Auto 36367 de diciembre 7 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36367

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado Acta 434

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primero. Comoquiera que la competencia de la Corte es de carácter funcional, esto es, deriva del recurso de apelación interpuesto, resolverá la impugnación bajo ese entendido, es decir que se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los inescindiblemente ligados con aquellos.

Segundo. La Sala revocará parcialmente la providencia apelada. Las razones son las que siguen:

Sobre el preacuerdo previo a la imputación

1. Del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal surge que las partes, fiscal e imputado, pueden celebrar preacuerdos, y tanto del título como de la descripción normativa deriva que ello es viable “desde la audiencia de formulación de imputación”, de donde podría señalarse una irregularidad por parte del delegado de la fiscalía, en cuanto celebró esa clase de convenios antes de que la citada audiencia se hubiese llevado a cabo, máxime cuando en el acto judicial no puso en conocimiento del juez de garantías esa situación, que solamente se conoció a pedido de la defensa.

Sin embargo no hay tal, de una parte, por cuanto el sindicado y su defensor participaron y consintieron ese acto, debiéndose resaltar que no se trata de cualquier procesado lego en la materia; por el contrario, se está ante un abogado especializado y con amplia trayectoria judicial precisamente en el sistema penal acusatorio, ya como juez de conocimiento, ya como de control de garantías y últimamente en condición de fiscal seccional. Por tanto, la irregularidad, de existir, sería pregonable de las dos partes.

2. Una de las principales finalidades del sistema de la Ley 906 de 2004 fue el establecimiento de un procedimiento de premios para el sindicado, a través del allanamiento o de los acuerdos con la Fiscalía, en aras de evitar que en la mayoría de los casos los asuntos alcancen la etapa de juicio, pues en el supuesto de tramitar todos los procesos por la vía ordinaria, el sistema colapsaría.

Ese esquema de premios, de beneficios, a cambio de evitar los juicios, conlleva a que entre las partes se establezcan conversaciones, “transacciones”, “negociaciones”, sin que tales acercamientos previos deban ser puestos en conocimiento del juzgador, a quien solamente se le informa del convenio finalmente logrado.

Si ello es así, lo sucedido en el caso considerado, esto es, ese preacuerdo previo a la audiencia de formulación de imputación forma parte de esos diálogos privados entre las partes, que no necesariamente se imponía conociera el juzgador, en tanto el “convenio” logrado apuntaba exclusivamente a que, formulada la imputación, el indiciado se acogería a los cargos allí presentados.

3. Para sustentar el supuesto estado de indefensión del sindicado, se dice que ningún beneficio habría logrado, en tanto la amenaza de imputar un concierto para delinquir no existía en realidad y solamente se esbozó para presionarlo.

Ello no es así: la revisión de la audiencia reservada, en la cual se reclamó y logró orden de captura, demuestra que la fiscalía tenía motivos para tipificar ese delito, en tanto expuso la existencia de una organización delictiva concertada para cometer ilícitos y el mandato de aprehensión lo reclamó y lo logró también por esa conducta punible.

Así, la fiscalía sí consideró la tipificación del concierto para delinquir y presentó argumentos para deducirlo; de tal forma que si en la imputación no lo presentó, se infiere su cumplimiento del compromiso de ese “preacuerdo privado”.

Además, el documento reza que la acusación no deduciría causales de mayor punibilidad, estructurándose la de atenuación de la carencia de antecedentes, lo cual finalmente se acató. Por tanto, sí habría existido beneficio para el procesado, contexto dentro del cual, a la vez, se descarta el argumento del tribunal conforme con el cual se habría infringido la legalidad y existiría una indebida acumulación de beneficios, puesto que cualquier obligación surgía desde la imputación de cargos y el comportamiento de las partes respecto de tal acto.

Sobre la retractación

1. Ante el juez de conocimiento, el procesado expresó que el consentimiento dado ante el funcionario de control de garantías no fue consecuencia de un acto voluntario, libre, sino que estuvo viciado por las presiones a que fue sometido por la fiscalía y su defensor de entonces.

Un primer acto de presión, dice, radicó en la ilegalidad de la orden de captura, expresión que debe descartarse pues carece de sustento alguno, porque argumentar la ilegitimidad en especulaciones como que en casos de connotación más grave ello no sucedió, no demuestra la contrariedad de ese acto con la ley, que, por el contrario, fue avalado por jueces constitucionales, tanto al ordenar la aprehensión como al controlar el hecho mismo de la captura.

Cuando el ex funcionario estuvo en presencia del juez de control de garantías, ya había pasado el momento inicial, la situación se había decantado, estaba asistido por su defensor de confianza, no obstante lo cual nada cuestionó sobre el acto de captura; por el contrario, fue pródigo en referirse a las garantías ofrecidas por la fiscalía, que incluso accedió a aplazar la audiencia para que pudiera realizar trámites que harían menos gravosa su situación. Y no se diga que su estado emocional le impedía hacer cuestionamientos, en tanto sí lo hizo a espacio, con aporte de documentos, para descartar la tipicidad de dos de los seis delitos de peculado imputados.

Además, como ya se dijo, el señor imputado no era un lego, sino, antes bien, se trataba de un ex funcionario judicial con trayectoria considerable precisamente en el procedimiento que se llevó a cabo en su contra, de donde deriva su conocimiento suficiente de los trámites y, por tanto, el impacto debía ser menor que el sufrido por un neófito en el tema.

2. Un segundo aspecto, supuestamente invalidante de un consentimiento libre, se hizo radicar en las presiones por parte de la fiscalía desde el preacuerdo suscrito, lo cual implicaba coacción para no imputar otros delitos, sin beneficio alguno.

Al respecto, la Sala se remite al anterior apartado, pues desde lo allegado deriva que ese documento privado sí reportaba premios para el acusado, en cuanto se descartaba el concierto para delinquir, que no fue producto de invención por la fiscalía, pues ya lo había deducido al impetrar la orden de captura, pero además se comprometió a no cargar causales de agravación punitiva, aspecto cumplido, con lo cual, unido a la carencia de antecedentes, el ámbito punitivo se ubicaría en el cuarto inferior, lo cual reportaba un significativo descuento de la sanción a imponer.

3. El estado emocional del imputado no era el de incomprensión, confusión, indefensión, como a última instancia quiso esgrimir, pues a lo ya dicho se adiciona que al ser aprehendido acudió ante el fiscal para solicitarle aplazara la audiencia de formulación de imputación en aras de realizar actividades para hacerse a beneficios, logrado lo cual se dio a la tarea de buscar dineros que consignó para reintegrar lo apropiado y alcanzar los máximos beneficios punitivos del artículo 401 penal en tanto esa reparación se habría hecho antes de iniciarse la actuación procesal.

Esa capacidad de discernimiento y de actuaciones prontas contraría el supuesto estado de “shock”, lo cual se ratifica con su intervención profusa en la audiencia para cuestionar que de los seis cargos de peculado no se estructuraban dos (los de mayor cuantía), en cuanto los títulos respectivos habrían sido cobrados por los beneficiarios. Un estado de conmoción, como el alegado a última hora, no hubiese permitido ese tipo de razonamientos, como tampoco acudir, en tan poco tiempo, a hacerse a pruebas documentales en apoyo de las excusas.

De lo actuado surge, en consecuencia, que el consentimiento del acusado no se encontraba viciado, pues aquella conducta, unida a las varias respuestas que en ese sentido entregó al juez constitucional cuando lo interrogó al respecto, denotan que, por el contrario, su admisión fue conciente, voluntaria, libre de presiones y con la asistencia del defensor escogido por él.

De conformidad con el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la retractación por parte del imputado que acepte los cargos será válida “siempre y cuando se demuestre ... que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. En sentido contrario, cuando, como en este caso, no se presenta ninguna de tales irregularidades esa retractación resulta inadmisible.

La jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado con ese alcance, como se lee en el auto del 23 de marzo de 2011 (Rad. 35.771):

“Acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia.

Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación.

En el estudio que realizó la Corte Constitucional del citado precepto al constatar su conformidad con el texto superior(1), hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia.

De lo precedente se impone para el juez de conocimiento la asunción de un rol especial de verificar el cumplimiento de la libertad en la manifestación del procesado, que su consentimiento esté desprovisto de algún vicio, se hayan respetado sus garantías fundamentales, así como advertirle las consecuencias que ello apareja ante la necesaria emisión de fallo condenatorio con las rebajas punitivas o demás beneficios que legalmente se puedan transar.

Así las cosas, dado el efecto vinculante y obligatorio del allanamiento o del acuerdo, el interés del defensor y del procesado para impugnar el fallo sufre una restricción ante el principio de irretractabilidad, sea expresa por desconocer el convenio celebrado, o tácita cuando discute alguno de sus términos”.

Sobre la tipicidad de las conductas imputadas

El tribunal también consideró nulo el acto de allanamiento a los cargos con el argumento de la infracción por parte de la fiscalía del principio de legalidad, en la especie de la tipicidad estricta, pues, en su criterio, los hechos adecuados como falsedad material en documento público, realmente estructuraban la conducta de falsedad ideológica en documento público.

En principio, la Sala ha razonado que la actuación del juez de conocimiento en punto del respeto de los derechos fundamentales, cuando de allanamientos y preacuerdos se trata, incluye la revisión del acatamiento al principio de legalidad, pues, de no respetarse, no puede concluirse en una admisión libre y voluntaria del indiciado (Sent. jul. 15/2008, Rad. 28.872).

Pero también tiene dicho que si, a voces del sentenciador, la configuración típica sufre una alteración, pero “no se agregó un hecho nuevo, ni se cambió la esencia de la base fáctica”, sino que se presenta “un cambio circunstancial que favorecía al procesado”, el juzgador puede optar por preferir la tipicidad que consideraba acertada, máxime si “el defensor estaba de acuerdo” (Sent. jul. 8/2009, Rad. 31.280).

El anterior precedente resulta de plena aplicabilidad, en tanto no se trataba de modificar la imputación fáctica efectuada por la fiscalía, que, por el contrario, para el tribunal se mantenía intacta, sólo que mientras para la acusación se está ante una falsedad material (C.P., art. 287), para la corporación se adecua una ideológica (art. 286), tipos que tienen señalada la misma punibilidad, en tanto el agente activo es un servidor público.

Por otra parte, en sus intervenciones como no recurrentes, imputado y defensor estuvieron conformes con la postura del tribunal, esto es, admitieron el traslado de adecuación típica, que no agrega hechos nuevos, no cambia la esencia de la base fáctica ni perjudica en la punibilidad.

El respeto a la congruencia es pleno cuando de la imputación fáctica se trata, que no puede ser desconocida por los jueces, pero

“No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad como lo ha planteado la jurisprudencia(2), entendiéndose que aquél no se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación” (Auto abr. 7/2011, Rad. 35.179).

Por tanto, si para el tribunal la actuación repetida del acusado de elaborar órdenes mentirosas para ordenar el pago de títulos de depósito judicial no se adecuaba a la falsedad material pregonada por la fiscalía, sino a la ideológica, ambas cometidas por un servidor público, nada obstaba para que hiciera la mutación respectiva, descartándose, por tanto, la pretendida nulidad, dada la ausencia de lesión a las garantías del sindicado.

Sobre las aceptaciones parciales

1. La Corte ha tenido ocasión de decantar la viabilidad de que el juzgador proceda a aprobar acuerdos o allanamientos de manera parcial, en el entendido de la inexistencia de disposición legal que imponga la obligación de la admisión de la totalidad (confrontar sent. sep. 12/2007, Rad. 27.759).

La validación del juzgador deriva de la legalidad de lo acordado, en el entendido de que el acto no comporte violación de garantías fundamentales. Por tanto, si observa que lo último acontece solamente respecto de alguno o algunos de los cargos imputados, así debe declararlo, pero exclusivamente sobre aquellos afectados de vicios, lo cual no es obstáculo para que habilite los restantes cuando se ajusten a la legalidad.

2. Desde la voluntad del acusado existen normas expresas (L. 906/2004, arts. 353 y 367) que lo facultan para aceptar total o parcialmente los cargos propuestos, disposiciones que nada obsta para aplicar tanto en eventos de preacuerdos como de allanamientos. Así expresamente lo ha dicho la Corte (Auto sep. 15/2010, Rad. 34.787):

“Dígase, finalmente, que son viables las aceptaciones parciales de la responsabilidad penal (CPP, art. 353), evento en el que los beneficios correlativos se extienden exclusivamente a las conductas objeto de preacuerdo, allanamiento, etc. ...

Si los mecanismos de procedimiento abreviado y justicia premial (allanamientos, preacuerdos, negociaciones con la fiscalía) en los casos de aceptación total o parcial de responsabilidad no se ven afectados, sigue siendo garantía optativa de la defensa (material y técnica) la de aceptar la responsabilidad penal en aras de obtener beneficios penológicos, porque la aceptación —total o parcial— de la responsabilidad es una estrategia defensiva válida que incumbe al ámbito de la autonomía de parte ... “definir su propia conducta procesal”(3) ...”.

3. La anterior será la solución aplicable en el caso analizado. En efecto, ha quedado demostrado que en forma reiterada el imputado hizo aceptación respecto de la totalidad de los cargos propuestos por la fiscalía.

Esa conducta insistente del procesado pone de presente que en la generalidad de admisión de responsabilidad su consentimiento fue libre, espontáneo, sin presiones. No obstante, hay dos hechos concretos en donde no puede inferirse lo propio, pero por circunstancias diversas.

Así, según se ha reseñado a espacio, en sus varias intervenciones, el doctor Sarmiento Robayo si bien reiteró se allanaba voluntariamente a la totalidad de los cargos propuestos, lo cierto es que fue insistente en referir que respecto de los dos títulos de depósito judicial de mayor cuantía (números 4893 y 4895 del 1º de febrero de 2006, por $ 3.320.000, cada uno, los cuales ordenó pagar el 3 de marzo de 2009), realmente no se estructuraba el peculado por apropiación, por cuanto sus montos fueron cancelados a sus beneficiarios a través de autorizaciones legítimas.

Sus explicaciones fueron apoyadas con documentos entregados en la audiencia, con los cuales —dijo— se acreditaba que tales títulos fueron pagados en forma lícita, cumpliendo las exigencias legales.

Para el acusado, entonces, respecto de los dineros representados en los títulos citados, no se incurrió en irregularidad alguna, no hubo apropiación indebida de dinero, que, por el contrario, en forma válida fue entregada a sus reales propietarios.

En esas condiciones, mal puede avalarse el allanamiento a los cargos por peculado sobre tales títulos, como tampoco los de falsedad, por cuanto la admisión de responsabilidad en tales supuestos dejó de ser libre, pues si bien hubo reiteración sobre la voluntariedad, lo cierto es que en todo momento se enfatizó que sobre tales aspectos no se incurrió en delito alguno, luego mal puede dictarse sentencia de condena, consecuencia natural de un allanamiento legítimo, por comportamientos sobre las cuales el sindicado insiste no constituyen conducta punible.

En esas condiciones, la nulidad declarada será ratificada en lo que respecta a los delitos de peculado y falsedad que la Fiscalía imputó con base en los dineros representados en los títulos señalados, sobre los cuales ha de seguirse la vía del proceso común para verificar si con ellos no se cometió ilicitud alguna, como reitera el acusado, o si se incurrió en los delitos imputados, según insiste la fiscalía, que, además, aprovechará la ocasión para concretar sus planteamientos sobre la presunta comisión de un fraude procesal, precisamente en relación con los documentos en cita.

En lo restante, el tribunal deberá proseguir con el trámite propio para individualizar la pena y proferir sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Revocar parcialmente, la providencia del 13 de abril de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló el acto de allanamiento efectuado por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, exclusivamente en lo que se relaciona con los hechos y cargos diferentes a los formulados por la apropiación indebida de los dineros representados en los dos títulos de depósito judicial por valor de $ 3.320.000, cada uno, que el acusado ordenó pagar el 3 de marzo de 2009.

En consecuencia, la corporación procederá a individualizar la pena y a proferir la sentencia respectiva.

2. En relación con los dos hechos y cargos excluidos de la revocatoria, deberá proseguirse el trámite por la vía común, según se dijo en la parte motiva.

No procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26.468; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 28.649; sentencia del 31 de julio de 2009, Rad. 30.838.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2009, Rad. 31628.