Auto 35850 de julio 10 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta 213

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En la demanda que se analiza la recurrente pierde de vista que en el régimen procesal previsto en la Ley 600 de 2000, el recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el tribunal penal militar, por delitos sancionados con pena de prisión cuyo máximo exceda de ocho años y que solo en forma discrecional la Corte Suprema de Justicia puede admitir las demandas dirigidas contra fallos de segundo grado diferentes a los mencionados, siempre que el sujeto procesal con interés, la persuada de intervenir con el propósito de desarrollar la jurisprudencia o de garantizar los derechos fundamentales, si el libelo reúne los demás requisitos exigidos por la ley(6).

Lo anterior significa que para acceder a este medio de impugnación por vía de la casación discrecional, el demandante debe cumplir la carga procesal de explicar si con su instrumentalización pretende el desarrollo de la jurisprudencia o el restablecimiento de los derechos de la parte en cuyo nombre promueve el recurso, por lo cual le corresponde señalar bien el tema jurídico que en su criterio requiere de un pronunciamiento con criterio de autoridad para unificar posturas, actualizar la doctrina o desarrollarlo por considerarlo aún incipiente, precisando también la utilidad que tendría en la solución del caso; o acreditar el quebrantamiento de alguna de las garantías fundamentales, las normas que la reconocen y cómo se refleja su desconocimiento en el fallo recurrido.

En consideración a la autoridad judicial que dictó la sentencia de segunda instancia (juez penal del circuito), la impugnación extraordinaria en esta especie resultaba posible tan solo invocando la casación discrecional, con exposición del motivo específico que la justifica, aspecto que la recurrente no abordó ni siquiera tangencialmente.

Por consiguiente, como la demandante no solicitó ni demostró que la intervención de la Corte en este caso, resulta indispensable para desarrollar la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales de la parte que representa, se impone la inadmisión de la demanda. Determinación que se reitera al analizar el cargo insular que contiene.

En relación con la causal tercera de casación (nulidad), la jurisprudencia de la Corte tiene por sentado(7), que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre. Por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes: i) solo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); ii) no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta la haya generado, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); iii) aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); iv) quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la actuación (trascendencia) y; v) que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

Lo anterior significa que en sede de casación no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado, ya que las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo este de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la actuación en la instrucción o el juzgamiento.

De manera escueta la recurrente sostiene que la sentencia en este asunto se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el juzgador de segundo grado trocó en abuso de confianza, el hurto agravado que la Fiscalía le imputó al procesado en la resolución de acusación.

En forma objetiva se advierte que la afirmación corresponde con lo acontecido en la actuación, pues, en efecto, al señor Bueno Cañas se lo convocó a juico por el punible de hurto agravado por la confianza en cuantía superior a cuarenta millones de pesos (C.P., arts. 239 y 240-2), y en el fallo recurrido el ad quem concluyó que la conducta del acusado corresponde con el abuso de confianza previsto en el artículo 249 Ib., de manera que al no ser típica del punible por el cual fue llamado a juicio, resultaba procedente confirmar la absolución dispuesta en primera instancia.

A pesar de esta circunstancia, la recurrente no explica de qué forma la variación en el nomen iuris de la conducta, afectó la validez del proceso, si por socavar las bases de la actuación o por atentar contra los derechos de un sujeto procesal en particular, aspecto determinante para el éxito de la pretensión si se tiene en cuenta que el error denunciado se debe sustentar en la causal primera de casación en todos aquellos casos en los que la Corte pueda dictar sentencia de reemplazo en tanto no se afecte la estructura del proceso ni el derecho de defensa, esto es, cuando la nueva denominación jurídica sea menos grave que la del pliego de cargos, respete el núcleo central de la acusación básica y no modifique la competencia o, si esta cambia, pueda prorrogarse por corresponder a un juez de menor jerarquía, de acuerdo con lo previsto por el artículo 405 de esa codificación.

Por el contrario, si la nueva calificación le resulta más grave al procesado, o siendo más benéfica altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y esta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación(8).

La falta de desarrollo del cargo formulado se refleja también en la contradicción que envuelve el petitum de la demanda, toda vez que la recurrente pretende que se decrete la nulidad de la actuación desde la resolución de acusación y, además, que se dicte la sentencia de reemplazo que la Corte considere ajustada a derecho, de manera que no logra definir si la situación envuelve un error de juicio o uno de procedimiento, ni la forma correcta de solucionarlo.

En tales circunstancias, la demanda debe inadmitirse en tanto no se acredita que la actuación esté afectada por la irregularidad alegada.

Casación oficiosa. En el resumen de la actuación se precisó que en contra del procesado Bueno Cañas se dictó resolución de acusación por el delito de hurto agravado por la confianza (C.P., arts. 239 y 240-2), en cuantía que la Fiscalía estableció en $ 44’015.028(9).

Esta circunstancia, también se dijo, condujo a que en la audiencia pública, a solicitud de la defensa, el Juez 5º Penal Municipal Adjunto de Barranquilla, declarara su incompetencia para resolver el asunto, con base en lo dispuesto por el artículo 78-1 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual los jueces de su categoría tienen competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico, en cuantía no superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El juez 5º penal del circuito, a quien se remitió el asunto, rehusó su conocimiento al considerar que la norma citada por el remitente fue reformada parcialmente por la Ley 1142 de 2007, en cuanto aumentó a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cuantía de los delitos contra el patrimonio económico a cargo de los jueces penales municipales, y devolvió el proceso al juez adjunto municipal que dictó el fallo absolutorio.

Frente a esta situación, de cara a los fines que persigue el recurso extraordinario de casación(10) y al deber que le asiste a la Corte de corregir toda irregularidad sustancial que afecte el debido proceso(11), caben las siguientes consideraciones.

El artículo 78-1 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal que rige el trámite de este asunto, es claro al fijar la competencia para conocer de los procesos por delitos contra el patrimonio económico, cuya cuantía no exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los jueces penales municipales. Los asuntos de esa naturaleza que excedan el monto indicado, deben conocerlos los jueces penales del circuito, merced a la competencia residual que les asigna el artículo 77 de dicha normativa. Esa y no otra es la legalidad (principio rector) que a nivel de competencia debe cumplirse en esta especie, por ser la vigente al tiempo de la actuación procesal(12).

De esa manera, se ofrece equivocado y contrario al principio del juez natural —nuclear en el derecho fundamental al debido proceso— el argumento en virtud del cual el juez 5º penal del circuito adjunto de Barranquilla, rechazó el conocimiento del proceso con base en el artículo 2º de la Ley 1142 de 2007, pues afirmó, sin ser cierto, que esa preceptiva ‘modificó parcialmente la Ley 600 de 2000, al establecer que a los jueces penales municipales se les asigna competencia para conocer de los delitos contra el patrimonio económico, en cuantía no superior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes’, manifestación que no corresponde a la realidad dado que la modificación anunciada afectó exclusivamente el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, para precisar que los jueces penales municipales conocen de los delitos que requieren querella de parte sin importar que el sujeto pasivo sea un menor de edad, un inimputable o que el indiciado haya sido sorprendido en flagrancia e implique investigación oficiosa.

La competencia de los jueces de la república la fija el legislador, es decir, se trata de un asunto sometido al principio de reserva legal, el cual, a su vez, deriva del de legalidad, materializado en el artículo 122 superior al precisar que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas (en forma clara, expresa y precisa) en la ley o reglamento.

El contenido de este principio en materia penal se condensa en las exigencias del nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (no existe delito ni puede aplicarse pena que no estén señalados previamente en la ley), y en las de nemo iudex sine lege: la ley penal solo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función, y nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal. “Esto quiere decir que para poder legítimamente aplicar sanciones por parte del Estado(13), y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse estas garantías fundamentales del debido proceso, destinadas a proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal”(14).

En síntesis, desde la perspectiva constitucional, para imponer sanciones penales, “no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que además debe precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas conductas (C.P., arts. 28 y 29)(15). Por ende, para que se pueda sancionar penalmente a una persona, no es suficiente que el legislador defina los delitos y las penas imponibles sino que debe existir en el ordenamiento un procedimiento aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecidos... un juez independiente e imparcial a quien el ordenamiento jurídico haya atribuido la competencia para decidir sobre la conducta de la persona acusada de un hecho punible; juez o tribunal que deberá observar la plenitud de las ‘formas propias de cada juicio’, establecidas igualmente por el legislador”(16).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que, “las garantías judiciales que tienen fuente superior en el artículo 29 de la Carta Política, constituyen ineludible presupuesto de orden formal y material para el adelantamiento de un proceso debido y respetuoso por tanto de aquellos elementos básicos del juzgamiento de una persona por parte del Estado jurisdiccional... Expresión originaria de tales garantías la configura el juez natural, que es aquel funcionario preconstituido o preexistente a la conducta que se afirma punible, que debe caracterizarse por ser previo y permanente, además de tener competencia para juzgar, de donde se infiere entre otras restricciones la posibilidad de su creación o configuración post delictiva o post factum(17).

Lo anterior, sin perjuicio de que “excepcionalmente un funcionario al que por ley no se ha asignado el conocimiento de un determinado delito, siendo de igual o superior jerarquía de aquel al que se ha deferido la misma, adelante el juicio, (salvedad hecha, como se dijo, de los imputados aforados), siendo en hipótesis semejantes perfectamente consecuente con el debido proceso rechazar que lo actuado pueda configurar un vicio sustancial, cuando quiera que, desde luego, quien avoca el juicio es un juez de la república sujeto a un procedimiento de juzgamiento que lo vincula en la salvaguarda de las garantías para los diferentes sujetos intervinientes”(18).

Situación extraña a la verificada en este caso en el que un juez de inferior categoría (penal municipal), tramitó y decidió un asunto que correspondía por mandato legal al superior jerárquico (juez penal del circuito), con el consecuente desconocimiento de las normas que en materia de competencia (CPP., arts. 76, 77 y 78), le imprimen legalidad al desarrollo de la actuación y consolidan garantías procesales para las partes, como la de saber que la apelación de la sentencia y, en general, de las decisiones adoptadas durante el juicio, estará a cargo de un juez colegiado, con los beneficios consecuentes que prodigan su mayor experiencia, conocimiento y ponderación de los temas a su cargo.

De esa manera, ni siquiera considerando que la Ley 906 de 2004, faculta a los jueces penales municipales para conocer de los procesos contra el patrimonio económico en cuantía no superior a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales, puede superarse la irregularidad sustancial que afecta la actuación, primero, porque su trámite no corresponde al sistema acusatorio, segundo, no se está en presencia de dos jueces de igual categoría, tercero, porque en el régimen de la Ley 600 de 2000 la apelación de las sentencias dictadas por los jueces municipales no corresponde a los tribunales de distrito como sí ocurre en el sistema acusatorio; todo lo cual revela el claro desconocimiento de los principios de legalidad e igualdad, ya que a los intervinientes en este asunto se les aplicarían normas de competencia diferentes a las previstas en la ley procesal vigente al tiempo de la actuación.

En suma, dado que el proceso contiene una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, se impone casar de oficio la sentencia del 13 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado 7º Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla y declarar la nulidad de la actuación, de manera que el juicio en su integridad se tramite ante el juez competente, según lo previsto por el artículo 77 y 78-1 del Código de Procedimiento Penal, por lo que se dispondrá remitir el expediente al Juzgado 5º Penal del Circuito de Barranquilla por habérsele asignado previamente.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda presentada por la apoderada de la Empresa Dromayor Barranquilla S.A., parte civil reconocida en este asunto.

2. Casar de oficio, la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla el 13 de septiembre de 2010, con la cual absolvió a Rafael Bueno Cañas del cargo que por el delito de hurto agravado por la confianza, le imputó la Fiscalía General de la Nación.

3. Declarar la nulidad de la actuación, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, de manera que el juicio se adelante por el juez competente, para lo cual se remitirá el expediente al Juzgado 5º Penal del Circuito de Barranquilla, quien por asignación previa conoció de la actuación.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase».

(6) Previstos en el artículo 212 de dicha ley: i) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; ii) síntesis de los hechos y de la actuación procesal; iii) enunciación de la causal y la formulación del cargo respectivo; y iv) la fundamentación correspondiente con indicación de las normas infringidas.

(7) Sentencia del 01-08-02 Rad. 12091; Auto del 12-04-10 Rad. 30859.

(8) Ver por ejemplo decisión del 08-06-06 Rad. 21392.

(9) Folios 184 y 187, Cdno. 1.

(10) Ley 600/00 Art. 206 “La casación debe tener por fines la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.

(11) Art. 216, Ib.

(12) Art. 6º L. 600/00. “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”.

(13) Al respecto debe recordarse que dichos principios se aplican de manera general en el derecho sancionador. Ver Sentencia C-708 de 1999.

(14) Al respecto véase C-592 de 2005

(15) Ver Sentencia C-843 de 1999.

(16) C-592 de 2005 citada.

(17) Casación del 14-03-12 Rad. 31745.

(18) Ib.