Auto 36380 de noviembre 27 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Aprobado Acta Nº 393

Vistos

Bogotá, D. C., noviembre veintisiete de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Comoquiera que para el casacionista la pretensión contenida en el segundo cargo comporta la nulidad de la actuación, aunque realmente no establece un efecto nocivo concreto, mientras que la del primer cargo, por violación directa de la ley sustancial, no posee tal cobertura, en aplicación del denominado principio de prioridad que rige esta sede, sobre el cual últimamente la Sala ha insistido en su carácter relativizado(1), invertirá el orden de respuesta, tal como lo hiciera la representación del Ministerio Público en su concepto.

En ese orden, se comenzará por señalar, en relación con el segundo cargo, que en punto de la garantía según el actor conculcada, esto es, el principio de congruencia, su desconocimiento entraña doble afrenta, a saber: tanto del debido proceso, como del derecho de defensa. Así se recalcó para un asunto regido por la Ley 906, pero que en lo esencial tiene aplicación para casos gobernados por el estatuto procesal anterior, como el sub exámine:

“El desconocimiento de este apotegma, mucho se ha dicho por esta Sala, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no solo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.

Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación(2)…”(3) (resaltado fuera de texto).

Ahora, específicamente en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, también se ha dicho que la congruencia se verifica en cuanto la sentencia debe sujetarse cabalmente a los términos de la acusación —abarcando este acto el procedimiento de variación establecido en el artículo 404(4)—, en lo que respecta a la imputación fáctica, jurídica y en lo que tiene que ver con la identidad subjetiva o personal, dicho en otras palabras, al juez le está vedado variar el tipo penal, los hechos atribuidos y las personas comprendidas en la acusación (congruencia jurídica, fáctica y personal, respectivamente).

No obstante lo anterior, se ha concebido como excepción a esta limitante cuando con la variación se degrada la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redundan en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o al condenarse por una ilicitud más leve, siempre y cuando, también se ha dicho, no se afecten los derechos de los demás intervinientes. Sobre el particular, se precisó:

“… Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, solo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que este, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que solo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento”(5) (resaltado fuera de texto).

En consecuencia, la posibilidad de degradar la calificación jurídica de la acusación excepciona, se insiste, en el marco de la Ley 600 de 2000, la facultad privativa que indiscutiblemente asiste a la Fiscalía para ello, tanto así que en caso de que el juez advierta que la conducta cometida es de mayor entidad, deberá proceder a decretar la nulidad con el objeto de que sea el mencionado ente quien disponga la nueva calificación(6).

De lo expuesto en precedencia queda suficientemente claro que el postulado de congruencia, por el cual aboga el censor en la censura objeto de estudio, se verifica entre la acusación y la sentencia, fundamentalmente en lo concerniente a la imputación jurídica o de delitos; empero, en lo relacionado con los hechos atribuidos, o imputación fáctica, la exigencia de identidad se mantiene desde estadios anteriores, en concreto frente a lo que se ha dado en llamar su núcleo esencial, incluyendo la misma indagatoria, pues de otra forma se socavaría, como ya se dijo, el debido proceso y el derecho de defensa. Sobre el particular se dijo:

“Frente a la tesis planteada por el actor, la Sala ratifica ahora que si bien es cierto una de las proyecciones fundamentales del derecho de defensa y del ejercicio del contradictorio, apunta a que la persona sometida a un proceso por su presunta responsabilidad en la comisión de una conducta punible conozca la imputación que pesa en su contra y que ello impone a su vez, como contrapartida, la obligación para el Estado de informar de manera precisa esa imputación para garantizar tales derechos, no lo es menos que este último imperativo no tiene carácter absoluto, en tanto depende necesariamente del momento procesal en que se consolide dicha situación.

En efecto, se ha sostenido que el proceso penal se rige por el principio de progresividad cuya característica fundamental es que se avanza de un grado de ignorancia (ausencia de conocimiento) hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad. Una tal circunstancia ha permitido colegir que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estadios incipientes de la actuación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica”(7) (resaltado fuera de texto).

Trasladada la disertación al caso concreto, se advierte que el actor circunscribe el reclamo al ámbito de la imputación jurídica para exigir identidad o congruencia entre la indagatoria y la sentencia en los términos del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, en postura totalmente errada, pues, se reitera, entre tales actuaciones procesales se configura exclusivamente en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica, aspecto en el que no se detiene en absoluto el censor, pues, como lo ha afirmado la Sala:

“La calificación jurídica de los comportamientos imputados que se hace en la indagatoria y en la providencia que define la situación jurídica, es provisional, porque puede sufrir modificaciones de conformidad con la dinámica probatoria del proceso penal y las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad. No de otra manera puede entenderse, cuando el artículo 338 del estatuto instrumental, que trata de las formalidades de la diligencia de indagatoria, en el aparte pertinente dispone: ‘A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’.

Se ha sostenido de manera reiterada por esta corporación, que el proceso penal se rige por el principio de progresividad, cuya característica fundamental es que se avanza desde lo posible debido a la ausencia de conocimiento de las circunstancias temporo-espaciales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.

De las anteriores consideraciones se colige que la imputación jurídica que se hace en un momento procesal como la indagatoria, generalmente en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a las decisiones ulteriores, pues el análisis del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.

En consecuencia, conforme lo ha sostenido esta corporación(8), no constituye un vicio con la fuerza necesaria para invalidar la actuación, el hecho que durante la indagatoria se le hiciera una imputación fáctica provisional y jurídica con algunas deficiencias, porque la trascendencia de la omisión radica en que el sindicado ignore absolutamente cuáles son las conductas por las que se le investiga y se le impida ejercer su derecho de defensa”(9) (resaltado fuera de texto).

Es más, en relación con la errada interpretación que suele invocarse en relación con el contenido del artículo 338 del estatuto procesal penal, para de ahí extraer el carácter vinculante de la imputación jurídica realizada en la indagatoria, se ha expuesto:

“Es que —dijo la Sala en decisión de mayo 2 de 2003, Radicación 13341— si bien ‘no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de Procedimiento Penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado ‘se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’ y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder ‘cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional’.

No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.

Un tal entendimiento no solo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.

Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia”(10) (resaltado fuera de texto).

De ese modo, como según la argumentación presentada por el actor la vulneración del principio de congruencia se estructuró porque en la indagatoria se imputó jurídicamente al procesado Amando Cabrales Jiménez el delito de fraude procesal y en la ampliación de ella el de estafa, al cabo que en la sentencia se lo condenó por el de obtención de documento público falso, deviene nítida su falta de concreción, amén de que no demostró, como era lo fundamental, que la sentencia desbordó el núcleo esencial de la imputación fáctica.

De cualquier forma, en cuanto a este último punto se constata que a lo largo de toda la actuación se mantuvo la misma imputación fáctica, lo cual permite colegir que no se quebrantó la garantía invocada por el actor en desmedro de su protegido.

El cargo no prospera.

Ahora bien, respecto al primer cargo por violación directa de la ley sustancial, sustentado sobre la base de que como el notario no está obligado a dar fe sobre las aseveraciones de los comparecientes en una escritura pública sino solo frente a lo relacionado con el acto surtido ante él, tal falsedad no sería idónea, pues no provendría del notario como servidor público en ejercicio de sus funciones, y por ello no se actualiza el delito de obtención de documento público sancionado en el artículo 288 de la Ley 599 de 2000, se arriba a conclusión semejante a la indicada para el reparo anterior, de conformidad con la razones que a continuación se expondrán.

Al respecto, habrá de comenzar por precisarse que asiste parcialmente la razón al actor en su planteamiento, pero definitivamente no en la conclusión que extracta en el sentido de que la conducta del procesado Cabrales Jiménez no se adecua en el comportamiento delictivo de obtención de documento público falso como con acierto lo declararon los juzgadores de instancia.

En efecto, es cierto que el notario en ejercicio de sus funciones no puede dar fe sino de una parte de la escritura pública, más concretamente, como bien lo advierte el censor, del acto que se surte ante él o, lo que es igual, de lo que certifica en esa condición, esto es, vb.g. de la celebración del acto mismo de protocolización, de su lugar y fecha, de la identidad de los comparecientes o de la naturaleza genérica del negocio jurídico que se eleva a escritura pública, no así, desde luego, puede dar fe de las manifestaciones de los declarantes, pues ello escapa a su conocimiento; por lo mismo, no se le puede atribuir responsabilidad de índole penal por lo que concierne a esta segunda parte del documento.

Así lo tiene decantado la Sala, como se consignó en la providencia oportunamente remembrada por la representación del Ministerio Público:

“La Corte, al estudiar la naturaleza y características de la escritura pública, ha dicho que es un documento complejo, simbiótico, que se compone de dos partes, una que contiene las declaraciones de los interesados, y otra que contiene las declaraciones del notario. El notario es el autor del documento, y los otorgantes los autores del negocio jurídico. Los dos conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. De los interesados provienen las declaraciones relacionadas con el negocio, y del notario las vinculadas con la realización del acto (fecha, identificación y asistencia de los sujetos, declaraciones de su voluntad, etc.). De allí que se la defina como una unidad estructural(11).

Una es, por tanto, la declaración que los interesados hacen al interior del documento, sobre cuya veracidad el notario no certifica, y otra la declaración que hace el notario sobre la realización en su presencia del acto respectivo. Mientras el interesado suscribe el documento en señal de asentimiento de sus propias declaraciones y de las declaraciones del notario, quien lo autoriza, el notario solo da fe de la celebración del acto. A esto se reduce su función certificadora. De suerte que, aun cuando el documento es uno solo, estructuralmente se halla integrado de dos actos, de naturaleza y contenido distintos, claramente identificables”(12).

Lo anterior, a tono, además, con la actividad notarial, cuya naturaleza ha sido definida por la Corte Constitucional(13) en sentido de que se trata de “una función testimonial(14) de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias”(15) (resaltado fuera de texto).

Esa misma corporación ha señalado, de igual manera, que la función notarial corresponde a “un ‘servicio público’ (C. P., art. 131) confiado de manera permanente a particulares(16), circunstancia que hace de esta actividad, un ejemplo claro de la llamada ‘descentralización por colaboración’(17) autorizada por la Carta en virtud de los artículos 209, 123 —inciso 3º— y 365 de la Constitución”(18).

De ahí que la propia Corte Constitucional tenga establecidos como caracteres distintivos de la función notarial en Colombia, los siguientes:

“En síntesis, las principales notas distintivas del servicio notarial, tal como se expuso en la Sentencia C-1508 de 2000, son: (i) es un servicio público, (ii) de carácter testimonial, (iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la condición de autoridades”(19).

Así mismo, en la Sentencia C-741 de 1998, precisó:

‘Esta finalidad básica del servicio notarial pone en evidencia que los notarios no desarrollan únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, no puede ser calificada sino como una verdadera función pública. En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, pero tal atribución, conocida como el ejercicio de la ‘función fedante’, la desarrolla, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de una delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general” (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, no es la responsabilidad del notario la que aquí importa determinar sino la de la persona que indujo en error a este funcionario para obtener un documento público inveraz; dicho de otro modo, de quien lo instrumentalizó, lo mediatizó con tal propósito, de quien logró, a través de un engaño, obtener un documento declarativo de una situación irreal, no otra, en este caso, que el título traslaticio de dominio sobre un bien inmueble.

Ese instrumento —el notario—, a diferencia de lo que señala el censor, sí era la persona idónea para lograr el fin trazado, pues al margen de que no pueda dar fe sobre lo declarado por los comparecientes, sí es quien eleva, de acuerdo con sus funciones, según los parámetros señalados, a la condición de escritura pública esa declaración, paso previo para, con posterioridad, en este caso particular, tramitar el registro del documento y así lograr la propiedad del bien. Por lo mismo, se puede colegir no solo que el notario es pasible de engaño para lograr escrituras públicas apócrifas sino que realmente es él y no otro a quien se dirige el artificio, siendo, por tanto un instrumento idóneo para la comisión del delito utilizado como ejecutor material de la conducta.

El punto, en esa medida, no resiste mayor discusión. El debate se centraba, y ya se aclarará porque se hace referencia al pasado, en cuál era la responsabilidad para el particular que engañaba al funcionario público en ejercicio de su funciones con el propósito de obtener un documento inveraz, si como sostenía algún sector incurría en falsedad material de documento público o, como lo defendía otro, se trataba de una falsedad ideológica en documento público, amén de que surgían dudas en cuanto a la condición en que debía responder el agente, ello es, si como autor, determinador o cómplice, atendido el hecho de que los dos tipos penales en cuestión exigen un sujeto activo calificado (servidor público) que obviamente no tienen los particulares.

La discusión tuvo su punto más álgido con el anterior Código Penal (D.-L. 100/80), pero quedó resuelta con el actual Código Penal (L. 599/2000), en cuanto incluyó, por vez primera, el tipo penal de obtención de documento público falso en su artículo 288. Así lo analizó esta corporación:

“Esta norma, como bien lo explica la delegada, es nueva, en cuanto no hizo parte del texto final del Código de 1980, no obstante haberse planteado la conveniencia de su inclusión con el fin, en primer lugar, de zanjar las discusiones que se presentaban en la adecuación típica de la conducta cuando un particular utilizaba a un funcionario público como instrumento para la obtención de un documento falso, y de otro, de determinar la condición en la cual el particular que obtenía el documento debía responder.

En relación con la adecuación típica de la conducta se discutía si el delito que se configuraba era el de falsedad material en documento público o falsedad ideológica en documento público. Y en cuanto a la condición en la cual debía responder el particular se reflexionaba sobre si podía ser autor mediato del hecho, teniendo en cuenta que carecía de las calidades especiales exigidas por la norma, y que frente a la doctrina dominante no podía ser considerado como tal; o si debía ser considerado partícipe (determinador o cómplice), teniendo en cuenta que para serlo se requería de la intervención consciente del funcionario en la comisión del delito.

Con el fin de salvar estas divergencias dogmáticas, la comisión redactora de 1974 aprobó el siguiente texto. ‘Falsedad ideológica de particular en documento público. El que obtuviere que un funcionario o empleado público, un trabajador oficial, o quien ocasionalmente desempeñe funciones públicas, consigne en un documento público una manifestación falsa, o calle total o parcialmente una verdad que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos a ocho años’(20). Esta norma mantuvo su redacción básica en los proyectos de 1978 y 1979 (arts. 290 y 268, respectivamente), pero fue excluida del texto final del código, al parecer porque se consideró que podía traer más dificultades interpretativas que ventajas.

La disposición incluida en el nuevo Código Penal (arts. 288), mantiene una redacción similar, pero incluye dos modificaciones importantes. De una parte adopta la denominación jurídica de obtención de documento público falso, abandonando el de falsedad ideológica de particular en documento público, y de otra limita su aplicación a los casos en los cuales el funcionario es utilizado como instrumento para la ejecución de la conducta, es decir, cuando no interviene conscientemente en su realización, particularidad que se deduce de la exigencia de que el documento sea obtenido mediante inducción en error a un servidor público.

Se acogió, de esta manera, en un tipo penal autónomo, con denominación jurídica propia, la hipótesis de la autoría mediata, para superar las dificultades que se presentaban en la determinación de la responsabilidad penal del hombre de atrás, cuando no tenía la calidad especial exigida por la norma, siendo por tanto, presupuesto esencial para su estructuración, que el funcionario realice materialmente la conducta, y que el hombre de atrás se limite a inducirlo en error mediante maniobras que no impliquen de suyo la comisión de otro delito, pues si esta situación se presenta, se estará frente a un concurso, como acontece cuando se aduce un registro falso para obtener una cédula falsa”(21) (negrilla tomada del texto original).

Ninguna duda asalta, entonces, en cuanto a que el procesado Amando Cabrales Jiménez actualizó la conducta punitiva descrita en el artículo 288 del Código Penal de obtención de documento público falso, máxime cuando para el 4 de diciembre de 2006, fecha de suscripción de la apócrifa escritura pública Nº 868 de la Notaría Única del Círculo de Planeta Rica, estaba vigente dicho tipo penal, por instrumentalizar al ejecutor material (notario) en aras de conseguir el reprochable propósito trazado.

Por lo expuesto, este cargo tampoco prospera.

Así las cosas, no se casará el fallo objeto de impugnación, como así se dispondrá.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Así, recientemente, en sentencia del pasado 21 de octubre, Radicado 32983.

(2) Ley 906 de 2004, artículos 293, 348 a 354 y 337.

(3) Sentencia de septiembre 7 de 2011, Radicado 35293.

(4) Cuyas posibilidades se han decantado a partir del auto de febrero 14 de 2002, Radicado 18457.

(5) Sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26468.

(6) Ello, se insiste, en el marco de la Ley 600 de 2000, pues en la Ley 906 de 2004 el juez carece de facultad de corrección en relación con la acusación, como se ha destacado recientemente en las providencias del pasado 16 de octubre, Radicado 39886; 41375 del 14 de agosto; 37951 de 19 de junio y 39892 de febrero 6, todas también de 2013.

(7) Auto de junio 16 de 2010, Radicado 34161.

(8) Sentencia de julio 22 de 2009, Radicado 27.852.

(9) Sentencia de mayo 28 de 2010, Radicado 33095.

(10) Auto de diciembre 9 de 2010, Radicado 35407.

(11) Casación 16678 de 14 de febrero de 2000.

(12) Sentencia de julio 27 de 2006, Radicado 23872.

(13) Sentencia C-399 de 1999.

(14) Ver Gaceta Constitucional Nº 28. Marzo 27 de 1991. Notarios de fe pública.

(15) Artículo 1º de la Ley 29 de 1973.

(16) Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 1997.

(17) Ver sentencias SU-250 de 1998, Sentencia C-181 de 1997 y Sentencia C-166 de 1995, C-741 de 1998, entre otras.

(18) Sentencia C-399 de 1999 antes citada.

(19) Sentencia C-1212 de 2001.

(20) Cfr. Actas 80 y 81 de la comisión de 1974.

(21) Sentencia de julio 27 de 2006, Radicado 23872, reiterada en la sentencia de octubre 14 de 2009, Radicado 28188. Así mismo, cfr. sentencia de octubre 16 de 2002, Radicado 16247.