Auto 36358 de noviembre 30 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado: Acta 425

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con lo estipulado en el numeral 4º del artículo 234 de la Ley 522 de 1999, compete a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación interpuestos en los procesos que conoce en primera instancia el tribunal militar.

En esta labor, la Corte se encuentra limitada en su estudio a lo decidido por el a quo, el objeto de la impugnación y los aspectos inescindiblemente ligados a ella, salvo que se advierta alguna situación irregular, atentatoria contra alguna garantía superior de los intervinientes y, por ello, deba ser enmendada de oficio.

1. La definición de la situación jurídica en la jurisdicción penal militar.

1.1. La calidad de procesado, en la justicia penal militar se adquiere cuando la persona se vincula mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, de conformidad con lo previsto en el artículo 293 de la Ley 522 de 1999(7), luego se debe proceder a resolver su situación jurídica con la imposición o no de medida de aseguramiento(8), la que se torna viable, cuando resulte por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente aducidas a la investigación(9).

1.2. Las medidas de aseguramiento pueden ser de tres clases: la conminación, la caución y la detención preventiva.

En relación con las dos primeras, esto es, las no privativas de la libertad (caución y conminación)(10), están previstas para delitos cuya pena sea de arresto o no privativa de la libertad, y en los casos en que la pena mínima de prisión sea inferior a dos años; en tanto para las demás conductas punibles cuyo mínimo de pena sea o exceda de dos años, se atente contra el servicio o la disciplina(11), se realice la captura en flagrancia o se abstenga el procesado de prestar caución, procede la imposición de la detención preventiva, en los términos del artículo 529 del mismo estatuto.

1.3. Dentro de la presente investigación, se atribuye a la doctora Leiva Morantes la conducta de prolongación ilícita de la privación de la libertad, prevista en el artículo 175 de la Ley 599 de 2000, sancionada con pena de prisión de 3 a 5 años, luego de satisfacerse las exigencias que demanda el artículo 529, la medida de aseguramiento a imponer sería la detención preventiva.

2. El derecho a la libertad y su restricción.

En desarrollo de la concepción filosófica consagrada en la Carta Política, se reconoce con especial celo el derecho inalienable que toda persona tiene a su libertad. En ese sentido, además que nuestra legislación consagra una serie de garantías en orden a su protección (reserva judicial, hábeas corpus, entre otras), sanciona penalmente a quienes la afectan, al reconocerle el carácter de bien jurídico.

El artículo 28 de la Carta Política, al definir el alcance de tal derecho señala.

“Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Lo dispuesto en esta norma, armoniza con los distintos tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, los que conforme al artículo 93 superior conforman el bloque de constitucionalidad, instrumentos en los que además de garantizare por antonomasia la protección del derecho a la libertad, se autoriza su limitación para el cumplimiento de los fines sociales de los Estados.

En tal sentido el Pacto internacional de derechos civiles y políticos dispone en su artículo 9º(12):

“Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.

Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos(13) en su artículo 7º establece:

“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Sobre estos supuestos, la ley de manera perentoria delimita los casos en que procede la privación efectiva de la libertad, describiendo las formalidades requeridas, y los términos en los cuales han de operar las actuaciones de los funcionarios judiciales, sin que por esas especiales circunstancias y dada la importancia de este bien jurídico, tengan cabida interpretaciones flexibles que pudieran llegar a permitir la privación de la libertad o su prolongación por fuera de los puntuales marcos establecidos por el legislador.

3. La consagración legal de los delitos que atentan contra libertad.

Con estricto apego a estas directrices, el legislador colombiano en el libro I, título III, capítulo cuarto, de la Ley 599 de 2000, elevó a categoría de conductas punibles aquellas actuaciones que atenten contra la “libertad individual y otras garantías”, y en el capítulo cuarto, bajo la denominación de “detención arbitraria” tipificó, entre otros, los delitos de privación ilegal de la libertad y prolongación ilícita de la privación de la libertad, ambos discutidos a través de los recursos interpuestos.

“ART. 174.—Privación ilegal de la libertad. El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años”.

“ART. 175.—Prolongación ilícita de privación de la libertad. El servidor público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo público”.

4. El caso concreto.

4.1. De conformidad con los medios de prueba allegados, es un hecho cierto que la doctora Carolina Leiva Morantes en su calidad de juez 51 de instrucción penal militar adelantó un proceso penal contra el suboficial C.P. Ortiz Rosero por el delito de abandono del servicio; lo vinculó mediante indagatoria el 14 de febrero de 2007, definiéndole la situación jurídica el 24 de abril del mismo año, con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la que sustituyó por detención domiciliaria, decisión que le fue notificada al procesado el 20 de junio de 2007, por el juzgado 91 de instrucción penal militar(14), autoridad ante quien suscribió caución juratoria para garantizar el cumplimiento de la medida.

4.2. De conformidad con el procedimiento especial(15) (el que rige la presente actuación) a voces del artículo 539, inciso 3º de la Ley 522 de 1999, es causal de libertad provisional el vencimiento de 60 días desde la privación de la libertad, sin que se hubiese dictado el auto de iniciación del juicio.

4.3. El C.P. Ortiz Rosero, permaneció en detención desde el 20 de junio de 2007, hasta el 16 de noviembre del mismo año, fecha en la que la fiscalía 28 de instrucción penal militar, le otorgó la libertad provisional, por vencimiento de términos.

4.1. Los recursos interpuestos.

Frente a los recursos invocados tanto por el señor procurador como por la defensa, dada la entidad de sus pretensiones, a la Corte se le impone realizar una precisión inicial.

Quien controvierte una decisión judicial debe cumplir con dos presupuestos: la legitimación dentro del proceso y el interés jurídico para recurrir. Los dos deben reunirse pues la ausencia de cualquiera de ellos inhabilita al postulante para acceder al recurso.

El primero, legitimación dentro del proceso, hace referencia a que se trate de un interviniente, de un sujeto, de una parte procesal, esto es, de aquel a quien el Código de Procedimiento Penal le reconoce esa condición una vez cumple las exigencias allí regladas.

En el evento analizado, tanto la defensa como el representante del Ministerio Público, son considerados “sujetos procesales” en el libro III, título V, capítulos I y IV, artículos 290 y siguientes y 297 y siguientes de la Ley 522 de 1999 respectivamente.

El segundo, interés jurídico para recurrir o legitimación en la causa, se explica en la circunstancia de que no basta con tener la condición de sujeto procesal, sino que es necesario que la providencia objeto de censura haya inferido un daño, un agravio, un perjuicio a los intereses defendidos dentro de la actuación.

El señor procurador por contar dentro de sus funciones constitucionales y legales con la obligación de vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes(16), se encuentra habilitado en su pretensión. Por su parte el defensor estará habilitado si la decisión discutida le causa un perjuicio a su representada.

En el caso estudiado se observa:

i) Merced al primigenio estado investigativo de la actuación, los grados probatorios y las finalidades en este estadio procesal exigen juicios de aproximación a la verdad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, los que resultan eminentemente provisionales.

ii) El tribunal desconociendo ese marco, calificó el comportamiento de la funcionaria, como constitutivo del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad por estructurarse la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento a titulo de dolo.

iii) En las condiciones dichas, la decisión cuestionada se pronunció desfavorablemente a los intereses de la parte defendida, pues calificó su conducta como delito y le anticipó un juicio de responsabilidad, por tanto, la parte que la cuestiona tiene interés para reclamar al respecto, o, lo que es lo mismo, tiene legitimidad para demandar su revocatoria; y así, ínsitamente negó la cesación.

Aclarada la legitimidad y el interés de los recurrentes, la Sala procederá a dar respuesta a los motivos de inconformidad.

4.1.1. El procurador.

Por vía del recurso vertical pretende que se vincule a la funcionaria no solo por la conducta de prolongación ilícita de la privación de la libertad, sino que además se le resuelva situación jurídica por el delito de privación ilegal de la libertad; tal pretensión no será acogida por los siguientes motivos:

i) El delito de privación ilegal de la libertad(17), involucra un elemento normativo referido al “abuso de la función” que acompaña la determinación del funcionario de privar a una persona de su libertad, de tal suerte que para valorar si una conducta se ajusta o no a dicha descripción típica, es preciso establecer si el acto reprochado puede ser tildado o no de abusivo.

ii) La funcionaria investigada vinculó al suboficial C.P. Ortiz Rosero por el delito de abandono del servicio(18); tal conducta punible a voces del artículo 529 numeral 2º de la Ley 522 de 1999, impone en principio, la obligación de definir la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, que fue la que finalmente le impuso, por lo que la misma no resultó arbitraria.

iii) En tales condiciones si la juez al ejercer su función impuso la medida de aseguramiento que legalmente compaginaba con el delito por el cual se procedía y, desde esa misma perspectiva, estaba habilitada para decretar tal detención, no puede predicarse que la funcionaria abusara de sus funciones al proceder como lo hizo, ni que la detención dispuesta se ofrezca inmotivada como para configurar el supuesto de hecho previsto en el delito de privación ilegal de la libertad.

iv) Ni siquiera se predica la adecuación típica de esta conducta frente a la interpretación que realizó por integración normativa, con la Ley 906 de 2004 para por esa vía habilitar la detención domiciliaria (no prevista en la L. 522/99) pues, aun en el evento de discutir su conclusión, sigue siendo la detención preventiva, la medida de aseguramiento prevista por el legislador para estos eventos, con lo cual, los supuestos fácticos no estructuran el tipo penal reclamado por el representante del Ministerio Público.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para negar su solicitud.

4.1.2. La defensa.

Ha invocado desde siempre la cesación del procedimiento por atipicidad de la conducta, postura que la Sala acoge bajo los siguientes argumentos:

i) En relación con la tipicidad de la conducta punible de prolongación ilícita de la privación de la libertad, que se le reprocha a la investigada, la Sala ha dicho:

“... el servidor público agente de la conducta se abstiene de ordenar la liberación de una persona pese a haber desaparecido el fundamento legal para que siga afectada por la medida restrictiva de su locomoción, o lo que es igual, que da lugar a una prolongación ilegal de la privación de la libertad —originariamente legítima—, en relación con la cual han cesado las razones jurídicas para continuarla”(19).

Bajo este marco, incurrirá en tal conducta quien teniendo la competencia para ello, mantenga privada a una persona de la libertad, cuando han desaparecido los fundamentos legales que autorizaban su detención.

ii) Por oposición, todas aquellas privaciones de la libertad ordenadas por la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definidos en la ley, no pueden considerarse ilícitas pues en tales eventos el derecho a la libertad se encuentra legítimamente limitado, como ocurre con la medida de aseguramiento de detención preventiva cuya finalidad es entre otras, garantizar la comparecencia del indagado al proceso.

iii) De otro lado la libertad provisional, surge en el ordenamiento jurídico como un derecho que se reconoce a los procesados cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva, que les permite permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso cuando se estructura (en el ámbito de la justicia penal militar) alguna de las causales taxativamente señaladas en el artículo 539 del Código Penal Militar.

iv) No obstante ello, la posibilidad de invocar la libertad provisional(20) no tiene como efecto, revocar o suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues su única consecuencia es la excarcelación del procesado, sin que ello comporte modificación alguna a las razones que en su momento hicieron procedente su imposición.

v) En tales condiciones si durante la vigencia de la detención preventiva sobreviene una causal de libertad provisional, tal circunstancia no convierte en ilegal la detención ordenada, pues con independencia de que el procesado se haya ganado el derecho a permanecer en libertad por lo que resta del proceso, ello no significa que hayan desaparecido los supuestos que motivaron su imposición.

En este orden de ideas, cuando la persona se encuentra detenida preventivamente, así se estructure una causal de libertad por vencimiento de términos, no se puede predicar, como equivocadamente lo consideró el a quo, la configuración del delito de prolongación ilegal de la libertad, pues la posibilidad de acceder a este beneficio, no guarda ninguna relación con la legalidad de la medida impuesta.

La jurisprudencia de la Sala en relación con el tema ha dicho:

“En este contexto, se entiende que si durante la vigencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva surge una causal de libertad provisional, ella no torna la detención inválida y menos ilegal, porque el implicado prosigue bajo el rigor de la medida cautelar judicial que fue decretada con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, la cual conserva su vigencia y obligatoriedad mientras no sea suspendida y/o revocada, lo que margina los supuestos de hecho para la configuración del delito de prolongación ilegal de privación de la libertad en el caso del detenido preventivamente a favor de quien se consolida la expectativa de una causal de excarcelación”(21).

Esta postura, sin embargo, no es absoluta pues pueden concurrir circunstancias excepcionales que comportan la libertad del procesado, como ocurre por ejemplo cuando encontrándose la persona en detención preventiva cumple la totalidad de la pena a imponer, o se produce un cambio legislativo que modifica los requisitos para mantener la detención, o, encontrándose privada de su libertad opera la prescripción de la acción penal, así como en todos aquellos eventos en los que la medida pierde su soporte legal. Todas estas situaciones conllevan a que la privación de la libertad que en principio era lícita se torne en ilícita y se configure el tipo objetivo de prolongación ilícita de la privación de la libertad pues el funcionario judicial mantiene la medida restrictiva cuando ha perdido su fundamento legal. Sobre este puntual tema la Sala igualmente destacó:

“Claro está que frente a situaciones en las que por razón de decisiones que conllevan inexorablemente a la libertad del imputado, esta no se produce frente a actos judiciales carentes de respaldo legal, como sucede cuando se ha cancelado una caución impuesta para gozar de la excarcelación y no se materializa de inmediato la liberación, o cuando sobreviene una nulidad de la medida de aseguramiento que impone la libertad inmediata, o, en fin, cuando cumplida la sanción penal tampoco cesa la prisión ipso facto del preso, es claro que se configura la prolongación ilícita de privación de la libertad, pues en tales casos se trata de un encarcelamiento lícito ab initio, que se transforma en ilícito cuando el funcionario extiende la privación de libertad del afectado más allá del término legalmente permitido, sin razón jurídicamente valedera”(22).

Significa lo anterior que frente a este tipo de circunstancias tendrá que acreditarse que la privación de la libertad inicialmente lícita ha perdido su legitimidad, pues solo en tales condiciones es posible abordar el estudio acerca de la tipicidad del comportamiento.

En este contexto se encuentra probado que el C.P. Ortiz Rosero estuvo privado de su libertad por razón de la medida de aseguramiento de detención preventiva que fue proferida en su contra por el delito de abandono del servicio, medida que se mantenía vigente al momento en que le fue concedida la libertad por vencimiento de términos, con lo cual no puede predicarse la existencia de una conducta de prolongación ilícita de privación de la libertad, pues no se estructuran los presupuestos de hecho para realizar tal adecuación típica.

En consecuencia se impone la revocatoria en su integridad de la decisión recurrida, para en su lugar declarar la cesación de procedimiento(23) a favor de Carolina Leiva Morantes, quien en su condición de juez 51 de instrucción penal militar no realizó conducta típica de prolongación ilícita de la privación de la libertad, al no pronunciarse de manera oficiosa sobre el eventual vencimiento de términos dentro del proceso seguido en contra del C.P. Ortiz Rosera, cuando parte de la actuación se encontraba en el tribunal surtiendo el recurso de alzada, contra el auto en el que le impuso medida de aseguramiento al suboficial investigado.

Esta determinación exime a la Sala de dar respuesta a los demás argumentos expuestos por la defensa con la interposición del recurso.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. REVOCAR en su integridad el auto de 1º de marzo de 2011, proferido por el tribunal militar y en su lugar declarar la cesación de procedimiento a favor de Carolina Leiva Morantes.

2. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Estatuto vigente al momento de ocurrencia de los hechos.

(8) Artículo 522 de la Ley 522 de 1999. Estas medidas solo se pueden imponer a los imputables.

(9) Ibídem.

(10) Artículos 524 y 527 del estatuto procesal.

(11) Como en el proceso seguido contra el C.P. Ortiz Rosero.

(12) Aprobado por el congreso mediante Ley 74 de 1968

(13) Aprobado por Colombia con la Ley 16 de 1972.

(14) Funcionario comisionado para notificar la decisión.

(15) El artículo 578 de la Ley 522 de 1999, modificado por la Ley 1058 de 2006, establece cuáles conductas se rigen por el proceso especial, entre ellas el abandono del servicio, por la que se inició la investigación en contra del C.P. Ortiz Rosero.

(16) Artículo 277 de la Carta Política y 290 y ss. Código Penal Militar.

(17) Artículo 174, Ley 599 de 2000: “Privación ilegal de libertad. El servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años”.

(18) Articulo 107 del Código Penal Militar.

(19) Auto 23 de enero de 2008, Radicado 25392.

(20) La Sala destaca que es solo una posibilidad, por cuanto previo a su decreto se debe establecer en quien radica la responsabilidad en el vencimiento del término, ya que su declaratoria no opera en todos los eventos, como sucede por ejemplo cuando la mora es imputable al procesado o su defensor.

(21) Auto 19096 del 29 de octubre de 2003.

(22) Ibídem.

(23) “ART. 231.—Cesación de procedimiento. En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará”.