Auto 36177 de noviembre 8 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36177

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado acta 397

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

A. Sobre el recurso de apelación

El asunto sometido a estudio de la Corte por vía del recurso de apelación consiste en dilucidar si el descubrimiento realizado por la fiscalía de un determinado medio de convicción, que aspira a hacer valer en el juicio oral, le permite a la defensa pedir al funcionario judicial la introducción de ese mismo elemento, sin necesidad de haberlo descubierto antes al acusador. En otras palabras, si la falta de descubrimiento de un elemento probatorio por parte de la defensa le impide solicitar su práctica o introducción, cuando dicho elemento ha sido descubierto por su contraparte.

De entrada, la Sala anticipa su postura en el sentido de que revocará la decisión impugnada, pues ninguna irregularidad trascendente se configura en este caso por no haber descubierto la defensa el elemento material probatorio.

La conclusión así anticipada surge de considerar la función que cumple el instituto del descubrimiento probatorio en el régimen procesal que consagra la Ley 906 de 2004, asunto que enseguida se aborda.

1. Naturaleza y alcance del descubrimiento probatorio.

En efecto, como lo tiene dicho la Sala(1), no debe olvidarse que el esquema adversarial propio del sistema acusatorio que rige en Colombia, busca que cada parte, de manera independiente, adelante su particular tarea investigativa y, como resultado de la misma, presente en la oportunidad procesal correspondiente la solicitud probatoria que sustente su personal teoría del caso(2).

Por ello, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, es de la esencia del sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que, en un momento procesal posterior, eventualmente le pedirán al juez de conocimiento que sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones.

Significa lo anterior que el instituto procesal del descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular.

Ahora bien, entendiendo la función que cumplen el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental del instituto del descubrimiento frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 estableció, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades, conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él.

Tales momentos son los siguientes:

El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (art. 337).

El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, esta también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá “Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física”.

Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”(3) (resaltado la Sala en esta oportunidad).

En esas condiciones, como bien puede apreciarse, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física está supeditado a un orden metódico y cronológico, según la función y la labor que la fiscalía y la defensa cumplen en el actual proceso de enjuiciamiento oral, siendo evidente que dicho descubrimiento es consecuente y lógico con el orden que la ley ha previsto frente a la intervención de las citadas partes en aras de garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad.

Es así como el primer momento del descubrimiento de la prueba, dentro de un contexto lógico del sistema, se encuentra previsto exclusivamente para el fiscal, funcionario que con la presentación del escrito de acusación está en la obligación de entregar al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas un anexo contentivo de los elementos materiales probatorios sustento de la acusación (art. 337)(4).

A partir de ese instante, es decir, del recibo de las referidas copias, las demás partes, y específicamente la defensa, se enteran sobre qué va a versar la acusación y cuáles son los elementos de convicción que apoyan los cargos; es desde allí que la defensa técnica empieza la tarea propia de la labor a ella encomendada.

No obstante lo anterior, el conocimiento formal de la acusación que por escrito presentó la fiscalía ante el correspondiente juez de conocimiento, se materializa en la audiencia de formulación de acusación; en dicho acto, luego de disponerse por parte del funcionario judicial “el traslado del escrito de acusación a las demás partes” (art. 339) y agotados otros ineludibles pasos, se verifica el segundo momento que la ley ha previsto para el descubrimiento de la prueba. En este, según lo dispuesto en el artículo 344, es a la defensa a quien, en primer término y si a bien lo tiene, le asiste la facultad de solicitar al juez “que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física”, constituyéndose en una obligación para la fiscalía proceder a cumplir el descubrimiento solicitado por la defensa y ordenado por el juez.

No es caprichoso, entonces, que dentro de esa sucesión de pasos teleológicamente concebidos por el legislador, se permita que sea la defensa quien solicite en primer lugar el descubrimiento probatorio, pues, se reitera, hasta ese momento se está consolidando su conocimiento frente al contenido de la acusación y de los elementos materiales probatorios y evidencia física que la apoyan, pues no puede olvidarse que, en principio, la fiscalía ha contado con todas las prerrogativas y medios de investigación para sustentar y materializar dicha acusación, siendo factible (por eso se dice que en principio) que la defensa no cuente en ese instante con sus propios elementos materiales de convicción, o bien que teniendo algunos, de todos modos vea la necesidad de buscar otros que en ese acto (audiencia de formulación de acusación) aún no han sido precisados, debido a que hasta ahora elaborará su estrategia defensiva, o contando con ella advierta la necesidad de complementarla o adicionarla frente a los cargos de la acusación y a las pruebas exhibidas o por exhibir en el plazo que la ley contempla.

Es importante recabar en que el comportamiento de la defensa, en materia de descubrimiento, está sujeto, como así mismo se predica de la fiscalía, al principio de la lealtad; de allí que la jurisprudencia de la Corte haya precisado que en verdad al Juez le corresponde velar porque el descubrimiento que hace la fiscalía sea oportuno y lo más completo posible, para así facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará aquella en contra del acusado, y que similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa(5).

Ahora bien, si en la audiencia de formulación de acusación la defensa cuenta con algunos o todos los elementos materiales probatorios o evidencia física sobre los cuales pretende en el juicio sustentar su tesis argumentativa, en aplicación de los principios de lealtad, igualdad y contradicción, está en la obligación de suministrarlos, situación que, sin duda, dentro de la metodología que prevé la ley, da razón de ser a lo previsto en el citado artículo 344, inciso 2º, cuando consagra que en dicha audiencia también “la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales probatorios de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”, pues resultaría inadmisible que contando la defensa con tales elementos se abstuviera de hacerlos conocer, conllevando a una clara trasgresión de los mencionados principios fundamentales sustentadores de la sistemática propia del enjuiciamiento oral.

Ahora bien, si fuere el caso que al momento de la formulación de acusación el defensor no cuente con ningún elemento probatorio, resultaría ilógico exigirle lo imposible, esto es, que descubra la prueba que no posee.

Por ello, la Ley 906 de 2004 consagró un tercer momento para el descubrimiento de la prueba, fase prevista en el numeral 2º del artículo 356, la cual está diseñada para que en la audiencia preparatoria “la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física” que posiblemente no poseía en la audiencia de formulación de acusación, fase que permite a la defensa, como última oportunidad, anunciar cuáles son los elementos de convicción que pretende aducir en el juicio y también el derecho que le asiste a la fiscalía para que se los descubra.

Claro está que debe tenerse en cuenta que la defensa no está obligada a presentar pruebas de descargo ni contraprueba, según así lo contempla el artículo 125, numeral 8º, del Código de Procedimiento Penal. No obstante lo anterior, cuando el defensor del acusado pretenda hacer valer medios de convicción en el juicio, queda sujeto a la obligación del descubrimiento íntegro y oportuno de los mismos y conforme a las reglas en precedencia comentadas, con el fin específico de no sorprender al acusador con elementos de prueba desconocidos para él.

Este último aserto permite colegir que si el propósito del descubrimiento es poner en conocimiento del oponente los elementos que la parte tiene en su poder, entonces lógicamente carece de razón de ser la obligación para la defensa de descubrir elementos que la fiscalía conoce de antemano, precisamente porque esta última circunstancia descarta el sorprendimiento del acusador; en otras palabras, se trataría de un caso en que la mera exigencia de descubrimiento a la defensa carecería de una finalidad concreta, en la medida en que aún cuando no se produce dicha omisión no afecta materialmente las garantías de los intervinientes.

En estas particulares condiciones, la exigencia de descubrimiento pierde toda eficacia, pues recaería en un elemento ya conocido por los sujetos procesales. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte (sent., feb. 21/2007, rad. 25920):

“Es claro, entonces, que no es obligatorio para el juez ordenar la exhibición, en la audiencia preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aun sin la exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés especial” (resalta la corporación en esta oportunidad).

En la misma providencia, se precisa que no cualquier anomalía en cuanto al descubrimiento probatorio genera sanción procesal, dado que lo que rige en estos casos, al igual que en los eventos de nulidad, es el principio de trascendencia:

“Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre”.

2. El caso concreto.

Las reflexiones anteriores, de cara a las circunstancias particulares de la actuación procesal en estudio, permiten colegir que fue desatinada la decisión del Tribunal Superior de Tunja consistente en rechazar la incorporación de la constancia del 2 de marzo de 2009 suscrita por Sandra Constanza Molano, documento que obra al folio 26 del sumario número 93662 de la investigación adelantada contra Óscar Cárdenas Ávila.

Lo anterior, por cuanto, como así se evidencia de la realidad procesal, la prueba cuya práctica fue solicitada por la defensa y luego rechazada por la funcionaria judicial era conocida por la fiscalía de tiempo atrás:

En efecto, la fiscal acusadora, al descubrir los elementos de juicio en su poder, enunció la “copia del sumario número 93662, adelantado contra Óscar Armando Cárdenas Ávila y otros por el delito de secuestro extorsivo, desaparición forzada, tortura, concierto para delinquir y lesiones personales, evidencia que no se encuentra anexa, queda a disposición de las partes en la fiscalía primera delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, habida consideración de su volumen” (fl. 507, carpeta 3).

Más adelante, la defensa insistió a la fiscalía para que procediera al descubrimiento de una constancia sobre el hallazgo de la indagatoria de Óscar Cárdenas Ávila, documento que obra en el citado Expediente 93662, que la acusadora puso a disposición del apoderado del acusado. Este último precisó que en el aludido expediente obran dos constancias en similar sentido, y señaló que la fiscalía solamente había descubierto una de ellas, la obrante al folio 95 de las referidas diligencias, más no aquella que aparece a folio 26. Frente a dicha petición, la fiscalía reiteró, según consta en el audio video y acta correspondientes (fl. 502, carpeta 3), que aportaría la totalidad del expediente en el cual se halla la constancia que la defensa pedía, y de esta forma el documento quedaba cobijado por el descubrimiento.

El apoderado del procesado insistió pidiéndole a la fiscalía que aportara el documento en mención, pues “no ve cuál es el inconveniente de que se le entregue”. Así, el Tribunal Superior de Tunja le ordenó a la fiscal “que en el término de (3) días le remita copia de dicha acta a la defensa que se dice es suscrita por la señora Sandra Molano, que es diferente a la que se encuentra a folio 95”. Dicho requerimiento fue satisfactoriamente cumplido por la acusadora, como así lo registró el defensor del acusado en la sesión de audiencia preparatoria celebrada el 8 de marzo de 2011 (fl. 558, carpeta 3).

En estas condiciones, siendo cierto que la Fiscalía descubrió el elemento probatorio (y de esta manera lo puso en conocimiento de los intervinientes, con su intención de hacerlo valer en el juicio), como también lo es que la defensa no lo descubrió, aún cuando también pretendía su introducción a la audiencia pública del juicio oral, entonces no cabe duda que el acusador no sufre perjuicio alguno, ni se configura una violación al principio de igualdad de armas, por la omisión que se le atribuye a la defensa, porque evidentemente ya conocía de tiempo atrás el medio de convicción que también al defensor le interesa. Más aun, recuérdese que fue la misma fiscalía la que le entregó a la defensa el aludido elemento material probatorio, cuyo descubrimiento hoy le exige a la defensa.

El descubrimiento probatorio que echó de menos el a quo constituye, entonces, la exigencia de una formalidad por la formalidad misma, pues aún cuando se hubiera cumplido, ningún conocimiento nuevo le hubiera traído a la fiscalía.

En conclusión, como así se anunció al inicio de estas reflexiones, la Sala revocará la decisión impugnada emitida por el tribunal en audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2011 y, en consecuencia, acogerá la petición formulada por el defensor, en el sentido de que se permita la introducción del documento público identificado en precedencia.

B. Sobre el recurso de queja

La Corte desechará el recurso de queja elevado por el defensor del procesado, toda vez que el impugnante incumplió con el deber de sustentación.

Dígase, en primer lugar, que el recurso de queja fue introducido al Código de Procedimiento Penal de 2004 por la Ley 1395 de 2010, norma esta última que, a través de sus artículos 93 al 96, agregó a la Ley 906 de 2004 los artículos 179 B, 179 C, 179 D y 179 E. Las mencionadas normas regulan lo referente al recurso de queja en idénticos términos a los consagrados en la Ley 600 de 2000 (arts. 195 al 198), así:

“ART. 93.—La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179B, del siguiente tenor:

ART. 179 B.—Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

ART. 94.—La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 C, del siguiente tenor:

ART. 179 C.—Interposición. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior.

ART. 95.—La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 D, del siguiente tenor:

ART. 179 D.—Trámite. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos.

Vencido este término se resolverá de plano.

Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará.

Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible.

ART. 96.—La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 E, del siguiente tenor:

ART. 179 E.—Decisión del recurso. Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior”.

De la normatividad reseñada se desprende que al impugnante le asiste el deber de realizar la sustentación del recurso de queja, con la expresión de sus fundamentos, en un momento muy preciso, esto es, “dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias”, lo que en este caso evidentemente no aconteció. El cumplimiento de dicha carga argumentativa resulta de especial relevancia en un sistema que, como el que consagra la Ley 906 de 2004, es de carácter adversarial, de suerte que al funcionario judicial le está vedado asumir cualquier carga que, como la del sustento del recurso, es de exclusivo interés del sujeto procesal, y sin que el ad quem tenga la obligación de citar o hacer comparecer al recurrente a cumplir con un deber que solamente a él le corresponde.

Sobre la carga que le compete al sujeto procesal recurrente de sustentar el recurso de queja y la incidencia de una omisión en tal sentido, la Sala, de manera pacífica, ha dicho lo siguiente:

Presupuesto necesario para que el recurso de queja pueda ser estudiado es que el sujeto procesal que lo ha interpuesto lo sustente, exigencia que debe cumplirse ante el funcionario encargado de resolverlo dentro de los tres días siguientes a la fecha de recibo de las copias, según se desprende del contenido del artículo 197 de la Ley 600 de 2000, o en el momento de su interposición, según ha sido admitido por la Corte en doctrina reiterada(6). Si no se sustenta en las oportunidades indicadas, debe desecharse(7).

Para que un recurso de queja pueda tenerse por sustentado, no basta la presentación de un escrito cualquiera. Es indispensable que los argumentos que se aduzcan estén relacionados con los fines o propósitos que se buscan a través del mismo, que en síntesis pueden resumirse en dos, (1) que el superior revise si el recurso de apelación o de casación fue correcta o incorrectamente denegado, y (2) que ordene su concesión si el inferior se equivocó al negarlo.

Siendo ello así, el escrito de sustentación o fundamentación de este recurso debe indefectiblemente encaminarse a demostrar que la decisión que se impugna es equivocada, y que lo procedente era optar por el otorgamiento del recurso de apelación o casación, según el caso”(8).

La solución que debe imponerse ante la falta de razones encaminadas a justificar la procedencia del recurso, encuentra apoyo en los principios que rigen la concesión de cualquier impugnación, pues para que sea viable es necesaria la concurrencia de varios presupuestos, así: i) que la decisión sea susceptible de impugnación, ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, iii) que al recurrente le asista interés y iv) que la inconformidad esté sustentada.

El cumplimiento de este último presupuesto resulta decisivo, pues la exposición de los motivos de inconformidad con la decisión atacada determina necesariamente aquellos aspectos sobre los cuales el ad quem puede pronunciarse, conforme lo enseña el principio de limitación, el cual, como ya se advirtió, cobra especial trascendencia en el proceso regido bajo la Ley 906 de 2004.

En conclusión, el recurso de queja será desechado, por expreso mandato del artículo 179 D, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, norma introducida por el 95 de la Ley 1395 de 2010.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. DESECHAR EL RECURSO DE QUEJA formulado por el defensor del procesado José Vicente Espinel Daza, en contra de la determinación adoptada por la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior de Tunja en el curso de la audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2011.

2. REVOCAR PARCIALMENTE la mencionada decisión del 9 de marzo de 2011 y, en consecuencia, permitir la introducción en el juicio oral de la “constancia del 2 de marzo de 2009 suscrita por Sandra Constanza Molano, documento que obra al folio 26 del sumario número 93662 de la investigación adelantada contra Óscar Cárdenas Ávila”.

3. PRECISAR que contra las anteriores decisiones no procede recurso alguno.

Notificadas a las partes en estrados, devuélvase la actuación al despacho de origen».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de mayo de 2008, radicación 28847.

(2) Casación 28056, auto del 29 de agosto de 2007, entre otras.

(3) Casación 25920 del 21 de febrero de 2007. Ver también, casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de 2007.

(4) Casación 25920 del 21 de febrero de 2007.

(5) Ibíd.

(6) Cfr. Auto del 6 de diciembre de 2001, radicación 18468, entre otras decisiones.

(7) Inciso tercero del artículo 197 de la Ley 600 de 2000.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 15 de noviembre de 2005, radicación 24248.