Auto 36387 de junio 22 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 36387

Aprobado acta 209

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

Vistos:

Allegada la documentación solicitada, la Sala decide el recurso de apelación formulado por la Fiscalía Veinte Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra la decisión proferida el 9 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por cuyo medio se revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a José Jaime García Montes y se le otorgó la libertad inmediata.

Antecedentes:

1. La situación fáctica se contrae a que en la Resolución 00217 del 1º de abril de 2005 de la coordinación general del grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, se dispuso la compulsa de copias en orden a investigar el pago realizado en junio de 1998 con cargo al presupuesto de Foncolpuertos por la suma de $ 79.783.132,92(1), en cumplimiento de la sentencia del 24 de marzo de 1995 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, donde su titular era Jaime José García Montes, con ocasión del proceso ordinario laboral de Gustavo Enrique Camacho Barrios contra la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, la cual fue revocada el 30 de abril de 2001 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que ordenó el reintegro de la suma cancelada.

2. Decretada la apertura de la investigación, se admitió la demanda de constitución de parte civil y se vinculó mediante declaratoria de persona ausente a Jaime José García Montes, tras lo cual se materializó su captura y se le resolvió la situación jurídica provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por su posible autoría en el ilícito de peculado por apropiación agravado, en la modalidad de favorecimiento a terceros. A su vez se le precluyó la instrucción por prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción.

3. Clausurada la investigación, el 27 de mayo de 2010 se dictó en contra de Jaime José García Montes resolución acusatoria como presunto autor de la infracción que sirvió de sustento para imponerle medida de aseguramiento, descrita en el “artículo 133 inciso tercero del Decreto 100 de 1980, Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995... Comportamiento agravado por la circunstancia genérica contemplada en el artículo 66 numeral 7º del Constitución Política de 1980”, la cual quedó en firme el 8 de julio siguiente.

4. La etapa de la causa correspondió adelantarla a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que tras disponer el agotamiento del traslado para alegar nulidades y pedir pruebas, el 9 de septiembre revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva y concedió la libertad inmediata a Jaime José García Montes, determinación que fue apelada por la Fiscalía Veinte Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Decisión impugnada:

1. El a quo inicialmente pone de manifiesto que respecto del procesado Jaime José García Montes resolvió un caso que recoge una situación fáctica idéntica, al cual acude para resolver el sub judice, por tanto sostiene que en la Ley 600 de 2000 la situación jurídica del procesado sólo se resuelve en aquellos eventos en donde es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva.

2. Señala que el artículo 357 estipula que dicha medida procede para los delitos que tengan prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años, supuesto que debe verificarse frente a la ley sustancial vigente al momento del acto que se investiga, en orden a preservar la legalidad, pero además, sin perjuicio del principio de favorabilidad.

3. Expresa que para determinar la época de realización del acto ilícito el Decreto Ley 100 de 1980 estableció que el hecho punible se considera realizado en el momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el del resultado, lo que es reiterado en el artículo 26 de actual Código Penal, por tanto, “si la voluntad delictiva se expresa típicamente en un momento, y el evento se produce en otra fecha, es al primero al que debe atenderse para efectos de la determinación del tiempo de consumación de hecho”.

4. Con apoyo en la doctrina asegura que el delito se comete cuando “se realiza la correspondiente conducta típica (la actividad voluntaria) y no cuando se produce el resultado típico. El delito estará cometido cuando se haya realizado la conducta y, en los casos en que la conducta puede escindirse del resultado, se consumará con la producción de este, en caso contrario, comisión y consumación coincidirán”.

5. Indica que de cara al delito de peculado por apropiación lo anotado “se mantiene íntegramente para definir el momento en que el mismo debe entenderse cometido. Sobre el particular se ha ocupado nuestro máximo tribunal penal en diferentes pronunciamientos, cuando se ha referido al carácter complejo de la disponibilidad jurídica y material del bien”(2).

6. En esa medida, “el momento de su realización debe establecerse en el tiempo en que la persona vinculada institucionalmente pone al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación, sin que además sea menester que realice todas las acciones que supone su ejecución para efectos de su tipificación”.

7. Frente al caso particular afirma que se le reprocha al procesado Jaime José García Montes haber ordenado el pago de una suma de dinero mediante una sentencia contraria a la ley, la cual profirió al ostentar la condición de juez de la República, con la que después un tercero se benefició al lograr la efectiva entrega de la misma, “acto de agotamiento que en todo caso no se hubiera cumplido sin el trámite anterior realizado en virtud de su carácter de servidor público que intervenía de cierta manera en la administración de dicha suma, dada la relación funcional que, se dice, tenía con los dineros objeto de apropiación”.

8. Así las cosas, en el sub lite la apropiación deducida al acusado debe entenderse realizada el 24 de marzo de 1995, día en que este, haciendo uso de las atribuciones propias del cargo de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, profirió la sentencia mediante la cual dispuso que la extinta Puertos de Colombia pagara a favor de terceros una cantidad determinada de dinero que en derecho no correspondía, aun cuando la entrega haya ocurrido posteriormente, por cuanto aquí se está ante un caso en donde la apropiación se ejecutó bajo el supuesto de la disponibilidad jurídica.

9. Por tanto, “el tipo penal en el cual habrá objetivamente de adecuarse la conducta del actor, es el de peculado por apropiación que estaba descrito en el artículo 133 del Código Penal vigente para esas calendas, esto es, el Decreto 100 de 1980, con una pena oscilante entre 4 y 15 años para las apropiaciones superiores a $ 500.000... sin la modificación de la Ley 190 de 1995, que entró a regir el 6 de junio de ese mismo año”.

10. De otro lado, agrega que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000(3), la medida de aseguramiento de detención preventiva procede por delitos cuya pena mínima sea o exceda de 4 años, como ocurre en el asunto que concita la atención, no obstante, ha de tenerse en cuenta que en razón del principio de favorabilidad, es preciso aplicar la Ley 906 de 2004, por cuanto si bien allí se presenta una contradicción entre sus artículos 313-2 y 315, la misma fue resuelta por la Corte al concluir que “la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede... cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión”(4).

11. Bajo esta perspectiva, concluye que en principio sería procedente acudir al artículo 315 de la Ley 906, no obstante, señala que las medidas no privativas de la libertad referidas en esta norma (literal B del art. 307 ib.) no estaban vigentes para la época de los hechos por los cuales es acusado Jaime José García Montes, por lo cual afirma que no es posible imponerlas, en consecuencia, revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba en contra del citado, ordenó su libertad inmediata y dispuso que se presentara cuando fuera requerido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, siguiendo así el criterio fijado por la Corte(5).

Fundamentos de la impugnación:

1. La fiscal delegada expresa que como el argumento central para revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva y conceder la libertad inmediata al acusado radica en que se tiene como el tiempo de realización del peculado por apropiación el 24 de marzo de 1995, día en que este dispuso el pago de la suma de dinero a favor de un tercero, de allí se sigue que se incurre en una confusión entre el ilícito de prevaricato por acción y la conducta punible anotada, pues en la resolución acusatoria se distinguió entre consumación y agotamiento, en uno y otro delito.

2. Expone que acuerdo con el artículo 26 del Código Penal, la “conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción” en los delitos de comisión por acción, como los que concurren en este caso.

3. Precisa entonces que acoge el concepto de acción de la “teoría formal objetiva”, es decir, donde la acción está determinada por el núcleo rector del tipo, para distinguir entre actos ejecutivos y consumativos.

4. Añade que el delito de prevaricato por acción es de ejecución instantánea, es decir, que se consuma cuando se profiere la resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, razón por la cual en el sub lite se declaró la prescripción por cuanto la sentencia se dictó el 24 de marzo de 1995.

5. En punto del delito de peculado por apropiación, enfatiza que es de “resultado”, de manera que en este caso, “se requiere de la materialización de la sentencia”, de “algún “acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio”(6)”, por consiguiente, la sola sentencia constituye “un acto preparatorio —no punible— del peculado por apropiación, requiriéndose para la efectiva consumación de este, de actos ejecutivos que se descubren cuando se exteriorizan actos que se proyectan hacia el cumplimiento de la sentencia”, “sin que para efectos de la tipificación de la conducta contra la administración pública resulte relevante el agotamiento”(7)”.

6. Expresa que si bien la Corte(8) ha hecho referencia a la teoría de la disponibilidad jurídica para predicar la tipificación del delito de peculado por apropiación y no sólo a la material, a juicio de la impugnante de ello no se sigue que en el caso particular la consumación se haya consolidado al ser dictada la sentencia del 24 de marzo de 1995 por el acusado, donde se dispuso del pago de dineros de propiedad de la nación a favor de terceros.

7. Agrega que en el caso particular se hacía necesario resolver la situación jurídica al procesado por cuanto el delito de peculado por apropiación por el que se procede se consumó en junio de 1998, cuando se hizo el pago efectivo, el cual superó la cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por tanto, es aplicable el inciso 3º del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, que prevé una pena mínima de prisión de 6 años.

Agrega que aún admitiendo la tesis del tribunal, según la cual la pena mínima de prisión en este caso para el delito de peculado por apropiación es de 4 años, también es necesario resolver la situación jurídica, conforme lo ha señalado la Corte(9).

8. Finalmente, solicita se revoque el auto del 9 de septiembre de 2010 y, en consecuencia, se disponga la orden de captura del procesado Jaime José García Montes.

Alegato del no recurrente

Inicialmente pone de manifiesto que no se presentó una sustentación adecuada del recurso, para luego cuestionar los argumentos propuestos por la impugnante y avalar en un todo las consideraciones del a quo que sirvieron de apoyo a la decisión apelada.

Consideraciones de la Corte:

1. Sobre la competencia:

De conformidad con lo dispuesto en numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, corresponde a esta corporación conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los tribunales superiores de Distrito en desarrollo de la atribución prevista en el numeral 2º del artículo 76 ibídem, dentro de los límites fijados en el artículo 204 de la citada ley.

2. Problema jurídico:

Corresponde determinar en este caso, en relación con el delito de peculado por apropiación, si se aplica la descripción típica contemplada en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 con la reforma introducida por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982 o si, por el contrario, el asunto que concita la atención debe ser gobernado, en punto de la conducta punible anotada, igualmente por el artículo 133 en cita, pero con la modificación incorporada por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

Lo anterior, con el propósito de dilucidar si en el sub judice procede o no la imposición medida de aseguramiento de detención preventiva u otra, de manera que de ser positiva la respuesta, sería necesario revocar la decisión impugnada, pero si es negativa, lo pertinente es confirmarla.

Con el propósito de resolver el anterior interrogante, inicialmente se abordará el tema de la norma que debe regular este asunto en punto de la conducta punible de peculado por apropiación y, posteriormente, se tratará lo concerniente a la necesidad o no de resolver la situación jurídica en casos como el de la especie e, igualmente, si es preciso imponer medida de aseguramiento de detención preventiva u otra.

2.1. Sobre la norma aplicable en este caso en relación con la conducta punible de peculado por apropiación:

En orden a dilucidar esta cuestión, es indudable que, conforme lo sostienen tanto el a quo como la impugnante, el asunto se resuelve al precisar el tiempo de realización de la conducta punible.

Con ese propósito, conviene señalar que el artículo 26 de la Ley 599 de 2000 preceptúa que la “conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”.

Cabe anotar que en el artículo 20 del Decreto Ley 100 de 1980, normatividad anterior, se estipuló una regulación similar, toda vez que allí se consagró que el “hecho punible se considera realizado en el momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el del resultado”.

Establecido que la actual regulación penal sobre el tiempo de la conducta punible mantiene un sentido semejante al previsto en el ordenamiento punitivo que le precedió, se entra a precisar cuándo debe entenderse que se realizó la conducta punible de peculado por apropiación en el caso particular.

Para el efecto es preciso señalar que el delito contra la administración pública en cita, de acuerdo con el contenido del tipo que lo recoge, es de mera conducta, por cuanto describe como punible el simple comportamiento del servidor público de apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, independientemente del resultado que se pueda producir.

Además, dentro de la clasificación anotada, el delito de peculado por apropiación corresponde a la especie de los puros, en tanto se limita a describir una conducta sin referencia alguna a un evento concreto.

Conviene señalar que en contraposición a esta clase de tipos, están los de resultado, que se caracterizan por cuanto la sola conducta no es suficiente, pues exigen de la concurrencia de un evento determinado, por tanto, si no se realiza el comportamiento, no hay tipicidad plena, como es el caso del homicidio.

Igualmente, el ilícito de peculado por apropiación se corresponde con los tipos de ejecución instantánea, pues se trata de uno de aquellos en los cuales la realización del comportamiento descrito se comete en un solo momento.

En esa medida, es preciso señalar que no le asiste razón a la impugnante cuando afirma que el delito de peculado por apropiación es de “resultado”.

Llama la atención que sobre este preciso aspecto, la fiscal delegada, acuda al criterio de la corporación para respaldar su tesis(10), pero lo haga sesgadamente, pues cita una decisión en la cual en efecto se sostiene que el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo y sin embargo se sirve de ella para predicar que es de “resultado”.

Con todo, sobre la clasificación del tipo que recoge la conducta punible de peculado por apropiación, en cuanto hace relación a su contenido, la Corte ha señalado:

“...cabe precisar que como uno de los delitos imputados a los procesados es el de peculado por apropiación, ha de reiterarse lo ya dicho por la Sala en oportunidades pretéritas respecto de dicha conducta punible, que por ser un tipo penal de carácter instantáneo, su consumación se produce cuando el bien público es apropiado, esto es, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla”(11).

Ahora, frente al delito contra la administración pública que se viene comentando, la Corte igualmente ha señalado, en punto de la realización de la conducta que describe, que puede darse por vía de la relación material que tiene el servidor público con el bien, o en razón de la disponibilidad jurídica que de alguna manera ostenta sobre el mismo a causa de su competencia funcional.

En concreto ha expresado en punto de esa temática:

“La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros. En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto.

En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas:

“La expresión utilizada por la ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (Sent., ago. 3/76).

“Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita” (sentencia sep. 8/81. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero)(12).

En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (Foncolpuertos, Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”(13) (destacado fuera de texto).

Así las cosas, frente al caso particular se tiene que de acuerdo con la reseña fáctica que inicialmente se dejó plasmada, el procesado Jaime José García Montes, en su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 24 de marzo de 1995, dictó sentencia en la cual dispuso que la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación pagara a Gustavo Enrique Camacho Barrios la suma de $ 58.111.623.11, la cual en razón de los intereses moratorios finalmente ascendió a $ 79.783.132,92, monto este que en el mes de junio de 1998 efectivamente se canceló.

Por tanto, si como se ha explicado, el delito de peculado por apropiación es de carácter instantáneo y en razón de la competencia funcional del acusado como juez laboral, era de su resorte resolver la controversia suscitada entre el ex trabajador de la Empresa Puertos de Colombia Gustavo Enrique Camacho Barrios y la misma, de allí se sigue que tuvo a su cargo la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por concepto de prestaciones sociales a la Nación, pues evidentemente ese fue el sentido de la decisión que adoptó a través de su sentencia.

Es claro entonces, que cuando se dicta el fallo se consuma el delito de peculado por apropiación, por cuanto en efecto allí se dispone jurídicamente del bien, así que si sólo para junio de 1998 se consolidó la entrega del dinero, ello se reputa como un acto de agotamiento de la conducta punible mas no como uno de consumación como lo entiende la apelante, quien incluso afirma equivocadamente que el proferimiento del fallo en este caso y en cuanto hace al delito de peculado, es “un acto preparatorio —no punible—”, pues parte del suponer que el ilícito en cita es de “resultado”, contrariando con ello no sólo la jurisprudencia pacífica de la Corte, sino el contenido del artículo 133 de Decreto Ley 100 de 1980 y del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, pues este último recoge una descripción típica esencialmente semejante al primero.

En esa medida, se reputa paradójico que la impugnante, para demostrar que con la sola sentencia no se consuma el delito contra la administración pública en mención, acuda a una decisión de esta Sala que sostiene todo lo contrario(14), es decir, que basta la disposición jurídica del bien en razón de la competencia funcional del sujeto agente, sin que sea relevante el agotamiento.

Lo dicho hasta aquí permite señalar que en el caso particular el delito de peculado por apropiación se habría consumado el 24 de marzo de 1995 al ser dictada la sentencia por el procesado Jaime José García Montes en su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena contra la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, toda vez que ordenó que una suma de dinero de esta pasara al patrimonio del ex trabajador Gustavo Enrique Camacho Barrios, como en efecto ocurrió posteriormente.

La anterior situación lleva a concluir que si la conducta punible eventualmente se cometió en la fecha anotada, entonces la normatividad sustancial a tener en cuenta para determinar la procedencia o no para resolver la situación jurídica del acusado, así como sobre la posible imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva u otra no puede ser la que originalmente se dedujo, como en adelante se verá.

2.2. Sobre la procedencia de resolver en el sub judice la situación jurídica y la eventual imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva u otra:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, la “situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que es procedente la detención preventiva”(15) y de conformidad con lo estipulado en el artículo 357 ibídem, tal medida de aseguramiento, en punto del caso que ocupa la atención, opera “cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”.

A su vez, acorde con lo señalado en líneas anteriores, la norma sustancial que corresponde aplicar en este asunto es la vigente para la época en que se realizó la conducta punible que se le atribuye al acusado Jaime José García Montes, que no es otra que el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 con la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982 —mas no con la reforma de la Ley 190 de 1995, pues esta sólo entró a regir el 6 de julio de este año—, por cuanto se encuentra acreditado que la cuantía de lo presuntamente apropiado fue de $ 58.111.623.11, según se imputó y precisó en la resolución acusatoria, pues en efecto en el inciso segundo de la norma en cita se prevé:

“Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos(16) la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”.

Así las cosas, en principio puede afirmarse que es procedente resolver la situación jurídica en el asunto de la especie, no obstante, en razón de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se presentó la necesidad de establecer si en efecto ello seguía siendo procedente en casos como el presente.

Al efecto, la Corte señaló sobre el particular:

1. Solamente, atendiendo las previsiones normativas señaladas en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), se ocupará y pronunciará la Sala de la puntual queja del recurrente, esto es, sobre la negativa del Tribunal Superior de Cali de revocar la medida de aseguramiento impuesta a... por el delito de cohecho impropio...

(...).

2.2. En el caso concreto, dos son las normas que han suscitado la problemática que amerita el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, dando por sentado que no hay réplica alguna en torno a la viabilidad de aplicación de la norma más favorable, a propósito de la expedición y vigencia progresiva de la Ley 906 de 2004, tal como esta corporación lo ha venido haciendo.

Tales disposiciones son las siguientes:

“ART. 313.—Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

(...).

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años”.

Y, de otra parte:

“ART. 315.—Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.

Para lograr una debida labor de interpretación en el puntual aspecto que trata la decisión del Tribunal Superior de Cali y al que se circunscribe el reclamo del recurrente, debe partirse de la identificación del problema normativo frente al cual ha de tomar postura esta Sala de Casación Penal.

Dicho problema no es otro que resolver el interrogante acerca de la antinomia o contradicción que existe entre los artículos 313-2 y 315, pues si se refiere a la primera norma, es claro, sin discusión alguna, acudiendo a su propio tenor literal, es decir, a la exégesis, que cuando el delito tenga una pena que sea o exceda de 4 años en su mínimo, procede la detención preventiva, eso sí, satisfechos otros requisitos, y cuando miramos el artículo 315, la norma refiere a que si la pena mínima no excede de 4 años, satisfechos otros requisitos, procede una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

Esta situación, bajo la lupa de la exégesis normativa, no arroja a otra conclusión, en aplicación de simple lógica y racionalidad en el entendimiento de la disposición, que el límite de 4 años ó 48 meses, se encuentra evidentemente inmerso en las dos disposiciones, lo que genera un contrasentido.

En efecto, un meridiano entendimiento lógico lleva a concluir que 4 años está incluido cuando el legislador dice que por ese monto o uno superior procede la detención preventiva (sea o exceda) y, al mismo tiempo, cuando dice que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad procede para delitos que su pena mínima no exceda de 4 años, pues si exceder es propasarse, superar, pasar de algo, ir más allá(17), no exceder es lo contrario, no propasarse, no superar o no pasar de 4 años. Para concretar, exceder es sencillamente 4 años y 1 día y no exceder es 4 años.

En otras palabras, al mismo tiempo el legislador sostiene que la privación de libertad procede para la pena de 4 años y que para esa misma pena es procedente una medida restrictiva de la libertad personal.

(...).

Así las cosas, el método de interpretación sistemática surge como propuesta de solución para concretar e identificar el sentido y orientación que el legislador pretendió darle a las normas que atañen a un determinado instituto de hondas connotaciones como lo es la privación de la libertad personal en el procedimiento penal, lo que observa la Sala como una lamentable imprecisión legislativa producto quizá de una confusión en el uso de variados giros gramaticales, generando la necesidad de que sea el intérprete el que proceda a integrar el derecho bajo las propias orientaciones constitucionales y legales que como normas o principios rectores señala la ley.

Para solucionar tal situación, quiere relievar la Sala precisamente la consagración novísima de una norma en la Ley 906 de 2004, que surge como presupuesto de interpretación legal y que con base en su propio título de “disposición común” a las normas relativas al “régimen de la libertad y su restricción”, señalado en el Título IV, propician su utilización como punto de partida para arrojar claridad en torno a la problemática aquí propuesta.

Tal disposición no es otra que el artículo 295, que a pesar de no encontrarse en el título preliminar del nuevo Código de Procedimiento Penal que señala los “principios rectores y garantías procesales”, bien puede ser considerado como tal...

(...).

Esta norma entrega herramientas de suma importancia para concluir que, por ejemplo, situaciones en las que se llegue a la conclusión motivada, justificada y, especialmente, razonable acerca de que pasajes legales puedan ser oscuros o contradictorios, es necesario que se interpreten de manera restrictiva, resaltando la excepcionalidad con que debe ser vista la permisión constitucional y legal de autorizar la privación y la restricción a la libertad personal.

Norma evidentemente que se edifica como garantía en la labor interpretativa del operador judicial, y que en este caso se acude a ella en protección del principio general consagrado en el artículo 28 de la Carta Política, como quiera que la regla general es la libertad personal y no la privación o restricción a la misma, que es la excepción.

3. Corolario de lo anterior, debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años.

En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión.

4. Dicho lo anterior, procederá la Sala a pronunciarse con relación a este caso concreto, como quiera que en la actualidad pesa contra el doctor... medida de aseguramiento de detención preventiva, aunque goza de la libertad provisional por vencimiento de términos, determinando así la verdadera y real situación benéfica que comporta la aplicación en ese particular aspecto de la Ley 906 de 2004.

De la evaluación de los criterios que se han señalado, se llega a la conclusión que lo procedente es acudir al artículo 315 de la Ley 906 de 2004 cuando permite que se imponga medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sin embargo, en este caso, no es posible imponer alguna de las figuras señaladas en el literal B del artículo 307 de la misma obra, como quiera que ninguna de ellas existía para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo por el que se acusó a...

Razones estas por las que procederá la Sala a revocar la decisión del Tribunal Superior de Cali a través de la cual se negó la revocatoria de la detención preventiva y en su lugar se revocará dicha medida que en su momento impuso el Tribunal Superior de Cali, para lo cual, conforme al inciso primero de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 deberá suscribir una diligencia de compromiso en la que se obligue a presentarse ante la autoridad judicial competente cuando así sea requerido”.

Hasta aquí se puede concluir preliminarmente que en efecto, en casos como el sub judice, no es procedente resolver la situación jurídica y así lo entendió la Sala de Decisión Penal del Superior de Cartagena, pues acogió, en un todo, la anterior postura fijada por esta corporación.

No obstante, en postura posterior la Corte apuntó que en situaciones como la presente sí es necesario resolver la situación jurídica, aun cuando conservó la consecuencia de no imponer medida de aseguramiento, así se expresó sobre esta temática:

“El numeral 1º del artículo 354 del la Ley 600 de 2000 prescribe que la situación jurídica debe ser definida en aquellos delitos respecto de los cuales está prevista la detención preventiva, esto es, cuando se procede por delitos que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o respecto de alguno de los ilícitos enunciados en el numeral 2º del artículo 357, o cuando sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional sancionado con prisión y en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces especializados.

(...).

En el mismo sentido la Ley 906 de 2004, consagra en el artículo 313-2 que la detención preventiva procede para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión.

Sin embargo, su artículo 315 determinaba que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la ley no excediera de cuatro años.

El estudio de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, llevó a la Sala a advertir el contrasentido entre las dos disposiciones, pues mientras en la primera, las medidas privativas de la libertad proceden, entre otros eventos, frente a delitos cuya pena sea o exceda de 4 años de prisión, en la segunda señalaba que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad se aplicaban a delitos cuyo mínimo de la pena “no exceda de cuatro (4) años...”.

Esta divergencia llevó a la Sala a concluir que en la interrelación de estas normas, alusivas ambas a una pena mínima de cuatro años como derrotero para imponer, en un caso, privación de la libertad(18) y, en otro, medida de aseguramiento no privativa de tal derecho(19), prevalecía lo dispuesto en la segunda de ellas porque, a diferencia de la primera, esta conlleva una menor limitación y restricción a un derecho fundamental permitiendo imponer medida de aseguramiento no privativa de la libertad en delitos sancionados con una pena cuyo mínimo es de 4 años, circunstancia por la cual se coligió que la detención preventiva, en el evento del artículo 313 numeral 2º de la Ley 906 de 2004 sólo procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión(20).

La aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000 condujo a predicar la improcedencia de resolver situación jurídica en los eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de prisión.

(...).

En vigencia de esta postura, el 28 de junio de 2007 entró a regir la Ley 1142, en virtud de la cual se superó la inconsistencia surgida entre los artículos 313 numeral 2º y 315 de la Ley 906 de 2004, al precisarse en el artículo 28 modificatorio del 315 ídem que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad sólo proceden cuando el delito investigado tiene una pena mínima inferior a cuatro (4) años prisión.

(...).

Esta nueva situación lleva necesariamente a la Sala a reexaminar el punto y a replantear su tesis. En efecto, una lectura de la leyes 600 de 2000(21), 906 de 2004 y 1142 de 2007 modificatoria del tópico referido, permite inferir sin duda alguna, que la posición del legislador frente a este tipo de conductas ha sido la de restringir provisionalmente la libertad, cuando se advierte el compromiso penal del implicado. Acorde con el sistema procesal, dicha decisión se adopta a través de audiencia pública en los términos de la Ley 906 de 2004, o mediante la definición de situación jurídica conforme la Ley 600 de 2000.

En ambos casos, además, puede suceder que la privación de la libertad no se lleve a cabo ante la falta de uno de los presupuestos que, por separado, cada uno de los procedimientos procesales exige.

(...).

Ante estas posibilidades jurídicas, pierde vigencia la tesis inicialmente prohijada por la Sala, según la cual “cuando dicha medida no puede imponerse..., tampoco resulta procedente resolver situación jurídica”, habida cuenta que su definición no está supeditada, como se ha visto, a la restricción de la libertad, surgiendo así la obligación de resolverla.

(...).

No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la L. 600/2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y de contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica”(24).

En estas condiciones, la postura asumida con posterioridad por la Sala da lugar a concluir que sí es procedente resolver la situación jurídica, contrario a lo sostenido por el a quo.

Ahora, en reciente decisión la corporación volvió nuevamente sobre la temática y sostuvo que en casos como el que ocupa la atención, a pesar de que no sea procedente la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sí es viable fijar una medida no privativa de la libertad, pues al respecto expresó:

“El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo 307 Literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad, como lo tiene dicho esta corporación en diferentes pronunciamientos .

De no entenderse así, como lo hizo el tribunal, se estaría creando una lex tertia dado que sólo se aplicaría de la Ley 906 de 2004 el artículo 313, en virtud del cual, no sería procedente afectar a... con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin tener en consideración la integridad del instituto en la citada normatividad”.

El criterio fijado ahora por la Sala lleva entonces a concluir que en el sub judice no solo es procedente resolver la situación jurídica, sino que es viable imponer una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, lo cual se ajusta a lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, pues la impugnante es la Fiscalía.

Así las cosas, como quiera que de la actuación procesal se desprende que el acusado Jaime José García Montes fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente y posteriormente fue capturado, de allí se sigue que se requiere asegurar su comparecencia dada la pena imponible y la gravedad de la conducta, pues se trata de un delito de peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta millones de pesos, por tanto, se le impondrán las medidas no privativas de la libertad consagradas en el literal B, numerales 5º y 8º del artículo 307 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 312 y 315 ibídem, es decir, la prohibición de salir del país y la prestación de una caución de dos (2) salarios mínimos legales mensuales a través de título de depósito judicial que deberá consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta determinación, con lo cual se asegura que no eludirá la administración de justicia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1º. MODIFICAR la decisión apelada y señalar que si bien no es procedente la medida de aseguramiento de detención preventiva, sí lo son aquellas no privativas de la libertad, por lo que se le impone al acusado Jaime José García Montes las consistentes en la prohibición de salir del país y la prestación de una caución prendaria en cuantía de dos salarios mínimos legales mensuales, como presunto autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

2º. DEVOLVER el expediente a la oficina judicial de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Javier Zapata Ortiz—José Luis Barceló Camacho—José Leonidas Bustos Martínez—Fernando Alberto Castro Caballero—Sigifredo Espinosa Pérez, comisión de servicio, Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos, Permiso, Augusto Ibáñez Guzmán—Julio Enrique Socha Salamanca.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria

(1) Para efectos de la imputación penal, en la resolución acusatoria se aclaró que la cuantía del delito de peculado por apropiación sólo era equivalente al valor fijado en la sentencia del Juzgado Segundo laboral, es decir, la suma de $ 58.111.623.11.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de mayo de 2001, radicación Nº 9742.

(3) Ha de tenerse en cuenta que la ley procesal penal vigente para la época de la sentencia proferida por el acusado era el Decreto 2700 de 1991, el cual establecía en su artículo 397 que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía para los delitos cuya pena mínima fuera o excediera de 2 años, norma que es más gravosa que la prevista en la Ley 600 de 2000.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 20 de octubre de 2005, radicación 24152.

(5) Ídem.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de marzo de 2009, radicación 31369.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de octubre de 2004, radicación 22141.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 6 de marzo de 2003 y del 30 de noviembre de 2006, radicaciones 18021, y 25185, respectivamente.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de marzo de 2009, radicación 27539.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de marzo de 2009, radicación 31369.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 25 de mayo de 2006, radicación 23698. En igual sentido, decisiones del 27 de marzo de 2003, 16 de febrero de 2005, 25 de marzo de 2006, 25 de julio de 2007 y 18 de marzo de 2009, radicaciones números 17899, 15212, 23698, 27913, 31369, respectivamente, entre otras.

(12) En sentido similar: Sentencia del 2 de octubre 1997, radicación 11657. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, radicación 9887. M.P. Ricardo Calvete Rangel. Sentencia del 3 de noviembre de 1998, radicación 10778. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de marzo de 2003.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de octubre de 2004, radicación 22141.

(15) Es preciso tener en cuenta que la ley procesal penal vigente para la época de los hechos atribuidos al acusado era el Decreto 2700 de 1991, el cual establecía en su artículo 397 que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía para los delitos cuya pena mínima fuera o excediera de 2 años, norma que es más gravosa que la prevista en la Ley 600 de 2000 y por tanto no se prefiere su aplicación.

(16) Ha de tenerse en cuenta que este valor debe interpretarse en el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la doctrina fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-070 y C-118 de 1996, acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia del 23 de enero de 2003, radicación 19218, de manera que los $ 500.000 corresponden a 87,71 de aquellos salarios y en el caso particular los $ 58.111.613.11 ascienden a 488,60.

(17) Según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Vigésima Primera Edición.

(18) Artículo 333, numeral 2º.

(19) Artículo 315.

(20) Segunda instancia, radicación 24152 del 20 de octubre de 2005; únicas instancias: radicación 9842, auto del 19 de enero de 2006; radicación 19528, auto del 20 de junio de 2007; radicación 22019, auto del 12 de marzo de 2008; radicación 26708, auto del 9 de junio de 2008, entre otros.

(21) Artículos 354 y 357.

(22) Artículo 313 y 315.

(23) Artículo 27.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de marzo de 2009, radicación 27539.

(25) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 de mayo de 2011, radicación 35900.

(26) Como se ha señalado en autos de 4 de marzo de 2009, radicación 27539; 22 de abril de 2009, radicación 26078; y 13 de mayo de 2009, radicación 22014, entre otros.

(27) Aunque a partir de la sentencia de 3 de septiembre de 2001, radicación 16837, se permite la integración de la ley tercia, con algunas restricciones.