Auto 35919 de marzo 6 de 2013

CORTE SU PREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 69

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Para resolver se considera

La Sala examinará de manera conjunta el cargo principal postulado por los tres demandantes, como quiera que versa sobre los mismos supuestos fácticos y jurídicos; posteriormente, acometerá el examen de los restantes cargos propuestos en cada uno de los libelos, con miras a definir si reúnen los presupuesto lógicos y de adecuada argumentación, indispensables para el acceso a este medio de impugnación extraordinario.

Cargo principal común de las demandas. Nulidad por violación al principio de juez natural. Repetidamente esta Sala ha precisado que cuando se acude a la causal tercera de casación, compete al demandante determinar el tipo de irregularidad que alega, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y la trascendencia frente al fallo cuestionado, pues el recurso extraordinario en cuanto a este motivo se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier tipo de irregularidad, sin repercusión ninguna dentro del proceso, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, deviene evidente la falta de correspondencia entre el presunto vicio que se alega y los motivos que como tal aparecen consagrados en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, aspecto que impide a los demandantes articular un discurso lógico y coherente acerca de cómo el adelantamiento de la actuación, su cierre y calificación por un Fiscal con sede en Bogotá, podría llegar a tener las repercusiones que se pretenden en la estructura del proceso.

Ciertamente, aunque para fundamentar el reproche se elaboró una extensa argumentación acerca de la relevancia del principio del juez natural, la propuesta deviene inadmisible ab initio, si se considera que por expresa disposición legal, tanto el Fiscal General de la Nación como sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional, como de manera expresa lo señala el artículo 82 de la Ley 600 de 2000.

De allí que la competencia del Fiscal General de la Nación y sus delegados, a diferencia de la prevista para los jueces, no se circunscriba a un marco espacial fijo, sino que se extiende por todo el territorio nacional, donde se distribuyen de acuerdo con el volumen de la población, las necesidades del servicio, y la especialidad técnica —artículo 113, Ley 600 de 2000—, razón por la cual el legislador previó expresamente: “… durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial” —artículo 306, numeral 1º, ibídem—, circunstancia última que pone de manifiesto la insustancialidad del cargo formulado por los demandantes.

Asimismo, la interpretación a la que acuden acerca de las restricciones verificadas no ya para adelantar la instrucción, dada la inminente claridad de los textos legales que viene de reseñar la Sala, sino sólo para proferir las resoluciones de cierre de la investigación y calificación del sumario, ligadas según su parecer al factor territorial de competencia, no encuentra asidero en desarrollo legal o jurisprudencial alguno.

Al respecto véase cómo el artículo 82 de la Ley 600 de 2000, al señalar que el Fiscal General y sus delegados tienen “… competencia en todo el territorio nacional”, prescribe a renglón seguido que, en todo caso, “… deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso”, disposición de la que no emerge, como parecen entenderlo los recurrentes, que los actos de cierre de investigación y calificación de sumario deba cumplirlos un fiscal con sede en el lugar donde se cometió el delito, ni que la eventual alzada contra la acusación la deba desatar uno delegado ante el tribunal de dicho distrito judicial. Opuestamente, surge nítido del texto de esta disposición, que la carga que pesa sobre el órgano acusador se cumple, simple y llanamente, presentando la acusación ante el juez competente en atención a la naturaleza del hecho y al factor territorial, para que sea en su sede, aquella donde se cometió el delito(6), donde se lleve a cabo el juicio, como así sucedió en el caso que concita la atención de la Corte.

A su turno, ni el precedente de esta corporación citado en el libelo presentado en nombre del procesado Eddie Barragán Guevara(7), ni alguno otro, respaldan la tesis por la propugnan los demandantes.

En efecto, aunque en la sentencia citada por el defensor de Barragán Guevara —la cual data de diciembre 14 de 1994(8)—, la Corte señaló como un imperativo para la validez de la actuación que “… en el funcionario que disponga el cierre de investigación y en consecuencia la calificación del mérito del sumario, concurran todos los factores determinantes de la competencia”, en esa ocasión examinaba un proceso rituado antes de la creación de la Fiscalía General de la Nación, es decir, cuando la competencia para adelantar la instrucción y el juicio estaba asignada indistintamente a jueces de la República, acorde con el sistema inquisitivo que entonces operaba, a diferencia de lo previsto en los códigos de procedimiento que siguieron al advenimiento de la Fiscalía y al modelo procesal que con ella se impuso, inicialmente de corte mixto con tendencia acusatoria y posteriormente con marcado énfasis en este último.

El otro argumento ensayado por los censores para persuadir a la Sala de la presunta concurrencia de una irregularidad substancial con aptitud para socavar las bases del proceso, atinente a la ausencia en el trámite de una resolución motivada del Fiscal General de la Nación, desplazando a los fiscales de Manizales que eran los “competentes” para adelantar la instrucción y asignándola expresamente a los de Bogotá, en nada varía el panorama normativo que viene de referirse, ni sus consecuencias.

De una parte porque esa tesis parte de un supuesto inadmisible, cual es el de otorgar a una política simple y llanamente administrativa, como es la relativa a la distribución del recurso humano de la Fiscalía en las distintas regiones del país con miras a hacer viable su labor instructora, unos efectos que la misma no apareja, consistente en que sólo los fiscales destacados en determinadas regiones puedan conocer de los delitos que en éstas se cometan, interpretación que por supuesto riñe con lo previsto en el artículo 82 de la Ley 600 de 2000 ya citado.

Y en segundo lugar porque la ausencia de acto administrativo del Fiscal General de la Nación variando la asignación de un asunto de un delegado a otro, no puede dar lugar a nulidad, en tanto no implica de ningún modo vulneración de la estructura del proceso ni de los derechos de los sindicados o, en general, de las partes actuantes en el proceso, tesis que por lo demás es la que ha venido sosteniendo inmodificablemente la Sala(9).

En suma, el cargo planteado resulta insubstancial y, en tal medida, inadmisibles para abrir paso al recurso extraordinario.

Demanda a nombre de Hermilsun Gaviria Castrillón

Segundo cargo. Primero subsidiario: falso juicio de existencia por omisión: Tiene dicho la Sala que un yerro como el denunciado por el casacionista se verifica cuando el sentenciador deja de apreciar una o varias pruebas con capacidad para modificar la decisión impugnada, razón por la cual para su correcta fundamentación es necesario acreditar dos extremos: de una parte, cómo la prueba fue marginada por completo de las consideraciones del fallo y, seguidamente, de qué manera su contenido era apto para variar las premisas conclusivas del mismo, ello con el fin de demostrar la idoneidad del error denunciado en esta sede. En consecuencia, se ha precisado igualmente, que esta modalidad de error no se verifica por la ausencia de invocación formal del medio probatorio, sino por el manifiesto desconocimiento de su contenido(10).

Para el caso, basta acudir al fallo de primera instancia, que constituye en esta sede unidad inescindible con el de segunda dado su carácter unívoco, para constatar cómo el sentenciador no sólo hizo amplia reseña de lo atestado por los señores Álvaro Jiménez Espinosa, Alonso Díaz Jaramillo y María Elsi Martínez(11), como también de los descargos del procesado Gaviria Castrillón(12), elementos de prueba que el demandante anuncia omitidos, sino que además, en la construcción dialéctica de su decisión, luego de transcribir varias de las llamadas interceptadas por orden de la fiscalía, regresó sobre el contenido de aquéllas testificaciones para restarles todo mérito suasorio, al advertir cómo el claro y contundente contenido de los diálogos desdecía del presunto carácter desinteresado que según los testigos acompañó la contratación del epidemiólogo De la Ossa Salcedo.

En tal sentido, la propia transcripción de la sentencia de primera instancia efectuada en la demanda, deja al descubierto que el contenido de las pruebas testimoniales cuya valoración se anuncia omitida fue en verdad objeto de ponderación, sin que se precisara, como ya se dijo, que en tal ejercicio el fallador citase los nombres de cada uno de los declarantes. En ese orden, se mencionó en el aparte del fallo traído a colación por el censor:

“[…] Se podrá pensar, entonces, que esa contratación se debió exclusivamente “a la necesidad urgente” que tenía la dirección territorial en contratar un epidemiólogo, o que se contrató a este profesional por la poca oferta de profesionales en esa especialidad, según lo manifestado el sindicado Gaviria? No. Esa no fue propiamente a circunstancia que llevó al Subdirector de Salud Pública al punto de que le diera el visto bueno o “concepto positivo” a tal contratación, y que su compañero Álvaro Jiménez materializara el contrato con dicho profesional en uno de sus encargos. Lo que realmente aconteció, fue que en común acuerdo entre Álvaro Jiménez y Hermilsun Gaviria y probablemente por sugerencia de un Senador, porque así quedó consignado en el primero de los diálogos transcrito, se dieron a la tarea de adjudicarle ese contrato al mencionado De La Ossa”.

Y también se ponderó el contenido de la certificación de la Dirección Territorial de Salud que se anuncia omitida, según la cual en los archivos de la entidad no se hallaron ofertas distintas a la del señor De La Ossa Salcedo para cubrir el servicio de epidemiología, aunque con sentido diverso al pretendido por la defensa, esto es, como elemento de juicio que permitió al fallador refutar la presunta consulta de precios del mercado que teóricamente precedió a la contratación de ese profesional, señalando al respecto:

“[…] Es tan evidente el interés indebido e ilícito, que para tal contratación no se llevó a efecto invitación a ofertas y bastó con estipular en el contrato 699 -al cual nos estamos refiriendo-: ‘para el desarrollo del presente contrato, se tuvo en cuenta la oferta presentada por Alberto Enrique De La Ossa Salcedo por valor de $ 6’000.000, una vez consultados los precios del mercado, según lo consagrado en el decreto 855 de 1994…’. El valor de esta oferta fue precisamente el que consultó De La Ossa a Hermilsun Gaviria, cuando en últimas éste le manifestó que ese punto lo cuadrara con la empleada de nombre Martha. Y es más, en la cláusula antes transcrita se indicó que se tuvo en cuenta la oferta… una vez consultados los precios del mercado, por lo que nos preguntamos: Dónde están las cotizaciones o los nombres de las entidades o de los profesionales que fueron consultados al respecto?

Con todo ¿podría predicarse que en la contratación que se analiza se cumplieron los principios de transparencia y selección objetiva que demanda el estatuto de contratación pública? La respuesta es concluyente: No se cumplieron, porque en todo este proceso contractual no le interesó al señor Hermilsun Gaviria la recta aplicación de tales principios, ni la imagen de la administración pública que en su condición de servidor público, que intervenía directamente en su formación, lo obligaba a perseguir exclusivamente el interés general, sino que actuó por un interés diferente, necesariamente indebido, en provecho de un tercero, concretamente en el particular Alberto De La Ossa Salcedo”(13).

Por lo demás, si bien el fallador no se detuvo en el análisis de la hoja de vida del profesional contratado, tal omisión se explica simple y llanamente en que el objeto de la decisión no se concentró en desentrañar si dicha persona tenía o no el perfil para el desempeño de la labor encomendada, pues en sede de instrucción se descartó la configuración del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. En consecuencia, claramente se aprehende que las motivaciones del fallo se dirigían a develar si tras los varios contratos de prestación de servicios celebrados con dicho profesional subyacía o no un interés indebido, de suerte que tal omisión no podría estimarse trascedente en punto a la edificación del error denunciado.

En ese orden de ideas, debe la Sala recordar, como ya lo ha hecho en pretéritas ocasiones(14), que la tarea que le corresponde desarrollar cuando examina la corrección de la demanda con miras a evaluar si por razón del cumplimiento o no de los presupuestos lógicos y técnico formales exigidos por la ley debe admitirse o abstenerse de hacerlo, compromete no sólo la verificación de la coherencia intrínseca de los cargos que se formulan contra el fallo de segundo grado, sino también y con igual celo, la necesaria constatación de que los reproches formulados no estén apoyados en inexactitudes advertibles a simple vista, como sucede con el cargo que viene de examinarse, de cuya estructura argumentativa se advierte que subyace la pretensión última de que se regrese sobre tesis ampliamente debatidas en las instancias, y que se pondere como más acertado el criterio de la defensa frente al que expusieran los falladores, aspecto que resulta inadmisible para abrir paso a este recurso extraordinario.

Tercer cargo. Segundo subsidiario: falso juicio de identidad: Como se recordará, a través de esta censura se anunció la desfiguración del Acuerdo 3 de mayo de 2002 de la junta directiva de la dirección territorial de salud, que adoptó la planta de empleos de cada dependencia, sin asignar a la Subdirección de Salud, en cabeza de Hermilsun Gaviria Castrillón, ninguna relacionada con materias contractuales, pese a lo cual, sostiene el demandante, insistieron los falladores que él intervino en los contratos cuestionados por razón de sus funciones, y que sí tenía vocación contractual, “aumentando el valor” de aquella prueba.

No obstante, al confrontar la prueba que se dice distorsionada con lo que de ella dijeron los sentenciadores, se constata cómo su contenido fue literalmente recogido por el a quo, sin agregados o supresión de las que pudiera advertirse la probable ocurrencia del yerro aludido por el casacionista, circunstancia que por supuesto desarticula la senda de ataque seleccionada, dado el marcado carácter contemplativo y no valorativo que caracteriza al error del hecho por falso juicio de identidad, en tanto éste tiene lugar cuando en la aprehensión de lo que revela el medio se produce su cercenamiento, ya por adición o supresión, haciéndolo decir aquello que en realidad no revela.

Agréguese que, como el propio casacionista lo admite, tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia los falladores expresaron, con fundamento en otras diversas probanzas, las razones que los llevaron a concluir que Gaviria Castrillón sí tuvo intervención en los contratos en los que se le reprocha haberse interesado indebidamente, ello con fundamento en la declaración del Director Territorial de Salud de Caldas, quien así lo confirmó, como a través de los diálogos interceptados que dieron cuenta de su participación en tal materia.

Es en realidad ése ejercicio valorativo emprendido por los falladores el que le merece críticas al demandante, más su argumentación no se dirigió a demostrar la ilogicidad de dichas conclusiones, señalando el postulado científico, el principio lógico o la regla de experiencia inobservada por aquéllos; opuestamente, ensayó el demandante indistintas tesis con la consecuencia de entremezclar indebidamente diversas modalidades de error de hecho y derecho, en desmedro de la precisión y claridad que debe acompañar a los reproches en esta sede, a fin de demostrar el distanciamiento entre la sentencia atacada y la ley sustancial.

En esa dirección, retomó el demandante apartes de lo dicho en el fallo de primera instancia, expresando que fueron infundadas sus inferencias acerca de la participación del procesado al aprobar o dar su visto bueno para las contrataciones, por no apoyarse en prueba documental alguna que obre en el plenario y que se supuso, lo que presumiblemente indica que sus reparos se dirigían a denunciar un falso juicio de existencia; pero tal reparo quedó sólo en el enunciado por cuanto, seguidamente, retomó la senda del falso juicio de identidad para sostener que la prueba fue desfigurada por cuanto las conclusiones derivadas de algunas de las funciones contenidas en el manual respectivo se produjeron a expensas de aumentar su alcance, argumentación que entraña profunda ilogicidad dada la forma sincrónica en que se alega que el medio probatorio no existía y simultáneamente se sostiene su tergiversación.

A su turno, el casacionista pasó luego a proponer una especie de tarifa legal, que según su entender resultaría aplicable en punto a competencias contractuales, en tanto afirma que ellas sólo podrían entenderse acreditadas a través de su mención expresa en el manual de funciones correspondiente al cargo, o con ocasión de un acto de delegación expresa por parte del ordenador del gasto.

Consecuentemente, sus reparos parecen entonces ubicarse en un probable error de derecho por falso juicio de convicción, mas tampoco frente a este supuesto enseñó la regla legal que le permite elaborar esa tesis, ni las razones por las que debiera estimarse como errada la postura contraria de los falladores, quienes basados en un criterio de marcado carácter material y no formal, hallaron probado dicho extremo a partir del contenido de las conversaciones que el procesado sostuvo con diversas personas y en las cuales mencionó el recibo de ofertas o las gestiones para contactar o contratar personal para la entidad de salud, o a través de lo expresado por su superior acerca de ser la dependencia a su cargo la que asumió el tema de esos contratos que se le cuestionan.

Y como si de un alegato de instancia se tratase, el casacionista se ocupó posteriormente de criticar las premisas conclusivas del fallo acerca de cómo en la formación de los contratos no se acataron los principios de transparencia y selección objetiva, sosteniendo —sin razón— que para la época —año 2002— y bajo los parámetros del decreto 855 de 2004, éstos se exceptuaban de dichos postulados por corresponder a prestación de servicios profesionales, replicas que ninguna conexión guarda con el error denunciado.

Las falencias advertidas en el desarrollo del cargo y la falta de claridad y precisión en su desarrollo, conducen a su inidoneidad para dar paso al recurso extraordinario reclamado.

Demanda en nombre de Eddie Barragán Guevara

Segundo cargo. Principal: nulidad por error en la calificación jurídica: Como ya se precisó, el demandante sostiene que se incurrió en nulidad sustancial por afectación del derecho de defensa, toda vez que los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó el juicio de reproche, tal como los sopesó el fallador, no corresponden a la descripción legal del delito de peculado por apropiación, sino a los propios de la concusión, pese a lo cual profirió fallo de condena por el primer ilícito.

Para demostrar ese presunto yerro el demandante, siguiendo las directrices trazadas por la Sala, lo desarrolla por los causes de la causal primera de casación, apartado segundo, por cuyo medio denuncia que la indebida selección del tipo penal base de la condena fue producto de dos errores de hecho, bajo la modalidad de falso juicio de identidad.

No obstante esa aparente corrección inicial en la formulación del reproche, los argumentos expuestos a continuación para fundamentar la probable concurrencia de dichos errores no se ajusta a las exigencias técnicas previstas para ese tipo de ataque, por lo que no queda camino distinto al de la inadmisión del cargo.

En efecto, el casacionista anuncia un primer error de hecho por falso juicio de identidad acaecido por la “tergiversación material” del testimonio de Luz Ángela Pérez Parra, por cuanto, en su parecer, los falladores hicieron decir a la testigo lo que ella nunca reveló, como era que Eddie Barragán Guevara condicionó su contratación al pago de una suma de dinero. Mas, para probar la concurrencia del yerro, no trae a colación lo que los sentenciadores de primero y segundo grado evocaron del contenido material de la prueba, sino que se enseña interesadamente lo concluido por ellos a partir de las revelaciones de la testigo, con lo cual, la tergiversación anunciado sólo se verifica a partir de la lectura descontextualizada de los fallos confutados.

Es que, como se refirió precedentemente, el error postulado tiene lugar cuando el sentenciador tergiversa la prueba, otorgándole una expresión fáctica diversa a la que ella revela, razón por la cual para su correcta formulación se precisa que el impugnante trascriba su contenido y lo confronte con aquél que el sentenciador extrajo para fundamentar el fallo, a fin de revelar mediante un cotejo objetivo, la forma en que se produjo su distorsión, ya por supresión o adición de su contenido.

Para el caso, nótese cómo el a quo fue particularmente cuidadoso en efectuar la cita textual de la declaración que se dice tergiversada, poniendo de presente la narración secuencial que efectuó la testigo acerca de las circunstancias previas, concomitantes y posteriores que rodearon su contratación(15), contenido confrontado a continuación con las pruebas de carácter documental, particularmente el contrato celebrado entre el director de salud Oscar Ramírez Gallego y el gerente de Coopreserva William Barragán Guevara por $ 40’000.000, la orden de trabajo celebrada simultáneamente entre esa cooperativa y Luz Ángela Pérez Parra por idéntico objeto y valor, los soportes de los pagos efectuados e incluso la testificación de aquél gerente del cuerpo societario contratista, quien resultó ser hermano del procesado Eddie Barragán Guevara.

Y luego de citar el contenido de esas pruebas, fue que se llegó a concluir que Ramírez Gallego en su condición de ordenador del gasto y previamente concertado con Barragán Guevara, funcionario de la misma dependencia adscrito al área presupuestal de la entidad, celebró el contrato a sabiendas que el pago a la contratista iba a ser por suma muy inferior a la comprometida, como así se lo dijo el citado Barragán a la señora Pérez Parra, hallando acertada tanto la calificación impartida a la conducta bajo el epígrafe de peculado por apropiación, como el grado de coautoría deducido respecto de uno y otro de los servidores públicos que prestaron su aporte en la consumación del delito. Se dijo en efecto:

“[…] De la misma declaración vertida por la contratista Luz Ángela Pérez Parra puede inferirse, de manera categórica, que los procesados Ramírez Gallego y Barragán Guevara actuaron con comunidad de designio criminoso y se dividieron en mutuo acuerdo ese trabajo delictivo…

Como se recordará la referida testigo indicó que el Dr. Hermilsun le manifestó que se trataba de un contrato por un monto de cuarenta millones de pesos y después de hacerle los ajustes requeridos al proyecto, la remitió a donde el señor Eddie Barragán ‘quien me dice que el proyecto fue aprobado que me van a pagar $ 14’000.000 que es necesario que me afilie a Coopreserva y realizo el trámite’. Agregó que en la fecha que le entregaron el primer cheque por valor de quince millones de pesos, ‘me dicen que mi pago va a ser $ 7’000.000, que por favor lo cambie saque mis honorarios y devuelva el resto del dinero, en esa oportunidad Eddier (sic) me dice que se lo entregue a Oscar Ramírez, entonces yo hice lo que ellos me dijeron’; consignó el cheque y después ‘retiro dinero del consignado, entonces retiro lo que debía entregar que era más o menos $ 8’000.000, el señor Oscar Ramírez para la entrega de ese dinero me recoge en la puerta de Cesca, esto fue en horas de la mañana, aproximadamente a las nueve y media de la mañana y se la entrego en efectivo”.

Y, así precisado el aporte del procesado Barragán Guevara en la ejecución del delito de peculado, fue que concluyó el a quo que este procesado “había condicionado a su antojo la contratación”, inferencia valorativa que extracta el casacionista de manera descontextualizada, para sostener la presunta distorsión del testimonio de la señora Pérez Parra, sin reparar que dicha expresión no corresponde a un agregado del contenido material de esa prueba, sino a la ponderación que de la misma y de otros medios de convicción hizo el fallador.

Por su parte el tribunal apoyó el análisis probatorio efectuado por el fallador de primer grado al hallarlo ajustado a las reglas de la sana crítica, sin que se vislumbre segmento alguno del fallo en que se le atribuyera a la testigo expresiones distintas a las que efectuó en su declaración, quedando así al descubierto la inexistencia del yerro reclamado en esta sede como apoyo del cargo.

A su turno, no corre con mejor suerte el desarrollo del segundo error de hecho por falso juicio de identidad, que según el casacionista condujo, junto con el anterior, al quebranto indirecto de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo penal de peculado por apropiación y a la falta de aplicación del de concusión.

En esa dirección se sostiene en la demanda que los sentenciadores distorsionaron la prueba documental alusiva a las funciones del empleado Barragán Guevara, pues ellas guardan relación con el presupuesto de la entidad y no con la contratación de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, concluyendo así que el procesado no tenía la disponibilidad de los dineros entregados por razones contractuales a Coopreserva.

Con esa orientación emprendió el ataque contra el fallo de segunda instancia, particularmente en punto a lo dicho por el ad quem como respuesta a los argumentos de la alzada, en el sentido de que la función de expedir los certificados de disponibilidad presupuestal y de hacer el registro del compromiso no podía considerarse como tarea marginal en el proceso contractual y reflejaba, en cualquier caso, la intervención funcional de Barragán Guevara en tal materia.

Son tales reflexiones del sentenciador de segundo grado las que sirven de sustento al censor para sostener que a la prueba documental alusiva a las funciones cumplidas por Barragán Guevara se le dio “un alcance que no tiene mediante agregados que no corresponde a su texto, transmutando o modificando su tenor literal, como incorporando la capacidad de contratar y comprometer sumas de dinero a nombre de la DTSC de una facultad de certificar disponibilidad presupuestal, cuando esta última no tiene ese alcance…”.

Como se observa, nuevamente el censor confunde la distorsión material de la prueba con el ejercicio valorativo de la misma, pues evidentemente de las conclusiones del ad quem no deriva agregado material alguno al manual de funciones del área presupuestal de la entidad: opuestamente, lo que señala el sentenciador es que la labor precisa allí contenida, la llamada a cumplir el procesado en la expedición de las certificaciones presupuestales, se integra y hace parte del quehacer contractual, no como facultad de ordenar el gasto, que es lo que parece entender el libelista, sino como un paso del proceso mismo de contenido relevante.

Pero además, para poner en evidencia la sin razón del error denunciado, baste traer a colación lo que dijo el a quo en punto a los fundamentos tenidos en cuenta para reprochar al procesado la conducta a título de coautor, como también respecto de la supuesta “distorsión” de las funciones de Barragán Guevara, temas también alegados en sede de las instancias y frente a los cuales se manifestó en el fallo:

“[…] fue así como se cristalizó esa división de trabajo criminoso: Barragán Guevara impuso las condiciones ilícitas y Ramírez Gallego, con pleno conocimiento de tal ilegalidad, formalizó o materializó el contrato con su firma…

En cuanto a los alegatos presentados por el acusado Ediie Barragán Guevara con respecto al cargo de peculado por apropiación, el juzgado se remite a la consideración anterior en el sentido de que su responsabilidad frente a la conducta punible, se determina en condición de coautor, por las razones allí consignadas, y no porque hubiera actuado como contratante…”.

Finalmente, véase que la correspondencia entre la conducta juzgada y los elementos del tipo penal de peculado por apropiación, fue tema que ocupó ampliamente la atención de los falladores, quienes con apoyo en varios precedentes de esta Sala, hallaron cómo, efectivamente, la disposición de los dineros públicos por suma superior a aquella realmente causada con ocasión de los trabajos contratados, se había concretado al momento de celebrarse el contrato 202 de 2003 y no cuando la señora Luz Ángela Pérez Parra entregó $ 8’000.000.000 a Oscar Ramírez Gallego, por manera que no se compadece con la realidad del fallo la tesis del casacionista, acerca de que en las sentencias se razonó en sentido de dar por acreditados los elementos que estructuran el delito de concusión.

En consecuencia, como se advierte la inidoneidad formal y sustancial del cargo examinado, tales falencias conducen a su inadmisión.

Tercer cargo. Primero subsidiario, errores por falso juicio de identidad, existencia y raciocinio en la construcción argumentativa del delito de peculado por apropiación: Desde ya debe señalarse que aun cuando el libelista desarrolla en este cargo diversos yerros que dice acaecieron ya por la distorsión de las pruebas documentales indicativas de las funciones del procesado; ora por la falta de contemplación de un sector de la prueba testimonial correspondiente una a compañeros de labores del procesado que dijeron no conocer que éste participara en los procesos contractuales de la entidad y otra a conocidos suyos que dieron cuenta de sus diferencias con la hermana de quién se constituyó en la testigo que lo involucró en los hechos origen de su condena; o por la construcción inferencial contraria a innominadas reglas lógicas y máximas de experiencia, lo que se advierte tras toda la fundamentación del reproche es la misma línea argumental expuesta en el cargo que viene de ser examinado, dirigida a persuadir a la Sala para que declare que como el señor Barragán Guevara era un profesional adscrito al área de presupuesto de la entidad de salud, carecía de disponibilidad de los caudales apropiados y, desde esa perspectiva, no podía tenérsele como autor de peculado.

Más, como ya se precisó, la simple revisión de los fallos de primera y segunda instancia permite constatar que el procesado fue declarado coautor del delito de peculado por apropiación, derivándose su responsabilidad en el reato no porque se estimara que su función de expedir certificados presupuestales le otorgara la disponibilidad jurídica de los dineros públicos o la capacidad autónoma de contratar, como se sostiene en el desarrollo del cargo, sino a partir de la consideración de que era, con ocasión de sus funciones, uno más en la cadena de servidores públicos que normalmente intervienen en el proceso contractual, incluso mediante la realización de una labor como la presupuestal que tiene indudable importancia, tesis del fallador que no admite reparo si se tiene en cuenta que esta Sala en precedentes acuñados de antaño, que se han sostenido inmodificables, ha precisado que el vinculo que debe mediar entre el sujeto activo y el objeto material de la conducta no se circunscribe,

“[…] a la emisión de un ‘acto administrativo’ con validez jurídica, ni a la participación exclusiva y excluyente de una sola persona, pues la expresión tiene un sentido amplio gramatical, como que involucra a todos aquellos que intervienen y participan permitiendo la ejecución compleja de la función pública”(16).

Consecuentemente, en lo que apunta a los reproches que por la senda del falso juicio de identidad enfila el demandante, para denunciar la supuesta distorsión de los documentos alusivos a las funciones del procesado y del contrato 022 celebrado entre el representante legal de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y Coopreserva, la Sala se remite a lo ya dicho en precedencia sobre el tema, no sólo en lo atinente a las falencias argumentativas que a simple vista se aprecian en la sustentación de este yerro, sino además a las propias en que sí incurre el casacionista al sostener que los sentenciadores declararon que Barragán Guevara a partir de sus funciones certificadores contaba con las facultades de “contratar, disponer, comprometer y pagar”.

A su turno, en cuanto tiene que ver con los errores de hecho postulados por la vía del falso juicio de existencia, varias son las falencias que se advierten en su fundamentación:

a) En lo relativo a las declaraciones de los funcionarios de la Dirección Territorial de Salud de Caldas Álvaro Jiménez Espinosa y José María Sánchez Suárez, y de José Libardo Rivas Gómez ex gerente de la cooperativa Cesca, quienes al decir del demandante revelaron que Barragán Guevara no intervino en las fases precontractual o contractual de los servicios que esa entidad contrató con Coopreserva, evidente resulta, bajo la línea argumental que fue fundamento de los fallos impugnados, el escaso aporte de dichos medios de convicción en la definición del asunto pues, como ha quedado visto, la condena no se basó, como lo sostiene el libelista, en que los sentenciadores estimaran a partir de las funciones que tenía adscritas Barragán Guevara, que éste contara con capacidad para contratar o disponer de los dineros, razón por la cual su responsabilidad en el reato se le reprochó a título de coautor.

Y dicho aspecto, sin duda, repercute a la postre en la adecuada formulación del reproche, pues siendo carga del casacionista no sólo referirse al yerro sino fijar su carácter trascedente en la definición del asunto, lo limita en este caso a un supuesto que no fue base del fallo, como que de haberse tenido en cuenta esos medios de convicción habría tenido que declarar el fallador que el procesado “no tenía la capacidad para administrar, custodiar, tener, pagar, comprometer y, por tanto, la sentencia habría sido absolutoria”.

b) La lectura del fallo igualmente permite descartar la presunta omisión en la apreciación de los testimonios de Jesús Antonio Cortes Lasso, José Libardo Rivas Gómez y María Teresa Posada Velasco(17), quienes dieron cuenta de las desavenencias entre el procesado Barragán Guevara y la Gerente de la cooperativa Cesca, hermana de la testigo Luz Ángela Pérez Parra, con ocasión de los reparos que le hizo respecto del manejo de los recursos de la entidad corporativa y que, subsiguientemente corroboraban los descargos del procesado sobre las razones de vindicta que pudieron animar a la testigo “solidaria con su hermana Liliana Patricia” para que rindiera testimonio distante de la verdad. O, la falta de apreciación del acta 68 de junio de 2003 correspondiente a la cooperativa Cesca, en la cual, según el casacionista, la gerente y hermana de la testigo Pérez Parra manifestó “su inconformidad por lo que llamó excesos en el comportamiento de Eddie Barragán”, misma que junto con el acta de noviembre 2 de 2004 de la misma cooperativa y contentiva del amplio informe que rindió Eddie Barragán Guevara, en calidad de consejero, sobre las irregularidades presentadas por cuenta de la gerente, eran demostrativas de la enemistad entre ellos, anterior a las acusaciones formuladas por su hermana, negándose así el fallador a apreciar esas pruebas que afectaban su credibilidad.

Ciertamente, la revisión de los fundamentos de los fallos de primer y segunda instancia permite constatar a la Sala que la temática vinculada al contenido de las declaraciones y actas referidas por el censor fue en verdad un tema ampliamente abordado por los sentenciadores, particularmente en punto a definir si era creíble o no el relato de la señora Pérez Parra, sin que se precisara en ese ejercicio la invocación formal de cada una de los testigos mencionados por el casacionista, ni del acta del 24 de junio de 2003 correspondiente a la cooperativa Cesca, pues como ya se expresara, tal no es el sentido que ostenta el error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de omisión.

En efecto, acerca de la supuesta animadversión que le asistía no a Luz Ángela Pérez sino a su hermana Liliana, y que a juicio de la defensa demeritaba la versión de la primera, expresó el ad quem:

“[…] Se niega el valor probatorio a la deponencia de Luz Ángela Pérez Parra a partir de la —según la unidad de defensa— demostrada enemistad que existía entre su hermana y el señor Eddie Barragán, uno de los procesados en la causa. Se plantea entonces como tesis, que la acusación no es más que la materialización de una vindicta por parte de Liliana Patricia Pérez Parra en contra de dicho acusado.

En cuanto a la génesis de dicha animosidad y su real existencia, la defensa pretendió evidenciarla con una solicitud de adición de un acta de reunión, que presentara Barragán Guevara a la cooperativa Cesca.

Dicha reunión consistía en un informe por él presentado, sobre uno de los temas supuestamente tratados en dicha sesión.

Pues bien, de esa solicitud de adición se nota que la reunión en la cual de manera abierta el procesado Barragán Guevara realizó una intervención desfavorable para los intereses de la antes mencionada, tuvo lugar después de la ocurrencia de los hechos materia de investigación y de la iniciación de la misma, circunstancia que permitiría inferir que la vindicta se aviene de mejor manera con el procesado.

Antes de esa observación, no obra en el legajo —concretamente para la época de ocurrencia de los hechos y para aquella en a que la investigación se inició— acta de reunión de los directivos de la cooperativa Cesca en la cual se pueda observar alguna discrepancia relevante entre la señora Pérez Parra y el procesado Barragán Guevara; luego, la existencia de una animadversión por parte de la familia Pérez Parra para la época en que una de sus miembros contribuyó con la Fiscalía General de la Nación para descubrir ilícitos procederes de los procesados, se queda sin soporte probatorio”(18).

Nótese cómo lo sostenido por el tribunal fue que aun pudiendo existir enfrentamiento entre el procesado y la hermana de la testigo, las pruebas revelaban que la causa alegada como su origen, había tenido lugar en fecha posterior a la de inicio de esta actuación y sostuvo, además, no hallar antecedente de una “discrepancia relevante” entre ellos, previa a noviembre de 2004.

Es la última conclusión a la que se opone el censor, valiéndose del contenido de otra acta de reunión de Cesca de junio de 2003, cuya ubicación en el proceso ni siquiera enseña en la demanda, pero que tras su revisión puede observarse a folio 1057 del cuaderno 9; en ella aparece documentado cómo en la sesión, de la que participaba la gerente con voz pero sin voto, se verificó el intempestivo retiro de Barragán Guevara por la negativa de algunos de los asociados de dejar una constancia en los términos que él lo solicitaba, hecho que conllevó a que otra persona distinta de la gerente solicitara suspensión de la reunión y pidiera que se anotara en el acta respectiva que tal actitud “constituye un acto de irrespeto con los demás consejeros”. Asimismo, reiniciada la junta con presencia de Barragán Guevara se continuó la discusión del siguiente tema agendado —análisis de informes— con intervención previa la gerente Liliana Pérez Parra, que quedó registrada así:

“la gerente manifiesta que de acuerdo a lo que se ha percibido en la reunión, se nota un ambiente muy tenso, que disminuye la eficacia y eficiencia de la reunión. Por lo anterior hace un llamado para que cada uno analice qué situación se puede cambiar positivamente para mejorar el ambiente y/o manifestar qué aspectos de la empresa se desean mejorar. Agrega que el señor Barragán se ha excedido un poco en su comportamiento, por lo cual le recalca la importancia de un sano y buen ambiente”

Consecuente con lo anterior, era natural que el fallador de segundo grado concluyera, como lo hizo, que de lo documentado no se hallaba ningún motivo de enemistad o desavenencia “relevante” entre la gerente de Cesca y el procesado para el año 2003, pues ciertamente la constancia evocada por el casacionista constituye a lo sumo un llamado a la razón dirigido a todos los participantes de la reunión y en especial a quien se retiró en medio de ella, y no la revelación de un verdadero motivo de enfrentamiento entre uno y otro que diera lugar a pensar en que eran enemigos de antaño.

Pero además, no reparó el casacionista que la defensa material y técnica enfiló su tesis hacia la acreditación de un supuesto diverso, como origen de la pretendida enemistad que en teoría demeritaba el testimonio de Luz Ángela Pérez Parra, mismo que concentró la atención de los sentenciadores: la existencia de unas labores de seguimiento a la gestión de la gerente realizadas por Eddie Barragán Guevara, e incluso la solicitud de éste para que la retiraran del cargo, supuesto descartado por el fallador al encontrar que dichos acontecimientos aparecían documentados en el acta del 2 de noviembre de 2004 y como adenda de la misma, a partir de la solicitud posterior a su realización demandada por el procesado, es decir, en fecha muy posterior a aquella en que Luz Ángela Pérez Parra rindió su testimonio a la Fiscalía —25 de octubre de 2004(19)—.

No se trata entonces, como lo pretende el demandante, que aquéllos medios de convicción hubiesen sido marginados por los falladores de sus consideraciones, quedando el reproche reducido a una contraposición de criterios valorativos, por cuyo medio se pretende que el reivindicado en la demanda se pondere como más acertado que el expuesto por el sentenciador de segundo grado, argumentación de imposible recibo para acceder a este medio de impugnación extraordinario.

c) Y, en cuanto tiene que ver con la censura correspondiente a que los falladores no se ocuparon del contenido de lo testificado en el juicio por Ernesto de Jesús Henao Vargas, pariente de Luz Ángela Pérez Parra y quien según ella manifestó, la acompañó a entregar a la señora Ángela Mejía parte del dinero correspondiente al segundo cheque que le fuera cancelado por concepto de honorarios, baste mencionar que el delito de peculado se reprochó a los procesados con ocasión del primer pago de dicho contrato, particularmente por los $ 8’000.000 que esa testigo admitió haber entregado a Oscar Ramírez Gallego previa instrucción de Eddie Barragán Guevara, mas no por el importe del segundo título valor que recibió como contraprestación de sus servicios.

Por lo demás el demandante al ocuparse de la trascendencia del yerro, no expone con suficiencia por qué razón dicha declaración habría de considerarse elemento de juicio sólido para demeritar la credibilidad de Luz Ángela Pérez Parra, en tanto la propia reseña que efectúa de su contenido pone en evidencia cómo el testigo, a lo sumo, manifestó no recordar la situación por el cual se le indagaba. Y, como se sabe, una cosa es no evocar un acontecimiento —negación indefinida— y otra muy distinta es negar su existencia, aspecto último que se distancia de lo dicho por Henao Vargas quien sí “admitió que él llevaba a Luz Ángela Pérez, de quien sabe es enfermera, a donde ella se lo solicitara, a varias entidades”(20).

Finalmente, acerca de los reparos que se hacen en el mismo cargo, por la vía del falso raciocinio, véase que éstos se aprecian distantes de las directrices trazadas por la Sala para la demostración de un yerro de tal naturaleza.

En ese orden, lejos de explicar cuáles fueron las pautas de la lógica o las máximas de la experiencia desconocidas en el razonamiento del Tribunal y cuáles las que correspondía aplicar, el demandante formula su propia visión de la forma como debieron ocurrir los hechos, a partir de la interpretación que le da a la relación preexistente entre la contratista Luz Ángela Pérez Parra y el director de la entidad territorial de salud Oscar Ramírez Gallego; a la que califica como “distante relación” entre tal directivo y su subalterno Eddie Barragán Guevara; y a la pretendida enemistad de éste último y la gerente de la cooperativa CESA, hermana de Luz Ángela Pérez Parra, todo ello en orden a cuestionar las premisas conclusivas del fallo. En esa dirección expone:

“[…] Cómo entender que Ramírez Gallego necesite de Eddie Barragán, que no es su amigo para que le sugiera a Luz Ángela Pérez, que no es amiga de Eddie Barragán y sí de Oscar Ramírez Gallego para que le entregue a éste indebidamente un dinero? … Cómo entender que Eddie Barragán que no es amigo de Oscar Ramírez y que no es amigo de Liz Ángela Pérez intervenga ante ésta para que le entregue a Ramírez $ 8’000.000?... Y cómo entender lo dicho en el párrafo inmediatamente anterior si entre Eddie Barragán y la hermana de Luz Ángela Pérez, gerente de Cesca existe de tiempo atrás tensión y animosidades tanto así que Liliana Patricia en junio 24 de 2003 en el acta 68 de Cesca deja esa constancia? Es lógico inferir sin recaer en falso raciocinio que Eddie Barragán efectúe un acuerdo con Oscar Ramírez para decirle a la hermana de quien casi es su enemiga y con quien no tiene amistad alguna que le entregue $ 8’000.000 a Oscar Ramírez? … Si con la lógica y la experiencia se concluye que esto no es razonable, que no puede ser cierto, entonces tenemos que admitir que el tribunal en su sentencia confirmatoria de la condena contra Eddie Barragán incurrió en falso raciocinio”

Con esa argumentación el demandante sólo enseña lo que desde su perspectiva considera “ílogicidades” o conclusiones distantes de la “experiencia”, argumentación que no se basta a sí misma para fundamentar un yerro por falso raciocinio como el propuesto, que le imponía las siguientes cargas: (i) enseñar de qué manera el juzgador extrajo del contenido de uno o varios elementos probatorios premisas totalmente alejadas de la verdad fáctica que probarían de haberlas apreciado conforme a pautas lógicas, leyes o avances de la ciencia o máximas de la experiencia; (ii) explicar cuál fue el criterio lógico desquiciado en la argumentación, esto es, si se elaboró una falacia, un paralogismo o un sofisma y, en consecuencia, enseñar cuál es el silogismo correcto; y, de cara a las máximas de la experiencia que sincrónicamente anunció trasgredidas, referir cómo el tribunal no tuvo en cuenta que siempre o casi siempre que sucede algo, siempre o casi siempre se desprende determinada consecuencia, o que asignó a esa consecuencia unas causas que no siempre ni casi siempre la originan, como si se tratase de una regla invariable; y finalmente, (iii) exponer la trascendencia del error, es decir, de qué manera de no haber mediado ese dislate el sentido del fallo habría sido diferente.

Nada de lo anterior aparece desarrollado en el cargo, a lo que se suma que la argumentación del libelo se elabora al menos a partir de dos premisas no soportadas en lo que revelan los medios de prueba sopesados como creíbles por los falladores: de una parte que a Luz Ángela Pérez Parra y Oscar Ramírez Gallego los unía una relación de “amistad”, vinculo afectivo sólo referido por Eddie Barragán Guevara en el acta de reunión de Cesca que invoca el casacionista, pero que no se compadece con el acreditado en autos, pues lo que ellos revelan es un “conocimiento anterior” entre esas personas, como así lo refirió en su declaración la testigo, según la cita textual que de su dicho efectuara el fallador de primer grado:

“[…] Recordemos, entonces, lo declarado por la citada señora en la etapa instructiva, el día 25 de octubre de 2004. Inició su relato informando que diez años atrás conoció al Dr. Oscar Ramírez Gallego cuando ella trabajó como enfermera en el Hospital Infantil y ‘el conocimiento es que uno sabe quién es la persona pero nada más’. Agregó posteriormente ‘hice mi año en Neira-Caldas y él estaba de médico director de ese hospital’…”(21).

Y, de otra, que entre la hermana de la testigo de cargo y el procesado existía abierta enemistad, anterior a la versión incriminatoria, conclusión que apoya en un acta de sesión de la junta directiva de la cooperativa Cesca correspondiente a junio de 2003, documento(22) que, como ya lo precisó la Sala, es contentivo de un simple llamado a la razón efectuado por la gerente de Cesca, Liliana Pérez Parra, a todos los asistentes para que esa reunión se desarrollara armónicamente, y en especial al señor Barragán Guevara, dado que abandonó el recinto intempestivamente generando la molestia de otros consejeros, acontecimientos que bien esta iterar no revelan un verdadero enfrentamiento entre uno y otro.

Es la falta de apego al contenido de esas pruebas lo que permite al casacionista reconstruir los hechos de manera diversa a como lo hiciera el tribunal, pero sin desvelar el pretendido yerro, olvidando que en esta sede extraordinaria la sentencia llega ungida de la presunción de acierto y legalidad, la cual implica que las razones judiciales prevalecen mientras no se acredite la ilegalidad de sus bases.

Cuarto cargo. Segundo subsidiario, errores por falso juicio de identidad, existencia y raciocinio en la construcción argumentativa del delito de interés indebido en la celebración de contrato: En este apartado de la demanda y con similar argumentación a la ofrecida en el reproche que viene de ser examinado por la Sala, el libelista postula diversos yerros que dice acaecieron en la apreciación y valoración probatoria, fruto de los cuales el Tribunal de Manizales violó indirectamente la ley sustancial por declarar probado que Eddie Barragán Guevara “fue coautor del delito de interés indebido en la celebración de contratos al admitir que en él concurrían las calidades para ser sujeto activo de la conducta…”.

Con el propósito de demostrar dicha tesis, argumentó la concurrencia de múltiples yerros bajo la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, en primer orden de la prueba documental alusiva a las funciones del procesado como profesional especializado de la Subdirección de Gestión Administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de donde emana que sus tareas estaban relacionadas con el presupuesto y no con la contratación; y también del mismo sector de la prueba testimonial referida en el cargo precedente, correspondiente a compañeros de labores del procesado —César Augusto Castellanos Valbuena, José María Sánchez Suarez, Doris Inés Marín Cuervo y Álvaro Jiménez Espinosa—, y el de José Libardo Rivas Gómez —gerente de Coopreserva que precedió en ese cargo al hermano del procesado y que no firmó los contratos—, quienes afirmaron que ninguna participación tuvo el empleado del área de presupuesto en los procesos de selección de contratistas y su desconocimiento sobre algún interés de su parte en los que le fueron reprochados. No obstante, resulta notorio que el fallador de primer grado consideró una y otras pruebas, al referir:

“[…] Es cierto que dentro de las funciones de Eddie Barragán no estaba la de celebrar contratos de la dirección territorial de salud, tal como lo aduce este procesado y su defensor, pero igualmente es cierto que sí tenía como función específica la de “Expedir los certificados de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con las normas legales vigentes”. Y como bien se sabe, este es un requisito sine qua non para la materialización de los contratos estatales; así lo estipula el artículo 41 de la Ley 80 de 1993…”.

Asimismo, el tribunal al analizar si de los elementos de juicio emergía certeza en punto al delito de interés indebido en la celebración de los contratos celebrados con Coopreserva, abordó el especial interés de Eddie Barragán Guevara con ocasión del parentesco que lo unía con el gerente de esa cooperativa —su hermano— y luego consideró particularmente lo relativo a sus funciones como profesional del área de presupuesto de la entidad. En ese orden, el propio segmento del fallo del ad quem traído a colación por el censor, como el análisis que le precedió, dan cuenta de lo considerado en el fallo en punto a las pruebas cuya apreciación se denuncia marginada, así:

“[…] en el caso de Eddie Barragán Guevara… al menos respecto de los contratos 0198, 0199 y 203 del 6 de mayo de 2003 resulta predicable un interés que, en todo caso, no estuvo marcado por la búsqueda de eficiencia y provecho para la administración pública…

Dicho interés ha de apuntalarse esencialmente en la relación familiar que existe entre este procesado y el gerente de la cooperativa con el cual se celebraron tales contratos, calidad que, de acuerdo con lo demostrado en el proceso, le reportaba ganancias por cada contratación que se celebrara con esa asociación.

Debe acotarse que no se precisa dominio sobre la contratación, sino que el servidor público intervenga de uno u otra forma en la misma, en tanto y en cuanto lo que se reprocha es que aquél obvie su investidura y salvaguardado en la misma, exija, influya o de sus opiniones en un proceso contractual que a la postre no beneficie a él o a terceros que le sean cercanos.

Es doc.dom de ese delito que quien participe en el desarrollo de la función pública se concentre en sus propias funciones y en modo alguno las desvíe a trámites que le son ajenos, pues una vez acaece lo segundo, con la consecuente demostración de un beneficio particular, el juicio dogmático que de la conducta debe hacerse, debe revelar un principio de delito.

Ahora bien, cualquier discusión que exista en punto a un interés indebido en la celebración de contratos relativa específicamente al no cumplimiento de funciones contractuales, queda zanjada con la propia indagatoria rendida por Oscar Ramírez (Cfr. fl. 91 y ss., cdno. original 3) quien afirmó que todo el proceso se adelantaba en la subdirección de salud pública en cabeza de Hermilsun Gaviria Castrillón y además ilustró con suficiencia la tarea del señor Eddie Barragán Guevara, la cual aunque materializable en los estadios casi finales de la contratación, no es ajena al proceso de contratación.

Pierde de vista este procesado que la labor de expedir certificados de disponibilidad presupuestal no es apenas insular, sino que a la postre finiquita la procedencia financiera del contrato, así pues quien se encarga de esa fase financiera, también debe intervenir en el proceso de contratación, cualquier posición contraria resulta un intento desesperado y, en últimas, desafortunado a la hora de aparecer extraño a los hechos” (énfasis de la Sala).

Por manera que resulta manifiesto que los sentenciadores se ocuparon de la temática asociada a las pruebas cuya apreciación se dice omitida, lo que devela, una vez más, la pretensión del actor de hacer primar su entendimiento del elemento normativo del tipo, sobre el sostenido por las instancias, a través de presuntos yerro cuya concurrencia se descarta a partir de la simple revisión de los fallos.

En efecto, lo que le merece reparo al casacionista son las consideraciones de los falladores acerca de que la función asignada a Barragán Guevara, consistente en expedir los certificados de disponibilidad presupuestal, lo hacía parte del proceso complejo que es la contratación administrativa, concluyendo así que se satisfacía el elemento normativo del tipo penal de interés indebido en la celebración de contrato consistente en la intervención funcional en ese trámite por razón del cargo o de la función, sin que avance en su propuesta dirigida a denotar el yerro de tal razonamiento que, por lo demás, se aviene a la forma desconcentrada como suele desarrollarse esa materia.

Finalmente, la Sala encuentra insalvables falencias de fundamentación en los dos errores de hecho por falso raciocinio con los cuales se finaliza este cargo.

En efecto, en la sustentación del primero critica el libelista que a Ramírez Gallego se le hubiere absuelto y a Eddie Barragán Guevara se le condenara, pese a que ambos fueron radicados en juicio criminal como coautores de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, sin reparar que la comunidad de designio criminal se dedujo exclusivamente en lo atinente al ilícito de peculado por apropiación, a ambos reprochado.

En cambio, en lo que tuvo que ver con la conducta relativa al interés indebido en la celebración de los contratos 0198, 0199 y 203 adjudicados a Coopreserva, evidente es que el fallador, apartándose del pliego acusatorio, estimó que la situación de ambos procesados era diversa, en tanto que respecto de Barragán Guevara las pruebas apuntaban a predicar, en grado de certeza, un interés particular dados sus demostrados vínculos con la cooperativa beneficiaria de los mismos, circunstancia no extensiva a Ramírez Gallego en cuyo favor fue admitida la duda, amén que las distintas grabaciones interceptadas no revelaron su inclinación de ánimo para favorecer los intereses de Coopreserva.

Pero véase además que el casacionista sólo deja sentada la inquietud acerca de la coautoría y prosigue oponiéndose a las premisas conclusivas del fallo, señalando que si bien en la construcción indiciaria el sentenciador respetó el contenido material y jurídico de las pruebas que les sirvieron de apoyo a los hechos indicadores, no sucedió lo propio con la inferencia a la que arribó por desconocimiento de la “regla lógica de asignarle efectos a una causa que no los puede producir”, al derivar “interés de carácter contractual o económico de una relación familiar, porque no existió hilo conductor entre esa situación y los contratos celebrados…”.

Sin embargo, la revisión de los fallos de instancia pone en evidencia que el censor omitió mencionar algunos de los supuestos de hecho base del análisis inferencial, tenidos en cuenta además del parentesco y de las relaciones de Eddie Barragán con Coopreserva, mismos que corresponden puntualmente a ésos hilos conductores que echa de menos: que los contratos adjudicados a Coopreserva en una misma fecha, tuvieron por soporte dos ofertas: la efectuada por dicha cooperativa y la presentada por una persona natural, última que a la postre terminó afiliándose a dicho cuerpo societario y ejecutando materialmente los trabajos contratados(23), variables plenamente coincidentes con lo acaecido respecto del contrato 202 que ejecutó Luz Ángela Pérez Parra, quien dio a conocer cómo, luego de presentar su propuesta y hacérsele ajustes, fue instruida por Barragán Guevara acerca de la necesidad de afiliarse a Coopreserva para prestar el servicio(24). Fue todo lo anterior lo que condujo a hallar demostrado que esa misma mecánica verificada en el contrato 202, reveladora del interés indebido que asistió a Barragán Guevara, acaeció también en los demás contratos suscritos ese mismo día —198, 199 y 203—, y no sólo su parentesco con el gerente de Coopreserva, como lo sostiene el libelista en el desarrollo del cargo.

Consecuentemente, esa falta de apego a las premisas base de la construcción indiciaria da al traste con la demostración del yerro e impide el acceso a este recurso extraordinario, por cuanto el reparo no corresponde a la lectura íntegra de los fallos atacados.

Y en cuanto tiene que ver con el último error denunciado en este cargo, por idéntica vía del falso raciocinio, baste mencionar que el mismo se apoya nuevamente en que Eddie Barragán no tenía que intervenir en los contratos, hipótesis que debe reiterarse fue desvirtuada por los falladores no sólo a partir de las gestiones oficiales que en esa materia cumplía, sino también a través de la declaración de la señora Pérez Parra, quien claramente lo señaló como el funcionario que fue su interlocutor para concretar la forma en que podría acceder a prestar el servicio: a través de Coopreserva.

De allí que sus restantes objeciones acerca de la pretendida independencia entre la cooperativa Cesca, de la que Barragán Guevara era consejero y Coopreserva que fue la contratista, resulta ser un tema de marcada intrascendencia, además de tratarse de una tesis descartada por las instancias con fundamento en los antecedentes de creación de la segunda asociación, a partir de lo documentado en las actas de la primera donde se hizo alusión a ese tema y al ofrecimiento de sus servicios a la dirección territorial de salud.

Y es notorio cómo en este ataque el actor no avanza en su propuesta dirigida a sustentar el presunto yerro, pues se opone a las premisas conclusivas del tribunal a partir de generalidades, como que lo razonado “solo cabe en la lógica de lo absurdo, en lo inverosímil y en el pensamiento de quien trastoca lo cierto por su opuesto, lo no cierto”, únicas reflexiones que acompañan el reproche.

Por lo demás, es del caso precisar, en consonancia con lo sostenido en los fallos, que si bien Coopreserva se constituyó un año antes de celebrarse los contratos cuestionados, es decir, en época lejana a aquella en que la cooperativa Cesca pudo apoyar esa creación, como lo destaca el censor para atacar la construcción inferencial en punto al interés indebido que se dedujo de Eddie Barragán Guevara como miembro activo del segundo grupo societario, es claro que la fecha en que se celebraron los contratos cuestionados, entre el Director Territorial de Salud de Caldas y Coopreserva —6 de mayo de 2003— resulta próxima a aquélla en que el hermano de este procesado, William Barragán Guevara, fue designado gerente de la misma —marzo 2003—, al punto de haber sido este último quien los suscribió como contratista, tema por completo marginado del desarrollo del reproche.

En ese orden, como la demanda no satisface los requisitos ya mencionados de debida fundamentación de los cargos, se inadmitirá.

Demanda del procesado Luis Leandro Castaño Bedoya

Como quiera que el procesado en su condición de abogado presentó demanda de casación y dentro de ella elevó petición dirigida a que se reconozca que la acción penal por el delito de tráfico de influencias base de su condena prescribió en sede del juicio, se ocupara la Sala preliminarmente de resolver el tema propuesto, como quiera que de ser cierta su tesis ello tornaría inane decidir lo concerniente a la admisibilidad de la demanda.

La prescripción de la acción penal:

Basta un somero examen de los fundamentos a los que acude el señor Castaño Bedoya, para advertir cómo la solicitud de prescripción de la acción penal se apoya en un precedente de la Sala recogido hace más de ocho años.

En efecto, luego de expedida la ley 599 de 2000 sostuvo esta Sala que para determinar el lapso prescriptivo en la etapa del juicio no debían computarse los incrementos previstos en el artículo 83 ibídem, entre ellos, el de una tercera parte de la pena en tratándose de conductas punibles cometidas por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.

Mas, como el mismo demandante lo admite, dicha línea jurisprudencial fue recogida a partir de la sentencia del 25 de agosto de 2004 —radicado 20.673—, donde luego de ponderarse diversos factores, entre ellos los de política criminal conforme a los cuales ese incremento encuentra explicación en la necesidad de combatir de manera decidida las manifestaciones de corrupción administrativa, se concluyó:

“[…] la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento)”.

Así las cosas, como el demandante no expone alguna tesis que persuada a la Sala sobre la necesidad de retornar a un precedente jurisprudencial ya recogido, huelga reconocer que en el caso analizado no se ha cumplido el lapso legal de prescripción previsto para la etapa del juicio, correspondiente a 6 años y 8 meses contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación, si se tiene en cuenta que aquella determinación cobró ejecutoria el 17 de julio de 2006(25).

Finalmente, la Sala estima inoportunas y nada atendibles las otras tesis que ensaya el libelista para sostener la aplicación favorable de las normas que en materia de prescripción contempla la Ley 906 de 2004, propósito para el cual acude a una inaceptable equiparación entre el cierre de la investigación y la formulación de imputación, buscando similitudes entre dos actuaciones correspondientes a esquemas procesales diversos que no ofrecen más que diferencias.

Cargo único subsidiario. Falso juicio de identidad: Sostiene el procesado Castaño Bedoya que fruto de la tergiversación de la única prueba base de su condena, consistente en un conversación telefónica que sostuvo con el Subdirector de Salud de Caldas Hermilsun Gaviria Castrillón —rastreada a partir de la interceptación de comunicaciones ordenada por la Fiscalía—, se produjo la aplicación indebida del tipo penal que consagra el delito de tráfico de influencias, por el cual fue condenado, y correlativamente, la falta de aplicación de los preceptos que consagran la presunción de inocencia y el in principio de in dubio pro reo.

Mas, en parte alguna de las consideraciones que sirven de fundamento al cargo efectuó el demandante aquél cotejo objetivo entre el contenido de la prueba y lo que el tribunal extrajo de la misma para fundamentar el fallo, a fin de poner en evidencia su distorsión.

El demandante se ocupó en cambio de transcribir varios de los apartes de la conversación grabada efectuando a renglón seguido una serie de críticas sobre lo que se concluyó a partir de esa prueba e, incluso, mencionando que el yerro se verificó por cuanto se “aumentó el valor” de aquél diálogo telefónico interceptado por la Fiscalía, explicación que bien está iterar no se compadece con la vía de ataque seleccionada, cuya esencia radica en la desfiguración material del medio probatorio y no en el ejercicio valorativo o mérito otorgado a la misma.

Por manera que el demandante incursionó en un mal desarrollado falso raciocinio, en la medida que toda la fundamentación del reproche la articuló a partir de su postura crítica frente a lo deducido por el fallador de segundo grado, no en el cercenamiento o adición material del medio probatorio, falencia que bien está precisarlo no se limita a una simple confusión en la denominación del yerro, explicable a través de un adecuado desarrollo del cargo.

Por el contrario, el casacionista no avanzó en su propuesta, mediante la indicación de cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la lógica o ley de la ciencia inobservados por el fallador, o aplicados indebidamente al otorgar mérito suasorio a aquella conversación telefónica, ni cuál el adecuado para regular el asunto.

En esa dirección, véase cómo luego de confrontar los argumentos tenidos en cuenta por el a quo para proferir fallo absolutorio a su favor y los expuestos en la sentencia de segunda instancia para revocar dicha determinación —con ocasión de la alzada interpuesta por la Fiscalía y el Ministerio Público—, censuró del Tribunal que dedujera a partir de la forma en que sus interlocutores se refirieron a ciertas personas “como de la gallada” o “de los nuestros”, que ello denotaba amistad de probable origen político entre el subdirector de salud Gaviria Castrillón y el secretario general de la Gobernación de Caldas Castaño Bedoya, “sin miramientos, indicios corroborantes o indicantes”.

Naturalmente, réplicas como la anterior no satisfacen las cargas argumentativas exigidas para demostrar la probable existencia de yerros trascedentes que puedan abrir paso a este recurso extraordinario, en la medida que a través suyo no se pone de manifiesto el distanciamiento entre lo fallado y la ley sustancial, más cuando, como se admite en la propia demanda, el sentenciador se ocupó de precisar cuál era el hecho indicador del que derivó el indicado, siendo ese ejercicio el que debió concentrar la atención del recurrente a fin de denotar el principio lógico que se contrario o la máxima de experiencia que se aplicó incorrectamente en su construcción.

Seguidamente, en su intento por precisar cómo fue que se produjo el yerro por falso juicio de identidad, señaló como fuente del mismo, el alcance que el fallador dio al contenido dogmático de la conducta, en cuanto estimó que ésta no precisaba la plena identificación de los contratos en los que se concretó la acción de traficar, criterio que le merece réplicas en tanto considera que él permitió “… las ambigüedades evidentes y que se constata en el escrito de acusación”.

No reparó el demandante, de un lado, que con aquélla proposición jurídica el tribunal no hizo cosa distinta de iterar la naturaleza del delito imputado, que como se sabe es de mera conducta y no de resultado y, de otra, que tal tipo de argumentación nada tiene que ver con un probable error originado en el ejercicio de apreciación probatoria, que fue la senda de ataque que eligió con miras a argumentar el distanciamiento entre el fallo y la ley sustancial.

A su turno, el libelista enseñó luego apartes del diálogo que sostuvo con Gaviria Castrillón, donde luego de dar una cifra le pregunta a su interlocutor el nombre correspondiente, para sostener que ello es demostrativo de que desconocía quiénes eran los contratistas y que, por tanto, no pudo traficar en su favor, ejercicio que no resulta consecuente ni con el error anunciado, ni con ningún otro demandable en esta sede. Lo que el procesado pretende es que la Corte regrese sobre el contenido de la prueba y como si de una tercera instancia se tratara, vuelva a ponderar su mérito suasorio, reivindicando como más acertadas tesis ampliamente debatidas en las instancia, como que aquella según la cual ese diálogo correspondió a un informe que estaba rindiendo Gaviria Castrillón a Castaño Bedoya y no a una llamada de “intriga”, tesis que bien está precisar ni siquiera fue admitida en sede de primera instancia en el marco del fallo absolutorio proferido a su favor, donde se dijo:

“[…] de todas maneras en esa conversación sí se deja entrever que había un interés de parte de estos dos implicados —Gaviria Castillón y Castaño Bedoya— En la adjudicación de algunos contratos, actitud a todas luces odiosa, censurable por inmoral, por antiética. Sin embargo, tal como se venido sosteniendo, esa supuesta ilícita actividad, la que interesa al derecho penal, no quedó debidamente demostrada en la foliatura como para formular el juicio de reproche”.

A su turno, la falta de precisión y claridad del cargo se hace más notoria cuando el demandante vincula a la presunta distorsión del diálogo que fue base de su condena, a lo que estima inexistentes facultades contractuales de su interlocutor Gaviria Castrillón, aspecto que además de no tener ninguna relación con la censura, tampoco corresponde a la realidad de los probado en el proceso, según se dejó sentado en acápites precedentes donde se examinó de manera puntual la temática alusiva a la participación del Subdirector de salud en materias alusivas precisamente a la contratación de personal para esa entidad.

A la postre, las incorrecciones advertidas conducen a que de la demanda no emerja un discurso articulado que revele la probable existencia bien del error demandado, o de cualquier otro, todo lo cual impide que se enerve la presunción de legalidad y acierto con que viene amparado el fallo de segunda instancia.

Así, pues, como las demandas que vienen de examinarse acusan las graves falencias que se han precisado, se impone de plano su inadmisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, sin que, por lo demás, se advierta en la actuación o en el fallo reprochado, violación de derechos o garantías de los procesados que impusieran el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala, con el fin de procurar su protección.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. NO ACCEDER a la petición elevada por el procesado Luis Leandro Castaño Bedoya relativa a que se reconozca que prescribió la acción penal por el delito de tráfico de influencias que se le reprocha, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

2. INADMITIR las demandas de casación interpuestas por Luis Leandro Castaño Bedoya, en nombre propio y por los defensores de Hermilsun Gaviria Castrillón y Eddie Barragán Guevara, por las razones expuestas en la anterior motivación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal —Ley 600 de 2000—, contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y cúmplase.»

(6) Excepción hecha de aquellos eventos en que por razón del fuero personal de investigación o juzgamiento, ya sea constitucional o legal, tales actuaciones deban adelantarse sin atención del factor territorial de competencia.

(7) Cfr. folio 44 del libelo respectivo, 2479 de la actuación, cuaderno 14.

(8) Radicación 8915.

(9) Ver, entre otras, casación radicado 31635 de 22 de abril de 2009.

(10) Cfr. Radicado 20990, 8 de junio de 2005.

(11) Cfr. Folios 27 a 31 del fallo de primera instancia.

(12) Cfr. Folios 7 a 9, ibídem.

(13) Cfr. folio 103, sentencia primera instancia.

(14) Cfr. Auto del 25 de abril de 2002, radicado 15.782, entre otros.

(15) Cfr. folios 54, 55 y 56, sentencia de primera instancia.

(16) Cfr., sentencia de casación, 2 de octubre de 1997.

(17) El primero compañero de trabajo de Barragán Guevara, los segundos conocidos de éste por su vinculación con la Cooperativa Cesca.

(18) Cfr. folios 33 y 34, sentencia segunda instancia. Y, en similar sentido, folios 62 y 63, sentencia de primera instancia.

(19) Cfr. folio 133, cuaderno 2.

(20) Cfr. folio 25, sentencia primera instancia.

(21) Cfr. folio 54, sentencia de primera instancia.

(22) Cfr. folio 1057, cuaderno 9.

(23) Cfr. folios 81 y 82, sentencia de primera instancia.

(24) Cfr. Folio 87, sentencia primera instancia.

(25) Cfr. Folio 318 y ss., cuaderno 6.