Auto 36220 de marzo 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Rad.: 11001032600020080010800

Número interno: 36.220

Actor: Alexa Catherine Ortiz Rodríguez

Demandado: Contraloría General de la República

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil nueve.

Procede la Sala a considerar la admisión de la demanda de nulidad promovida en única instancia por la actora contra el artículo 2º del Acuerdo 11 de 2007, “por el cual se fijan lineamientos para el funcionamiento del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE”, proferido por la Contraloría General de la República.

Antecedentes:

El 2 de diciembre de 2008, la actora, en nombre propio, formuló demanda contra la Contraloría General de la República, para que se declare la nulidad del artículo 2º del Acuerdo 11 de 2007, proferido por dicha entidad, según el cual: “Las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación, deberán registrar en el portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, todos los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, sin importar la cuantía, excluidos los contenidos en las excepciones de que trata el artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, el Acuerdo 4 de 2005 y el Acuerdo 9 de 2006 (...)”. En el mismo escrito de demanda, la actora deprecó del juez que se decrete la suspensión provisional de la disposición demandada (fls. 1 a 11, cdno. 1).

Señaló que la Ley 598 de 2000 creó el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE, el catálogo único de bienes y servicios, CUBS, y el registro de precios de referencia, RUPR, norma que fue reglamentada por el Decreto 3512 de 2003, el cual previó en el artículo 14 que las entidades y particulares que manejen recursos públicos con régimen especial de contratación debían registrar en el portal SICE los contratos cuya cuantía fuere superior a 50 salarios mínimos mensuales vigentes. No obstante ello, en el mes de septiembre de 2007, la Contraloría General de la República expidió el Acuerdo 11, según el cual las entidades y particulares que manejen recursos públicos con régimen especial de contratación deberán registrar en el portal SICE todos los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, sin importar la cuantía.

A su juicio, la disposición acusada se aparta de la norma superior, toda vez que señala una cuantía distinta a la prevista en el citado decreto, para el registro de los contratos por parte de las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación; es decir, “mediante un acuerdo, norma de inferior jerarquía al decreto y a la Constitución Nacional, la Contraloría-Comité para la operación del SICE ha establecido un requisito adicional en la actividad de reporte de información siendo este requisito el de registrar todos los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, sin importar la cuantía” (fl. 6, cdno. 1).

Solicitud de suspensión provisional

La actora pidió en la demanda que se suspendiera la norma acusada, por estimar que resulta evidente la violación del literal b) del artículo 14 del Decreto 3512 de 2003. Ello, por cuanto el acuerdo demandado señaló una cuantía distinta a la prevista en el decreto aludido, para las entidades y particulares que manejen recursos públicos con régimen especial de contratación.

Consideraciones:

En relación con la competencia para conocer de esta clase de acciones, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en su numeral 1º, establece que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los siguientes asuntos:

“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.

(...).

Habida consideración de que la norma acusada fue expedida por una autoridad del orden nacional y de que los requisitos de oportunidad y formales se encuentran satisfechos, la Sala admitirá la demanda de la referencia (CCA, arts. 128, 137,138, 139,142 y 143).

De acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

Es así como en el artículo 152 del Decreto-Ley 1 de 1984 —Código Contencioso Administrativo— modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, el legislador reglamentó los requisitos para la procedencia de esta medida, de la siguiente manera:

“Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

“2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Cuando el artículo 152 en el numeral 1º exige que la medida cautelar se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que esta fuese admitida, se refiere a que, independientemente de las razones aducidas en la demanda de nulidad, en la solicitud de suspensión provisional el actor debe presentar las razones por las cuales considera que la infracción de las disposiciones legales o constitucionales invocadas, o, en todo caso, de normas superiores, reviste carácter “manifiesto”, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con dicha solicitud.

En orden a determinar si el acto acusado infringe clara y ostensiblemente la norma señalada por la actora, resulta pertinente hacer la respectiva comparación entre ellas:

Norma violadaNorma acusada
Artículo 14 del Decreto 3512 de 2003:
“ART. 14.—Obligaciones de las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación. Las entidades y particulares con régimen especial de contratación deberán cumplir las siguientes obligaciones:
(...).
b) Registro de contratos. Las entidades y particulares deberán registrar en el portal del SICE dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, cuya cuantía sea superior a 50 smlmv. Esta obligación deberá cumplirse por parte de las entidades y particulares, a partir del mes siguiente a su inscripción”.
Artículo 2º del Acuerdo 11 de 2007:
“ART. 2º—Las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación, deberán registrar en el portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, todos los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, sin importar la cuantía, excluidos los contenidos en las excepciones de que trata el artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, el Acuerdo 4 de 2005 y el Acuerdo 9 de 2006”.

Supuestos legales para la procedencia de la suspensión provisional

La suspensión provisional en los procesos de nulidad simple se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normal superiores; esta circunstancia se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

En este caso, la actora solicitó expresamente la suspensión provisional del aparte normativo demandado, medida cautelar que, a su juicio, resulta procedente, pues de la simple confrontación del acto acusado y la norma infringida surge una clara y ostensible contradicción, en el entendido de que el acuerdo demandado estableció una exigencia para las entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación en el sentido de que deberán registrar en el portal SICE todos los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, sin importar la cuantía, cuando en realidad el Decreto 3512 de 2003 impone dicha obligación únicamente a los contratos cuya cuantía resulte superior a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para la Sala, el simple cotejo de las normas enfrentadas refleja evidentemente una contradicción, razón por la cual la solicitud deprecada por la parte actora, con miras a que el acto acusado se suspenda provisionalmente, resulta en este caso procedente.

Debe anotarse que la Ley 598 de 2000 creó el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE, el catálogo único de bienes y servicios, CUBS, y el registro único de precios de referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la administración pública.

Dicho sistema fue establecido para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos, radicando su importancia en el hecho de ofrecer información integral, en especial al órgano de control fiscal, relacionada con todos los datos relevantes en el proceso de contratación estatal, facilitándole de tal manera el ejercicio de su función constitucional y convirtiéndose en una herramienta para el fortalecimiento y garantía del ejercicio del control posterior y selectivo.

El SICE constituye una herramienta de consulta que permite averiguar por los bienes ofrecidos a la administración pública estableciendo los mejores precios ofrecidos en el mercado; permite consultar quiénes los ofrecen y en dónde se ofrecen. Como se infiere de su descripción, es indudable que el sistema redunda en beneficio de la efectividad de la gestión administrativa ya que ofrece a los encargados de los procesos de contratación mayores elementos de juicio a la hora de contratar. Dado que la consulta del SICE arroja resultados reales y actualizados de las diferentes opciones de compra, las entidades cuentan con la posibilidad de escoger, de entre las diferentes propuestas, la que resulte más conveniente a los intereses de la administración. Nadie dudaría, en este sentido, de que el SICE permite la realización de algunos de los principios más relevantes de la función administrativa, como son la moralidad —en tanto que permite la sana competencia entre los proveedores de los servicios ofrecidos al Estado—, la eficacia —conferida por la misma rapidez en la consulta—, la economía —garantizada por la escogencia de las mejores opciones de compra—, la celeridad y la imparcialidad —representada en la objetividad de los criterios de contratación— (1) .

Por su parte, el Decreto 3512 de 2003, “Por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE”, lo define como una herramienta de información, ordenación y control que incorpora las cifras relevantes de los procesos de contratación estatal, con el fin de confrontarlas en línea y en tiempo real, con los precios de referencia incorporados en el registro único de precios de referencia, RUPR, de acuerdo con los parámetros de codificación del catálogo único de bienes y servicios, CUBS, garantizando una contratación sin detrimento de los recursos públicos.

Es menester señalar que uno de los motivos aducidos por la Contraloría General de la República para la expedición de la norma demandada lo constituye el hecho de que el Consejo de Estado hubiese decretado la suspensión provisional del literal e) del artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, disposición que consagraba una excepción en el cumplimiento de las normas del CISE “para todos los procesos contractuales en cuantía inferior a 50 smmlv”, norma que, a juicio del juez, vulneraba la Ley 598 de 2000, pues “el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una norma modificó su alcance y contenido pues estableció una restricción donde el legislador, por las razones expuestas, había decidido no hacerlo” (2) .

En esa oportunidad, la Sala sostuvo que el “legislador al establecer la obligación de consultar el RUPR y el CUBS lo hizo para todas las entidades estatales y en todos los casos y no se estableció un límite pues, como se dijo, dicha consulta no es vinculante y, adicionalmente, busca el desarrollo de principios de economía, transparencia y publicidad los cuales se deben respetar en todos los procesos de contratación sin importar la cuantía de los mismos” (3) .

No obstante ello, la norma suspendida contemplaba, una situación totalmente distinta a la que prevé la norma que ahora se demanda, comoquiera que aquella hacía referencia a los procesos contractuales (4) , esto es a los procesos de selección, mientras que esta última alude a los contratos celebrados por las entidades y particulares que manejen recursos públicos con régimen, especial de contratación.

Además, el artículo 14 del Decreto 3512 de 2003, norma que se considera vulnerada por la disposición demandada, se presume legal hasta tanto el juez no la elimine del ordenamiento jurídico y ello ni siquiera ha ocurrido. Por tanto, el aparte normativo contenido en el acuerdo cuya suspensión se solicita, al contemplar una situación distinta a la que prevé el decreto demandado, lo vulnera, de suerte que la Sala estima procedente la medida cautelar solicitada, pues de la simple confrontación entre el acto acusado y la norma señalada como infringida, salta a la vista una clara contradicción.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda presentada por la señora Alexa Catherine Ortiz Rodríguez contra el artículo 2º del Acuerdo 11 del 3 de septiembre de 2007, proferido por la Contraloría General de la República.

2. NOTIFÍQUESE a la Nación - Contraloría General de la Nación y al agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de esta providencia.

3. SOLICÍTENSE a la Contraloría General de la Nación los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del Acuerdo 11 de 2007 “por el cual se fijan lineamientos para el funcionamiento del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE.

4. FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días.

5. SEÑÁLANSE por secretaría las expensas necesarias para sufragar los gastos ordinarios del proceso.

6. DECRÉTASE la suspensión provisional del artículo 2º del Acuerdo 11 de 3 de septiembre de 2007.

7. TÉNGASE a la señora Alexa Catherine Ortiz Rodríguez como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Mauricio Fajardo Gómez—Myriam Guerrero de Escobar.

(1) Corte Constitucional, C-716 de 3 de septiembre de 2002.

(2) Sección Tercera, auto de 2 de febrero de 2005, Expediente 28.615.

(3) Ibídem.

(4) “ART. 18.—Excepciones aplicables al SICE. Los procesos contractuales para la adquisición de los siguientes bienes y servicios se encuentran temporalmente exentos del cumplimiento de las normas del SICE:

(...).

“e) Todos los procesos contractuales en cuantía inferior a 50 smlmv” (se resalta).

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