización automática al juez para que, siempre que encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio indicado. El criterio matemático y formal de la edad del menor debe ser sustituido por el criterio material, fáctico y concreto del interés superior del niño, por lo que la responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de edad que está en dicha posición reposa en el juez competente (subraya la Sala).

Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio. Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento.

Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor.

En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral(7).

En el asunto examinado, el tribunal consideró:

Aunado a ello, se erige que el comportamiento ilícito por el cual fuera condenada Eugenia Margoth denota altísima gravedad, reflejada en su insensibilidad moral hacia la comunidad, por ser capturada en flagrancia, portando o llevando consigo en vehículo de servicio público una cantidad significativa de estupefacientes, adherida a su propio abdomen para pasar desapercibida, que indudablemente la hace parte clave del flagelo que representa en nuestro país el tráfico de estupefacientes y que todos saben termina siendo consumida en muchos casos por menores y jóvenes, quienes resultan esclavizados por la droga y degradados en su condición de seres humanos, debido a la dependencia que ella les crea, porque claramente Eugenia Margoth —se itera— no la tenía para su propio consumo.

Aún más, no resulta entendible ahora cómo se pretende que la sentenciada regresa al seno de su familia como presunta madre digna de ejemplo por el cuidado que prodiga a sus hijos, si no tuvo ningún escrúpulo moral que le impidiera llevar consigo tal cantidad de sustancia estupefaciente que tiene la potencialidad de causar gran daño a la salud de las personas, entre ellos, menores y jóvenes.

Si ciertamente sus hijos y su nieto tienen derecho a permanecer con su madre y abuela, a tener una familia y a no ser separados de ella; en el caso sub lite su situación venía siendo normal y adecuada hasta el momento y tiempo que Eugenia Margoth prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la gravísima conducta referenciada.

Tal comportamiento demanda todo el rigor de la función punitiva del Estado, como expresión de la prevención general positiva, de tal manera que permita recobrar la armonía que la comunidad perdió ante la vulneración de la normatividad positiva con comportamiento tan reprochable como el que ocupa a la judicatura, no solo por la acción realizada, sino por la cantidad de sustancia involucrada.

Fueron entonces la ausencia de reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia de la procesada, la gravedad de la conducta punible reprochaba por su incidencia en los intereses superiores de sus hijos y nieto, el posible perjuicio para la sociedad y los fines de la pena que en su conjunto llevaron a la corporación de segundo grado, de acuerdo con el juez de primera instancia, a considerar la necesidad de ejecutar la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, valoraciones que en manera alguna controvierte la censora quien, además, de un cargo por violación directa en el cual no tiene incidencia el tema probatorio pasó a una transgresión indirecta, echando de menos el análisis de pruebas que el tribunal, contrario a lo por ella planteado, sí tuvo en cuenta.

4. Así, pues, y en consideración a que la Sala no puede superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, es por lo que se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004; y porque además no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3º de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:

5.1. La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un procurador judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

5.3. Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE :

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de la procesada Eugenia Margoth Melo Romero. Y,

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323; del 14 de febrero de 2006, Radicado 24.611; y del 23 de marzo de 2006, Radicado 25.197, entre otros.

(2) Cfr. radicados 30872 de 2008, 31381, 29940 y 30106 2009, entre otros.

(3) Cfr. Sentencia SU-388 de 2005.

(4) Cfr. sentencias C-184 y 964 de 2003.

(5) Cfr. Sentencia C-154 de 2007.

(6) “Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en cada caso velar porque así sea”. Sentencia C-184 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 23 de 2011, Radicado 34.784.