Auto 36553 de agosto 17 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso: 36553

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta: 290

Bogotá, D.C, diecisiete de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel, no reúnen la adecuada fundamentación requerida por la ley,(12) ni los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda, pues si bien se alegó una nulidad por violación al derecho de defensa técnico y un falso juicio de identidad propio de la vía indirecta de violación de la ley sustancial, como punto de partida para lograr su infirmación; en el desarrollo y demostración de las embestidas, el defensor incurrió en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.

2. Menos aún puede entenderse las censuras como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre factura y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en el libelo en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como los plasmó el recurrente.

3. Sobre la prescripción.

El actor en el mismo contexto del ataque elevado por nulidad en sentido de violación al derecho de defensa técnica, motivó el fenómeno jurídico aludido; con tal proceder, incurrió en múltiples falencias, como la infracción de los axiomas de autonomía, claridad, objetividad y precisión que guían el recurso extraordinario; no obstante, la Sala entiende que el discurso acuñado en la censura es en el mejor de los casos una petición de instancia lanzada por el profesional del derecho, para ver si de algún modo le aplica al caso; pretensión que de ser acertada, ocluiría cualquier actuación posterior de la judicatura; motivo por el cual, se estudiara de inmediato su procedencia o no, por vigencia, además, de derechos fundamentales constitucionales debidos a las partes.

3.1. Para desarrollar tal labor, es preciso traer a colación, algunas decisiones jurisprudenciales, de cara al criterio que en la actualidad predomina respecto a la prescripción de la acción penal en casos donde el agente investido de facultades públicas consuma el injusto en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos: en Sentencia 31.890 de 10 de octubre de 2010, se reiteró la tesis mayoritaria, de la siguiente manera:

Ab initio es pertinente señalar que el establecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico.

En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) años.

Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el propósito de conseguir una eficaz administración de justicia(13).

Ulteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la Sala en postura mayoritaria consideró que al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de dicha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, este volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aquel, de manera que una vez producida dicha interrupción, el nuevo término se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1º del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el lapso de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito(14).

Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la Sala al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él,(15) vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punibles cometidos por servidores públicos, planteamiento no modificado con posterioridad y a partir del cual corresponde solucionar la temática propuesta por el casacionista.

Son diversos los pronunciamientos de la Corte en este sentido, en donde, una y otra vez, se disciplina idéntico criterio, verbigracia, en el Radicado 34.695 de 1º de septiembre de 2010, se dijo:

El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como el presente está conformado así:

(i) Por las normas del Código Penal de 1980, precepto que establecía en el artículo 80 que la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excedería de veinte (20) años.

(ii) A su vez el artículo 82 preceptuaba que al servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

(iii) El artículo 84 ejusdem que contemplaba la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente debidamente ejecutoriada,(16) y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80, evento en el cual no podría ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

3.2. A Yolanda... en la resolución de acusación se le atribuyó el delito de peculado por apropiación del artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. En la audiencia de juzgamiento se varió la calificación y se le imputó la comisión de un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación agravados por la cuantía, de la norma en cita, inciso 3º ejusdem.

3.3. El Código Penal de la época respecto de esa conducta punible, establecía una pena máxima de quince (15) años de prisión, la cual de acuerdo con el inciso 3º ibídem se aumentaba hasta en la mitad cuando lo apropiado superaba un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, para un tope de veintidós (22) años y medio.

3.4. Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la resolución de acusación, y como ya se advirtió se tiene la referencia que aquella surtió ejecutoria el 29 de julio de 2002, habiendo transcurrido al mes de agosto de esta anualidad, ocho (8) años y un (1) mes, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para la conducta punible de peculado por apropiación no se ha materializado, comoquiera que la pena máxima de quince (15) años como tope para ese efecto aumentado en una tercera parte, esto es, cinco (5) años más, por tratarse de una servidora pública, se eleva a veinte (20) años, los cuales divididos en la mitad, en los términos del artículo 86, arrojan un total de diez (10) años, de lo cual se infiere que el fenómeno invocado no se ha consolidado.

Por último, en lo que respecta a la línea jurisprudencial(17) que la Corte tiene establecida con ocasión al caso en examen, cuando la prescripción de la acción penal opera tanto en la etapa de instrucción como en la fase de juzgamiento, se cita el Radicado 34.896 de 1º de diciembre de 2010:

Sin embargo, esa es la regla que aplica a los delitos en general. Por el contrario, ninguna mención hace al aumento del término de prescripción, consagrado por primera vez en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos atribuidos (...) y reiterado en el inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, cuando el delito es cometido o con la participación de servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

Ambas disposiciones establecieron un término de prescripción mayor al común, al aumentarlo en una tercera parte. La Sala tiene dicho que este incremento aplica al término mínimo previsto para la prescripción de la acción penal, siempre que la mitad de la pena máxima prevista para la conducta punible imputada sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses teniendo en cuenta dicho aumento, en cuyo caso este será el término de prescripción de la acción penal en el juicio para los delitos cometidos por servidor público.

Así, concluyó que

se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses(18).

Tal tesis desde entonces se mantiene invariable, de modo que el asunto debe examinarse bajo dichos parámetros.

U. M., según la acusación, determinó el delito de falsedad material en documento público agravada por el uso y cometió el delito de estafa en perjuicio patrimonial del Ministerio de Educación Nacional, al presentar documentos falsos con los cuales no solo acreditó la realización de cursos de capacitación válidos para el escalafón nacional docente, sino que le permitieron ascender en el mismo.

Dichas conductas las ejecutó en ejercicio de su función de servidor público... de manera que en su caso opera el aumento del término de prescripción previsto en el inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000.

La acción penal para el delito de falsedad material en documento público agravada por el uso prescribiría en el juicio en cuatro años (4) años y seis (6) meses, monto que corresponde a la mitad de la pena máxima prevista en el artículo 287 del Código Penal, incrementada por la circunstancia de agravación punitiva del artículo 290 ibídem.

El delito de estafa prescribiría asimismo en cuatro (4) años, teniendo en cuenta la pena prevista en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, normas que como se dijo aplican por favorabilidad.

Como el mínimo de prescripción es de cinco (5) años, aquellos guarismos deberán ajustarse a este marco, el que a su vez, por la condición de servidor público, se incrementará en la tercera parte para finalmente obtener como tiempo de prescripción seis (6) años y ocho (8) meses.

Luego si la resolución de acusación causó ejecutoria material el 14 de septiembre de 2005 y hasta hoy han transcurrido algo más de cinco (5) años y un (1) mes, tiempo evidentemente muy inferior al término de prescripción de seis (6) años y ocho (8) meses, mínimo señalado para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de su función, de su cargo, o con ocasión de ellos, el Estado aún no ha perdido el ejercicio de la potestad punitiva.

Como se observa, las tesis planteadas por el profesional del derecho con ocasión al criterio establecido por la Sala para contabilizar el término prescriptivo de la acción penal del funcionario público que infringe normas punitivas, no tienen solución de continuidad en el tiempo, pues la adopción y unificación de un nuevo razonamiento se produjo desde años atrás, cuando se sostuvo que al extremo máximo punitivo establecido en los diversos tipos penales, se le adiciona por mandato legal una (1/3) parte, la cual se aplica de manera independiente tanto en la fase instructiva como en la de juzgamiento; ello muestra que el término mínimo para que opere la prescripción de la acción, en los casos referidos, es de seis (6) años y ocho (8) meses: todas las tesis forjadas con anterioridad fueron descartadas por esta judicatura, como la expuesta por el memorialista.

3.2. Caso concreto.

El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, informa: la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

Por tanto, el tiempo mínimo prescriptivo de la acción penal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público(19) debe contabilizarse, se insiste, como lo ha explicado la jurisprudencia(20) de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el lapso tiene un límite de cinco (5) años.

Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por el fiscal cuarto delegado de Bogotá, de fecha 29 de agosto de 2005, confirmó la acusación recurrida y cobró ejecutoria el 12 se septiembre siguiente; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo, iniciándose un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual en ningún caso puede ser inferior de seis (6) años ocho (8) meses, en relación a servidores públicos, como ampliamente se viene explicando, ni menor de cinco (5) años, para los autores o partícipes particulares, con base en lo dispuesto en el aludido artículo 86, numeral 2º.

Para determinar si el injusto en estudio prescribió, la Sala corrobora el monto de la pena base señalado para el delito de prevaricato por acción consagrado en la anterior legislación sustancial: Decreto-Ley 100 de 1980, artículo 49:

El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta(21).

Esto indica que la pena prescribe en 5 años; no obstante, se le aumenta la (1/3) parte por concepto de la calidad de funcionario que exhibía Horacio González Sánchez al momento de la consumación del acto antijurídico contra la administración pública, esto da como resultado 6 años y 8 meses: monto mínimo y final que abarca el término prescriptivo en el caso en estudio; guarismo donde se inicia la nueva contabilización punitiva, esto es, desde la ejecutoria de la resolución de acusación (sep. 12/2005) hasta la fecha, constatándose que en el presente caso, aún no ha operado la prescripción de la acción penal, pues ella aplica en los primeros meses del año siguiente; motivo suficiente para rechazar de plano la solicitud del memorialista.

4. Ley 906 de 2004.

También peticionó el actor, en un párrafo aislado y aparte de todo contexto, la aplicación del artículo 531 de la normatividad citada.

La anterior disposición se publicó en el Diario Oficial 45.658, el 1º de septiembre de 2004, la cual trataba el tema sobre el régimen de transición:

ART. 531.—Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos. Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.

En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción.

Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y, además, los delitos de falsedad en documento que afecten directa e indirectamente los intereses patrimoniales del Estado; peculado por apropiación; peculado culposo en cuantía que sea o exceda de cien (100) salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; enriquecimiento ilícito de servidor público; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; interés indebido en la celebración de contratos; violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación; prevaricato; fraude procesal; hurto y estafa en cuantía que sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos, mensuales, legales y vigentes cuando se afecte el patrimonio económico del Estado; homicidio agravado y delitos conexos con todos los anteriores. También se exceptúan todos aquellos delitos sexuales en los que el sujeto pasivo sea menor de edad y las actuaciones en la que se haya emitido resolución de cierre de investigación. (...).

Los términos contemplados en el presente artículo se aplicarán en todos los distritos judiciales a partir de la promulgación del código”.

La norma en estudio fue declarada por la Corte Constitucional inexequible mediante Sentencia C-1033 de 5 de diciembre de 2006, motivo por el cual, se resaltan algunos de sus argumentos:

Ahora bien, frente a los cargos formulados, que en lo esencial apuntan precisamente a que con la reducción de los términos de prescripción y caducidad de la acción penal a que aluden los incisos acusados se produjo una vulneración de los derechos de las víctimas que verían así reducidas sus posibilidades de obtener verdad, justicia y reparación la Corte reitera que el debido proceso se predica no solamente respecto del investigado o acusado, sino también de las víctimas y perjudicados con la conducta ilícita, en aras de proteger sus derechos fundamentales de acceso a la justicia y a la verdad y al resarcimiento del daño ocasionado con el ilícito.

En esa medida, la reducción en una cuarta parte de los términos de prescripción y caducidad de las acciones penales que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 906/2004) constituye un cambio intempestivo de las reglas de juego cuando el proceso ya se ha iniciado, disponiendo de los derechos de las víctimas en forma inconsulta, a favor del investigado o imputado.

Para la Corte, ni la implantación del nuevo sistema penal acusatorio, ni la conveniencia de descongestionar, depurar y liquidar procesos penales anteriores a la entrada en vigencia de ese código, justifica en manera alguna, ni sirve de sustento para clausurar la oportunidad de que prosigan esos procesos, en aras de garantizar de manera efectiva los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. (...).

En ese orden de ideas la Corte considera que los cargos de inconstitucionalidad formulados por el actor en contra de los incisos primero y segundo del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 están llamados a prosperar y en consecuencia dichos incisos deben ser declarados inexequibles.

Inexequibilidad que se extiende consecuencialmente al resto de la disposición legal, en la medida que los demás incisos tienen conexidad directa con esos preceptos y conforman una unidad normativa que debe ser excluida en su integridad del ordenamiento jurídico, por contrariar no solamente los principios de dignidad humana e igualdad, sino también el debido proceso de las víctimas de las conductas punibles (C.P., arts. 1º, 13 y 29) el acceso a la justicia (C.P., art. 229) y la obligación de la Fiscalía General de la Nación de adelantar la acción penal (C.P., art. 250).

Ahora bien, en aplicación de reiterada jurisprudencia(22) y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero, es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.

El 1º de septiembre de 2004, como atrás se anotó, se publicó en la Gaceta Oficial el actual sistema procesal acusatorio y los hechos aquí juzgados tuvieron ocurrencia el 13 de noviembre de 1998, lo cual indica que en principio si tendría razón el abogado en su petición; sin embargo, ignoró el mismo jurista que una de las excepciones para aplicar el contenido prescriptivo allí ordenado se identifica con la fecha de cierre de investigación, en donde se advirtió que si era antes de la publicación no procedía tal beneficio (aquí lo fue en oct. 8/2003(23)), como la misma normatividad, hoy declarada inconstitucional, lo plasmó en el inciso 3º del canon 351 de la Ley 906 de 2004; tampoco observó el defensor, que textualmente el artículo tantas veces citado, excluyó de cualquier gracia prescriptiva el delito de prevaricato por el que fue juzgado su prohijado: ante esta perspectiva su pretensión deviene infundada.

5. Sobre el primer cargo.

Son múltiples y complejos los yerros advertidos en el escrito.

En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda la declaratoria de una nulidad, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada nulidad tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material).

Por consiguiente, si se quiere proponer alguna nulidad, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: ¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?(24); entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia.

No pudiendo olvidar el censor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió el defensor.

Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del libelista mostrar en interés legal de sus representados las bondades, beneficios y ventajas(25) de la nulidad propuesta; finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial.

El debido proceso, también atacado por el libelista, fue elevado a rango constitucional, como vicio de estructura, es una concatenación de actos procesales establecidos previamente por la ley, a fin de orientar a la comunidad jurídica y en general a la sociedad, sobre aquellas pautas normativas a las que obligatoriamente deben ceñirse los funcionarios que administran justicia, quienes tienen como tarea la investigación y juzgamiento de los comportamientos antijurídicos, con el objeto de preservar siempre su vigencia y no inadvertir su ejercicio; cimentado en grandes pilares procesales, como la iniciación de investigación, la calificación del sumario, la apertura a juicio, la audiencia de juzgamiento, el fallo, siendo estos algunos presupuestos necesarios que no pueden ser ignorados por los servidores públicos, cuando administren justicia; por ejemplo, jamás podría existir sentencia si previamente el ente fiscal no le imputó fáctica, personal y jurídicamente un comportamiento ilícito a una determinada persona, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde acontecieron.

Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, grosera, que pretermita u omita un acto procesal distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico, sino por los motivos previamente determinados por ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando.

Como se observa en la audiencia preparatoria llevada a cabo por el rito de la Ley 600 de 2000, efectivamente ella se realizó sin la presencia del procesado ni la de su defensor; sin embargo, el libelista no se ocupó en trabajar los siguientes ítems: 1) ningún sujeto procesal solicitó alguna, excepto el procesado, 2) el despacho ordenó las peticionadas por la defensa material, 3) el juez decretó la práctica de una gran variedad de medios —de oficio—, tanto documentales como de algunos testimonios y 4) aclaró, que contra esa decisión procedía el recurso de reposición.

Entonces, como el actor no trabajó los principios que orientan las nulidades como el de convalidación, su queja se reduce a un simple desacuerdo con lo actuado y, si se tiene presente igualmente que también olvidó plasmar en la demanda la obligada trascendencia del cargo, él se muestra insustancial, habida cuenta que no constató el daño o lesión a la ley sustancial ni mucho menos adujo los beneficios procesales para su prohijado con una decisión de ese talante.

Sin que se entienda como una respuesta de fondo a los planteamientos esbozados por el recurrente, la Sala en virtud del ejercicio pedagógico que viene impulsando por vigencia de garantías fundamentales constitucionales, traerá a colación algunos de los argumentos expuestos por el tribunal, en punto a lo alegado:

Cabe destacar, que en el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, ningún sujeto procesal solicitó la declaratoria de nulidad alguna, y que el único que pidió la práctica de pruebas fue el procesado en el ejercicio a la defensa material. En el desarrollo de la audiencia preparatoria cuestionada, el juez de conocimiento ordenó la evacuación de las pruebas solicitadas por el acusado... y dispuso la práctica de otras pruebas de oficio... Como puede observarse, en el curso de la audiencia no se tomó ninguna decisión que tuviera el alcance de afectar los derechos o garantías del acusado, pues como ya se advirtió, las pruebas por ese requeridas fueron ordenadas...

En el interregno transcurrido desde el momento en que el procesado puso de manifiesto su voluntad de revocar el poder conferido a su inicial defensor de confianza, hasta el momento en que designó nuevo defensor, tampoco se practicaron pruebas en las que hubiese podido haber intervenido el defensor técnico, sino que apenas se obtuvieron las respuestas a los oficios librados conforme a lo ordenado en la audiencia preparatoria, las cuales estuvieron a disposición del nuevo profesional del derecho que asumió la defensa del acusado.

Así las cosas, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia citada, se tiene que a pesar de que se incurrió en una irregularidad, es claro que la misma no fue determinante de la decisión judicial atacada, y careció de la potencialidad de generar perjuicios reales y efectivos al procesado, pues tal y como ya se advirtiera en el transcurso de la audiencia preparatoria no se tomaron decisiones que perjudicaran sus intereses, y aunado a ello, el recurrente omitió demostrar el beneficio que se obtendría con la declaratoria de nulidad reclamada, el cual es inexistente, en la medida en que la irregularidad no produjo perjuicio al núcleo esencial del debido proceso, ni al derecho de defensa(26).

En modo alguno, el defensor sopesó los argumentos plasmados por la instancia superior, con el fin de demostrar lo inverso, es decir, que la irregularidad revelada de verdad afectó el derecho alegado; pero en el desarrollo de la embestida, tampoco supo explicar por qué fue desfavorable la consecuente actuación del defensor público, quien intervino en el juicio controvirtiendo la veracidad de los testimonios ordenados y, cuando se le otorgó la palabra, expuso sus conclusiones finales respecto a su interés jurídico.

La cesura, en esas precisas circunstancias, no será admitida.

6. Sobre el segundo cargo.

Primero: el error de hecho identificado como falso juicio de “identidad”, debe ser motivado teniendo en cuenta, precisamente, la “identidad” de las pruebas; las que —por esta vía— pueden socavarse de tres formas distintas e incompatibles:

a) por falso juicio de identidad por tergiversación, al cambiarle el juzgador el sentido literal al medio probatorio, b) falso juicio de identidad por adición, consistente en que se le añade a la prueba aspectos fácticos no comprendidos en ella, c) falso juicio de identidad por cercenamiento, exteriorizándose cuando se exime del contexto probatorio hechos o circunstancias esenciales —incluidos , como es obvio, objetivamente en el medio— que al haber sido suprimidos, desquician la decisión del juzgador. En las tres modalidades se muda textualmente la prueba para ponerla a decir lo que ella, en su propia naturaleza no dice o enuncia, vicio que conlleva a la declaratoria de una verdad fáctica diversa a la revelada por los juzgadores.

Nada de lo expuesto por la jurisprudencia realizó el profesional del derecho, con tal omisión dejó carente de contenido su acometida contra la sentencia de segundo nivel; por ello, los variados yerros acumulados en el presente ataque, tienen que ver con la violación a los principios de autonomía, claridad y objetividad que gobiernan el recurso extraordinario.

Segundo: respecto de los argumentos que deben sostener un ataque de esta naturaleza, no resulta viable realizar juicios subjetivos, hipotéticos ni especulativos, pues desquician el sentido y contenido de la causal aducida y, si a ello, se le adicionan observaciones que turban el principio de claridad, la censura se torna inane, como cuando sostuvo el actor:

a) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó en su fallo cuando le dio connotaciones a un oficio como si fuera un “acto administrativo”.

b) Al referirse a los elementos normativos del injusto lo hizo por la vía indirecta, la cual solo se encuentra instituida para demostrar defectos fácticos o probatorios, más no para alegar una supuesta falta de adecuación típica, con ese obrar, vilipendió el postulado de autonomía, como en el ataque inicial.

c) Todas las explicaciones sobre el “acto administrativo”, como su concepto, elementos, requisitos, etcétera, fueron esgrimidas para descartar, o en el mejor de los casos, oponerse a lo resuelto por esa jurisdicción administrativa, con lo cual, tal pretensión desborda cualquier análisis en sede extraordinaria y jamás puede tener eco, pues la Corte con la sola percepción personal del defensor no puede obviar decisiones contenciosas y mucho menos si son resueltas por autoridades judiciales donde su competencia no alcanza.

Véase, por ejemplo, qué dijo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 13 de abril de 2000, frente al mismo caso, pero donde se demandaron por vía contenciosa las nulidades con base en las siguientes pretensiones: 1) de la orden del cierre del establecimiento de la empresa de energía de esa región, de fecha 12 de noviembre de 1998, 2) del acto de 13 del mismo mes y año, proferido por la jefe de ejecuciones fiscales, 3) del acta de sellamiento en Girardot de la citada empresa y 4) la cancelación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante.

Previo a ello, tal autoridad entró a determinar si la petición principal, es decir, aquella que ordenó el cierre del establecimiento de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, de fecha 12 de noviembre de 1998, proferida por el inculpado en su calidad de tesorero municipal, “es un acto administrativo enjuiciable ante esta jurisdicción especial, o por el contrario como lo afirma la parte demandada se trata de una simple orden policiva que no tiene el carácter de acto administrativo y, por ende, no es controvertible ante esta justicia contenciosa, por no existir competencia para ello”.

Estos fueron algunos de los argumentos expuestos por esa autoridad contenciosa, sobre el particular:

En el caso en estudio, la ultima situación en cita no se presenta, la de —conflicto de partes—, sino la suscitada con motivo de la expedición de un acto de la administración. Por ello, la competencia para dirimirlo, como lo precisa la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando no se trata de una simple orden como mal lo aduce la parte demandada, sino de un acto administrativo que contiene una declaración unilateral de voluntad de un funcionario estatal con función administrativa, como es el caso del tesorero municipal de Girardot, quien lo expidió, independientemente de si tenía conforme a la ley o el reglamento competencia o no para proferirlo, alcanzando a producir efectos jurídicos particulares sobre la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, al impedir con la medida de cierre del establecimiento, atender al público por espacio de 24 horas, no pudiendo la citada empresa cumplir una de sus funciones principales, cual es la de prestar los servicios públicos domiciliarios a la sociedad de ese lugar(27).

d) Cuando afirmó que el fallo administrativo “contraría todas las reglas que exigen para que esa manifestación tenga alcance o identidad de acto administrativo”, tampoco indicó cuáles y cómo se prueban, en tanto, trasladó su supuesto interpretativo al falso raciocinio, sin especificar ni la más mínima pauta jurisprudencial para su constatación; amén que toda la teoría traída para sostener lo contrario, fue solo eso, especulaciones sin ningún alcance en sede extraordinaria.

Tercero: como puede observarse, los diversos planteamientos traídos por el libelista son producto de su entelequia y creatividad sin que cuestione el fondo del asunto como lo viene desarrollando esta Sala y lo expusieron las instancias.

El tribunal dijo sobre el particular:

Es claro entonces, que la comunicación oficial del 12 de noviembre de 1988, por medio de la cual González Sánchez, para la época tesorero municipal de Girardot ordenó el cierre y sellamiento de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, fue un acto administrativo, pues así lo declaró el Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Menos aún reflexionó el libelista sobre la decisión expedida por esta Sala(28) y citada por el juez plural, en punto al punible objeto de reproche penal contra el aquí sentenciado Horacio González Sánchez, de cara a los elementos normativos del tipo, pues la “resolución”, no se identifica exclusivamente con alguna providencia emanada de autoridad judicial, sino también por mandatos administrativos realizados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, pues además de los autos interlocutorios y de las sentencias, se evidencian órdenes en las que se deciden situaciones o aspectos puntuales en ejercicio de sus funciones.

Cuarto: por último, tampoco recapacitó el letrado sobre si el acto o resolución era contrario o no a la normatividad vigente para el momento de consumarse el ilícito, tanto como para absolver a su prohijado, luego una vez el juez colegiado superó dicha temática, insistió que lo fundamental era justamente la ilegalidad de la acción, de la que jamás se ocupó el defensor descartar como lo tiene establecido la jurisprudencia en sede de casación penal.

7. Yerro común a las dos censuras.

Se relaciona con el postulado de trascendencia, pues en sus ataques el libelista no expuso, como lo exige la Sala, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él esgrimidas contra el fallo del Tribunal de Cundinamarca. Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio,(29) el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por probado lo que se tiene que probar, dejando en el limbo la parte más fundamental del ataque, como es la trascendencia.

En efecto: el profesional del derecho ignoró por completo el postulado de trascendencia, con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de las mismas. Motivo por el cual, los daños propuestos se muestran efímeros, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún —como en el presente caso— dándolas por acreditadas o excluyéndolas en forma total o parcial de la argumentación; la demostración del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de la violación correlacionándola en su esencia con un precepto del bloque de constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso: nada de lo expuesto realizó el jurista, razón por la cual, aunado a lo fundamentado en esta decisión, se inadmitirá la demanda elevada a favor de Horacio González Sánchez.

Así las cosas y comoquiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia.

Así las cosas y comoquiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por esta judicatura, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia (sic).

La Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya derrumbando la credibilidad otorgada por los falladores a las pruebas, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.

Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se da vía libre al recurso extraordinario, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.

Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia —como en el caso de análisis— donde solo impera la exclusiva voluntad de la demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al bloque de constitucionalidad.

No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo —admitiéndolo— se le irrogaría a la judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.

Se verifica, entonces, que la impugnante presentó una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional.

Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia cuestionada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva consagrada en el artículo 116 de la Ley 600 de 2000.

Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías del sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva consagrada en el artículo 116 de la Ley 600 de 2000.

Por último, estudiados los ataques, solo conjeturas, suposiciones y especulaciones identifican las censuras, sin que se hubiese presentado una motivación coherente con las propuestas casacionales, circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado por el defensor a nombre de Horacio González Sánchez.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Horacio González Sánchez, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes.

2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(12) Conforme lo disciplina el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal anterior.

(13) Autos del 28 de abril de 1992. Radicado 3545, del 21 de septiembre de 1999. Radicado 11361 y del 3 de abril de 2000. Radicado 11541, entre otros.

(14) Providencia del 27 de septiembre de 2002. Radicado 15131.

(15) Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Radicado 20673.

(16) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de octubre de 2003, Radicado 17.466.

(17) Son innumerables los pronunciamientos sobre el particular, mismos que es imposible traer a colación; sin embargo, los aquí citados, le indican al censor los criterios pertinentes sobre el tema propuesto.

(18) “Casación de agosto 25 de 2004, Radicación 20673. En el mismo sentido véanse autos de 23 de marzo de 2006, Radicación 24300; 5 de diciembre de 2007, Radicación 28231; y, 10 de julio de 2008, Radicación 29090, entre otros”.

(19) El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5º, dice: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

(20) Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04).

(21) Modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, publicada en el Diario Oficial 41.878 el 6 de junio de 1995 y, mediante Sentencia C-917 de agosto 29 de 2001, la Corte Constitucional declaró exequible el referido precepto.

(22) “Ver entre otras las sentencias C-619 de 2003... C-421 de 2006”.

(23) Ver c. o., 1, folio 293.

(24) La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho, vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.

(25) Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver Sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002.

(26) Fallo segunda instancia, folio 37; los fallos citados por el juez colegiado fueron: Corte Suprema de Justicia, Radicado 15.001 de 8 julio 7 (sic) 2004: “no es suficiente aludir a una irregularidad: es imprescindible, además de lo anterior, demostrar qué beneficio o ventaja obtendría el sujeto impugnante con la invalidación y posterior recomposición de la instrucción o del juicio”; y 12-2-02 y otro sin número (fl. 34).

(27) Fallo tribunal contencioso, folio 150, c. o. 6.

(28) Corte Suprema de Justicia, auto de 5 de abril de 1984.

(29) Aristóteles, “Tratado de la Lógica” (El Organón), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Nº 124, año 2004, México D.F., página 191; allí el gran filosofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”.