Auto 36466 de mayo 25 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta Nº 182

Bogotá, D.C., mayo veinticinco de dos mil once.

Vistos:

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor de Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, contra la decisión proferida el 25 de enero de 2011 por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por cuyo medio se negó al citado la libertad condicional.

Antecedentes:

1. Mediante sentencia anticipada dictada el 27 de octubre de 2006 la Corte, dentro de la Radicación 26071, condenó a Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento a la pena principal de 3 años, 8 meses y 20 días de prisión como autor responsable de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público contemplada en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000.

2. Posteriormente, en sentencia del 24 de octubre de 2007, esta corporación, dentro de la Radicación 26597, condenó a Márquez Sarmiento a las penas principales de 8 años y 8 meses de prisión y multa de 77,07 salarios mínimos legales mensuales, al hallarlo autor responsable del delito de tráfico de migrantes agravado previsto en los artículos 188 y 188B del estatuto punitivo.

3. En firme las anteriores sentencias condenatorias proferidas contra Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, se decretó la acumulación jurídica de penas, fijándose, en segunda instancia por esta Sala, con providencia del 9 de diciembre de 2009, la pena de prisión en 9 años y 1 mes, en tanto que la multa se dejó en la misma cuantía (77,07 SMLM) y la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas fue señalada en 9 años y 2 meses.

Decisión impugnada:

1. Niega la libertad condicional a Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento por cuanto si bien ha estado privado de la libertad desde el 21 de julio de 2006 y de ello se sigue que para la fecha de la decisión apelada, es decir, el 25 de enero de 2011, llevaba un tiempo físico de 4 años, 6 meses y 4 días, a quien a su vez se le reconoció por concepto de redención 10 meses y 15,5 días, para un total de pena cumplida de 5 años, 6 meses y 19,5 días; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, normatividad aplicable al sub judice por cuanto los hechos ocurrieron el 1º y el 10 de mayo de 2005, es necesario que el condenado purgue las dos terceras partes de la pena para acceder al sustituto anotado, lo cual equivale a 6 años y 20 días, pues la pena acumulada se fijó en 9 años y 1 mes.

2. La negación de la libertad condicional también se sustenta en que no se aportaron los documentos señalados en el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Fundamentos de la impugnación:

1. El apoderado de Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento apela la decisión porque considera que los hechos por los que se condenó a su representado ocurrieron los días 23 y 24 de junio de 2004, fechas para las cuales estaba vigente el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 sin la modificación prevista en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, razón por la cual, a su juicio, en este caso no debe exigirse el cumplimiento de los requisitos contemplados en esta última norma.

2. Agrega que el condenado Márquez Sarmiento laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores del 25 de enero de 2001 al 19 de julio de 2004, motivo adicional para concluir que no cometió delito alguno en el año 2005 como para aplicarle la Ley 890 de 2004, la cual entró a regir a partir del 1º de enero de 2005.

3. Finalmente, solicita que de ser necesario se requiera a la Cárcel La picota de Bogotá la documentación necesaria para conceder la libertad condicional al condenado Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento.

Consideraciones de la Corte:

1. Sobre la competencia:

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta corporación, como juez de conocimiento, conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, como en efecto ocurre en este caso.

2. Problema jurídico:

Corresponde determinar si en este caso se aplica el artículo 64 del Código Penal sin la modificación prevista en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 y, definido lo anterior, igualmente es necesario dilucidar si se satisfacen los requisitos para conceder la libertad condicional al condenado.

Con el propósito de resolver el anterior interrogante, inicialmente se abordará el tema de la norma que debe regular este asunto en punto de la libertad condicional y, posteriormente, se abordará lo concerniente a si se cumplen los requisitos para conceder dicho mecanismo sustitutivo de la pena.

2.1. Sobre la norma aplicable en relación con la libertad condicional.

En orden a dilucidar esta cuestión, es indudable que, conforme lo sostienen tanto el a quo como el impugnante, el asunto se resuelve al precisar el tiempo de los hechos con el propósito de, como lo asegura el primero, simplemente dar aplicación a la disposición actualmente vigente o, según lo sugiere el segundo, acudir al principio de la ultra actividad de la ley más favorable.

En este sentido, las sentencias condenatorias proferidas en contra de Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, cuyas penas luego fueron acumuladas, ofrecen los elementos de juicio necesarios y, por ello, se recordará el acontecer fáctico que se juzgó en las mismas.

Para el efecto conviene recordar que una misma investigación (con Rad. 9277) adelantada por el Fiscal General de la Nación dio origen a las referidas sentencias, de manera que la primera de las condenas se produjo en razón de la aceptación de cargos expresada por Márquez Sarmiento respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, a quien la Corte le dictó sentencia anticipada el 27 de octubre de 2006 dentro de la Radicación 26071 y, después, tras el agotamiento de un trámite ordinario, el 24 de octubre de 2007 esta corporación lo condenó por el delito de tráfico de inmigrantes agravado dentro de la Radicación 26597.

En tales sentencias condenatorias los hechos se registraron de igual forma,(1) en concreto en los siguientes términos:

“La presente actuación tuvo origen en el informe 83 rendido el 10 de mayo de 2005 por miembros adscritos a la dirección general operativa, Subdirección de Asuntos Migratorios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en el que se noticiaron presuntas irregularidades en la expedición de 22 visas de turismo de la serie BA-011509 a la BA-011530, el 23 de junio de 2004, por el Consulado de Colombia en Puerto Obaldía, Panamá, a igual número de ciudadanos chinos.

A través de los elementos de juicio allegados a la actuación se estableció el carácter presuntamente espurio de dichos documentos, pues los titulares de las visas nunca estuvieron residenciados en ese país, por ende, tampoco tuvo lugar la entrevista previa exigida para su otorgamiento y además como soporte se utilizaron cédulas de extranjería y certificaciones bancarias falsas.

La foliatura de igual modo revela que el autor de dicha conducta delictiva es el vicecónsul, Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento por ser quien expidió las visas de turismo, y que ese proceder contrario a derecho obedeció a un plan para facilitar el tráfico de migrantes al territorio nacional” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, como los hechos por los cuales fue condenado Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento en una y otra sentencia ocurrieron el 23 de junio de 2004, de esto se sigue que la normatividad aplicable en relación con el mecanismo sustitutivo de la pena de la libertad condicional es el artículo 64 del Código Penal sin la modificación del artículo 5º de la Ley 890 de 2004.

En efecto, si se revisa, en la Ley 890 de 2004 se dispuso en su artículo 15:

La presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º a 13, los que entrarán en vigencia de forma inmediata”(2) (negrilla fuera de texto).

Bajo esta perspectiva, se hace necesario examinar si concurren los requisitos consagrados en el artículo 64 del Código Penal en el presente asunto.

Para el efecto, resulta oportuno recordar que el texto original del artículo 64, cuyo contenido es el siguiente:

“El juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad (mayor de tres años),(3) cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena.

No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.

El periodo de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena”.

De lo anterior se sigue que la norma en cita contiene dos requisitos objetivos para estudiar la viabilidad de la libertad condicional(4):

(i) El cumplimiento de las tres quintas partes de la pena privativa de la libertad por el condenado, para lo cual se deberán tener en cuenta todos los lapsos de detención, sin importar si estos han sucedido durante las etapas de la investigación, el juzgamiento (Cód. P., art. 37-3) o en la ejecución de la condena, a condición de que hayan sido por razón del mismo asunto(5).

(ii) Haber observado el condenado buena conducta en el establecimiento carcelario, para lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal,(6) servirá de fundamento inicial “la resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario, copia de la cartilla biográfica y los demás documentos que prueben los requisitos exigidos en el Código Penal”, que serán objeto de valoración por el juez, quien al revisarlos en conjunto determinará el comportamiento del condenado durante su reclusión(7).

En cuanto al primer requisito, enseña la actuación que con el propósito de escuchar en indagatoria a Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, mediante resolución del 27 de junio de 2006 el Fiscal General de la Nación dispuso su captura, cuya materialización se produjo el 21 de julio siguiente, fecha desde la cual y sin solución de continuidad el citado ha permanecido privado de la libertad por cuenta del presente asunto.

En esa medida, el condenado Márquez Sarmiento había cumplido un tiempo físico de reclusión intramural para la fecha de la decisión impugnada de 4 años, 6 meses y 6 días(8)a lo cual es necesario adicionar el tiempo de redención efectivamente reconocido por concepto de trabajo y estudio, que asciende a 10 meses y 6,5 días,(9) lo cual arroja un total de pena cumplida de 5 años, 4 meses y 12,5 días para ese entonces.

Tal situación por tanto permite señalar que si la pena acumulada que corresponde purgar al condenado Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento es de 9 años y 1 mes y, a su vez, las tres quintas partes de la misma, de conformidad con el texto original del artículo 64 del Código Penal, asciende a 5 años, 5 meses y 12 días, de esto se sigue que para la época de la decisión impugnada no estaba satisfecho este presupuesto.

Si bien ahora se cumple el presupuesto de haber cumplido el condenado las tres quintas partes de la pena impuesta, no debe perderse de vista que el otro requisito objetivo que debe concurrir es el previsto en el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal de 2000, es decir, la “resolución favorable del consejo de disciplina, o en su defecto del director del respectivo establecimiento carcelario” y demás documentación, lo cual es indispensable, si se tiene en cuenta que el artículo 64 del Código Penal prevé que el otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la libertad condicional opera si el condenado ha tenido “buena conducta en el establecimiento carcelario”, de manera que solo contando con la referida documentación, el juez está en condiciones de valorar el comportamiento en reclusión del condenado.

Sobre el particular cabe agregar que los artículos 75 a 77 del Acuerdo 11 de 1995, emitido por el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, establecen:

“ART. 75.—Consejo de disciplina: Es el órgano encargado de evaluar y calificar la conducta de los internos. Está integrado por: el director quien lo presidirá, el asesor jurídico, el jefe de talleres, el jefe de la sección educativa, el psicólogo, el trabajador social, el comandante de vigilancia, el médico, el personero municipal o su delegado y un representante elegido por la población reclusa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 118 de la Ley 65 de 1993.

En los establecimientos donde no exista este personal, el consejo de disciplina se conformará en el reglamento de régimen interno, y en todo caso deberá formar parte de él, el personero municipal o su delegado y un representante de los internos con su respectivo suplente...”.

“ART. 76.—Funciones del consejo de disciplina. El consejo de disciplina tendrá como funciones:

1. Estudiar y calificar la conducta de los internos cada tres (3) meses.

(...).

6. Expedir certificaciones de conducta de los internos...”.

“ART. 77.—Calificación de la conducta. La conducta de los internos será calificada como ejemplar, buena, regular o mala de acuerdo con los siguientes parámetros:

Observancia de los reglamentos del establecimiento carcelario y de los que rijan el trabajo, el estudio o la enseñanza, relaciones con los superiores y compañeros, cumplimiento de las disposiciones internas disciplinarias, cooperación en las actividades programadas en el establecimiento e informaciones que permitan prevenir hechos que afecten el orden y la seguridad del establecimiento.

No obstante lo anterior, no podrá calificarse como ejemplar la conducta de quien haya sido sancionado disciplinariamente dentro de los seis (6) meses anteriores; como buena, la conducta de quien haya sido sancionado en el mismo periodo por falta grave o más de una falta leve; ni de regular a quien dentro de los seis (6) meses precedentes se le haya impuesto sanción por más de una falta grave o más de dos (2) leves.

Para calificar la conducta como ejemplar se requiere tres (3) calificaciones previas y consecutivas de ‘buena’”.

Estas normas y en especial el artículo 77, buscan establecer a través de un equipo interdisciplinario, como también lo consagra el artículo 10 de la Ley 65 de 1993, si el infractor de la ley penal ha alcanzado el fin fundamental de la resocialización a efectos de su reincorporación a la sociedad.

Entonces, sin la documentación necesaria para valorar la conducta en reclusión del condenado al momento de dictarse el auto impugnado, como sin estar cumplidas las tres quintas partes de la pena —aun cuando ahora este requisito sí concurre—, no hay lugar a revocar la determinación del pasado 25 de enero de 2011 proferida por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

De otra parte, depreca el defensor de Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento a la Corte que directamente solicite al establecimiento penitenciario donde está recluido el citado la documentación indicada en el artículo 480 del Código de Procedimiento Penal para que se pronuncie sobre el mecanismo sustitutivo de la pena de la libertad condicional, petición que no es posible atender por cuanto, de un lado, la actuación arribó a esta instancia para revisar la decisión impugnada por tal apoderado y, de otra parte, la Corte en asuntos como el presente en donde el condenado es aforado, funge como ad quem y en esa medida, de adoptarse una determinación, la misma quedaría desprovista de doble instancia.

Sobre el particular no debe olvidarse que concurriendo los requisitos objetivos previstos en el artículo 64 del Código Penal, el juez debe hacer una valoración con el propósito de determinar “que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena” y, en esa medida, se debe garantizar el derecho de impugnación.

De otra parte, frente al memorial dirigido a la Sala por el condenado Márquez Sarmiento en donde, en síntesis, reitera la petición de su apoderado y en apoyo alude a una decisión de la Corte,(10) se indica que en el supuesto allí resuelto se aportó la resolución favorable del consejo de disciplina y demás documentación.

3. Cuestión final.

Comoquiera que se observa que no se han cumplido los términos previstos en la ley en el tramite secretarial adelantado en primera instancia en relación con el recurso de apelación aquí desatado, se dispone la compulsa de copias en orden a adelantar la investigación disciplinaria a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto del 25 enero de 2011 proferido por el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá objeto de impugnación, por cuyo medio se negó la libertad condicional al condenado Álvaro Eugenio Márquez Sarmiento, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta determinación.

2. DEVOLVER el expediente a la oficina judicial de origen, previa la compulsación de las copias ordenadas.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Javier Zapata Ortiz—José Luis Barceló Camacho—José Leónidas Bustos Martínez—Fernando Alberto Castro Caballero—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—María del Rosario González de Lemos—Augusto Ibáñez Guzmán—Julio Enrique Socha Salamanca.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

(1) Lo anterior, entre otras razones, por cuanto en la sentencia dictada en último término en la Radicación 26597, se concluyó que se estaba ante un “concurso ideal”, en tanto que con la expedición de visas falsas no solo se atentó contra el bien jurídico de la fe pública sino contra el de la libertad individual.

(2) Los artículos señalados tipificaron las conductas punibles de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 7º), soborno en la actuación penal (art. 10), amenazas a testigo (art. 13), ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio (art. 13), impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas (art. 13) o; modificaron las penas de otras infracciones, como en el caso de los delitos de falso testimonio (art. 8º), soborno (art. 9º) y fraude procesal (art. 11). El artículo 12 fue declarado inexequible en Sentencia C-897 de 2005, el cual adicionaba un inciso al artículo 454 del Código Penal que describe la conducta de fraude a resolución judicial.

(3) Esta expresión fue declara inexequible en Sentencia C-806 de 2002 bajo el argumento de que “a juicio de la Corte el trato diferente fundado en el término de duración de la condena a pena privativa de la libertad carece de una justificación objetiva y razonable, puesto que los condenados a penas inferiores a tres años que están efectivamente privados de su libertad por no habérseles otorgado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se encuentran en la misma situación fáctica de los condenados a penas superiores que también se encuentren recluidos en los centros carcelarios cumpliendo una pena; es decir, son condenados que se encuentran efectivamente privados de la libertad y que pueden cumplir las tres quintas partes de la condena observando buena conducta en el establecimiento carcelario.

(...).

Por virtud del segmento normativo acusado del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, se llega al absurdo de que solamente el condenado a una pena privativa de la libertad de duración superior a los tres años —por ejemplo de tres años un día—, por su buen comportamiento en el establecimiento carcelario puede obtener la libertad condicional apenas cuando haya cumplido efectivamente veintisiete meses de privación de la libertad, al tiempo que los condenados a penas de tres años o de duración inferior deben permanecer privados de su libertad sin que tengan ese derecho. Con esta regulación, en la práctica estas condenas acaban teniendo una ejecución de mayor duración que otras sanciones que en principio fueron de mayor entidad punitiva. Este tratamiento desigual no es razonable y por lo tanto es violatorio del derecho constitucional a la igualdad”.

(4) Si bien el artículo 65 del Código Penal contiene algunas obligaciones dirigidas a quien se le concede la libertad condicional y en particular el numeral 3º prevé el deber de “Reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que se demuestre que se está en imposibilidad económica de hacerlo”, este compromiso se puede cumplir con posterioridad al otorgamiento del mecanismo sustitutivo anotado. En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de abril de 2005, Radicación 17089.

(5) Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 600 de 2000 que prevé: “El tiempo de detención preventiva se computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad.

Cuando simultáneamente se sigan dos (2) o más actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva cumplido en uno de ellos y en el que se le hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, se tendrá como parte de la pena cumplida en el que se le condene a pena privativa de la libertad”.

Igualmente, habrá de tenerse en cuenta lo consagrado en los artículos 16 y 17 del Código Penal, si se dan los presupuestos allí contemplados.

(6) En este caso se aplica La Ley 600 de 2000 en atención a la fecha de ocurrencia de los hechos por los cuales se produjo la condena, sin perjuicio del principio de favorabilidad.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 2 de junio de 2004, Radicación 22365.

(8) No cuatro (4) días como se indica en el auto impugnado del 25 de enero de 2011.

(9) Lo cual resulta de tener en cuenta que: con proveído del 23 de julio de 2007 se reconoció una redención de pena por estudio de 1 mes y 4,5 días; con auto del 6 de agosto de 2009 se reconoció una redención de 3 meses y 25,5 días (consultada la página web de la rama judicial); mediante decisión del 1º de marzo de 2010 se reconoció una redención de pena por estudio de 1 mes y 29 días; con determinación del 30 de agosto de 2010 se reconoció una redención de pena por trabajo y estudio de 2 meses y; por auto del 22 de noviembre de 2010 se reconoció una redención de 1 mes y 7,5 días; suma que entonces no corresponde a 10 meses y 15,5 días como se sostiene en el auto impugnado.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 27 de mayo de 2003, Radicación 13085.