Auto 36563 de agosto 3 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado Acta 273

Bogotá, D.C., tres de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De conformidad con los artículos 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005 y 32, numeral 3º, de la Ley 906 del 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el representante de la Procuraduría General de la Nación y los defensores de algunas de las víctimas reconocidas, en contra de la providencia por medio de la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá se pronunció sobre la legalidad de los cargos formulados por la Fiscalía en contra de Édgar Ignacio Fierro Flores y Andrés Mauricio Torres León.

Sobre la instancia para sustentar la apelación

El delegado del Ministerio Público solicitó de la Corte un pronunciamiento sobre lo relacionado con la integración hecha de la Ley 1395 del 2010, en el sentido de habilitar que en los asuntos de justicia y paz el sustento de la apelación se haga en la primera instancia y no en la segunda.

Sobre el tema, la Corte ha decantado con suficiencia que ese trámite, antes de representar lesión para los derechos de las partes e intervinientes, se convierte en garantía para ellas. Por ejemplo, en providencia del 27 de abril de 2011 (Rad. 36.015) recapituló los argumentos sobre el tema presentados en decisiones anteriores, los cuales reitera en la actualidad pues no observa que la propuesta del Ministerio Pública ofrezca aspectos que la lleven a reconsiderar lo dicho. En el auto indicado, la Sala expuso:

“2. Si bien en el inciso 3º del artículo 26 en mención se prevé que para la sustentación de la impugnación el magistrado ponente de la Corte debe citar a las partes e intervinientes a fin de que ante la Sala de Casación Penal se lleve a cabo la audiencia de argumentación oral y en este caso se siguió el trámite previsto en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, es decir que se sustentó el recurso ante el a quo; se observa que tal proceder resultó acorde con el criterio fijado por esta corporación sobre la materia.

En efecto, la Corte recientemente precisó(1) que si bien el legislador no contempló de manera expresa que esa modificación introducida al Código de Procedimiento Penal se extienda al trámite previsto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, no hay obstáculo jurídico para que tanto la sustentación del recurso como las intervenciones de los no recurrentes se adelanten ante el mismo funcionario que adoptó la decisión objeto de impugnación, por cuanto ninguno de los principios procesales o sustanciales consagrados en la Ley 975 de 2005 se ve comprometido con tal proceder, en particular los de la oralidad(2), esclarecimiento de la verdad(3), o los derechos de defensa y contradicción(4), siempre y cuando el a quo conceda al apelante, así como a los no recurrentes, un plazo prudente y razonable (acorde con la naturaleza del asunto debatido) para desarrollar la respectiva intervención.

Agregó, por el contrario, que al seguirse el trámite dispuesto en el reformado artículo 178 de la Ley 906 de 2004, se asegura la realización del principio de celeridad(5), como también la consolidación de los derechos de las víctimas, en particular el de acceso a la administración de justicia contenido en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia(6).

En esa medida, advirtió que como la Ley 1395 de 2010 trajo un conjunto de medidas en materia de descongestión judicial, incluyendo, frente al Código de Procedimiento Penal, una reforma con el explícito propósito de simplificar y agilizar el trámite ante la segunda instancia consistente en suprimir las audiencias de argumentación oral, no había razón para impedir que esta tuviera repercusiones en relación con la ley de justicia y paz, cuyas diligencias por múltiples circunstancias se aplazan.

También puso de presente la Sala, que acoger lo dispuesto en el reformado artículo 178 de la Ley 906 de 2004 no afecta la estructura del debido proceso de la ley de justicia y paz, por cuanto en esta la ritualidad no es un fin en sí mismo sino un medio para obtener una solución pacífica al conflicto armado afrontado por el país, es decir, “constituye un instrumento procesal de transición hacia el logro de una paz sostenible”(7).

Así las cosas, la no aplicación rigurosa del trámite previsto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 y, por el contrario, el acogimiento de lo preceptuado en el modificado artículo 178 de la Ley 906 de 2004, no entraña irregularidad alguna, pues más bien asegura la materialización del derecho de contradicción por la vía de la impugnación de las decisiones, efectiviza la celeridad de la actuación, lo que a su vez se proyecta al acceso a la administración de justicia y, de contera, no afecta otros principios procesales, dando lugar evidentemente a la consolidación de los fines torales de la Ley 975 de 2005”.

Por tanto, no prospera la queja del Ministerio Público.

Sobre el incidente de reparación integral

El delegado de la procuraduría requiere de la Corte analice si el mecanismo de integrar las reformas de la Ley 1395 del 2010 al trámite de propio del proceso de justicia y paz se debe hacer extensivo a toda la actuación y, en concreto, al incidente de reparación integral.

El incidente de reparación integral, de conformidad con el original artículo 102 de la Ley 906 del 2004 se iniciaba cuando el juez de primera instancia anunciaba el sentido condenatorio del fallo, pero, con la modificación que le introdujo el artículo 86 de la Ley 1395 del 2010, el mismo debe supeditarse a la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

Sobre el tema, debe precisarse: si bien respecto del trámite para sustentar el recurso de apelación se está ante una formalidad que, como acaba de verse, antes de estructurar una lesión a los derechos, se convierte en una garantía para ellos, lo mismo no sucede cuando del incidente de reparación integral se trata, en tanto el asunto está ligado sustancialmente a los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.

Ese aspecto torna totalmente diferente el asunto propuesto y la solución que debe darse al mismo, la cual no puede ser diversa a la de concluir en la aplicación irrestricta de los presupuestos de la Ley 975 del 2005.

En efecto, si bien la ley de justicia y paz propende por la reincorporación de los integrantes de grupos armados ilegales a la sociedad civil, ello se supedita a que se garanticen los aludidos derechos de las víctimas, al punto que quienes se acojan a ese mecanismo pueden acceder a una benéfica pena, alternativa a la señalada dentro de un juicio normal, precisamente como premio a su contribución, entre otros aspectos, a la reparación de los daños causados a las víctimas.

Que la ley de justicia y paz tiene como centro de sus motivaciones a las víctimas deriva, además de lo dicho en forma reiterada por la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, de la circunstancia de que el legislador dedicó un capítulo, el VIII, de la Ley 975 del 2005, a reglamentar sus derechos frente al trámite aplicado por la administración de justicia, entre los cuales cabe destacar el deber de los funcionarios de escucharlas, permitirles el aporte de pruebas y la interposición de recursos.

En el mismo sentido debe resaltarse que la expedición del Decreto Reglamentario 315 del 2007 tuvo como único propósito reglamentar la intervención de las víctimas durante la etapa de investigación en los procesos de justicia y paz, de acuerdo con lo previsto por la Ley 975 del 2005, implementándose sus derechos a participar de manera activa en las diligencias de versión libre, formulaciones de imputación y de cargos y demás etapas procesales establecidas, facultándolas, incluso, a sugerir preguntas al postulado a través del delegado de la fiscalía.

No admite discusión, en consecuencia, que la participación de la víctima en el proceso de justicia y paz resulta sustancial al mismo, en cuanto es parte de su esencia.

Siendo ello así, la intervención de las víctimas en el trámite de que se trata conforma parte de la estructura básica del mecanismo implementado por la Ley 975 del 2005 y, en ese contexto, el incidente de reparación integral debe desarrollarse de conformidad con los lineamientos de esta legislación especial, pues solamente en cuanto se esté ante vacíos puede acudirse a suplirlos con la legislación común, según la regla de remisión del artículo 62 de aquella.

En consecuencia, en ese sentido queda atendida la inquietud del Ministerio Público.

Sobre el trámite previo a proferir sentencia

El Ministerio Público hizo referencia, de manera tangencial, a la necesidad de disponer un trámite previo, con intervención de partes e intervinientes, a la fijación de la sanción penal.

De conformidad con los artículos 23 y 29 de la Ley 975 del 2005, al momento de proferir sentencia condenatoria, el tribunal debe fijar las penas, principal y accesorias, conforme a la normatividad común y, adicionalmente, la alternativa prevista en aquella legislación.

En esas condiciones, el tribunal corre con la carga de realizar un doble proceso de dosificación punitiva, uno relativo al castigo que correspondería conforme a los lineamientos del Código Penal, y otro respecto de la sanción alternativa reglada en la ley de justicia y paz.

Tal procedimiento obedece a que, en el supuesto de incumplimiento por parte del acusado de las obligaciones impuestas para hacerse a la pena alternativa, se impone su revocatoria y, por ende, entre a cumplir con la penalidad determinada conforme a la normatividad común. Así lo dice expresamente el artículo 12 del Decreto Reglamentario 3391 del 2006.

En esas condiciones, como la Ley 975 del 2005 no estableció procedimiento alguno para realizar ese mecanismo de dosificación, se impone aplicar la regla de integración de su artículo 62 y, por tanto, suplir ese vacío de conformidad con los parámetros del artículo 447 de Ley 906 del 2004.

Por tanto, al Ministerio Público recurrente le asiste razón sobre este tema, pues resulta de buen recibo que, previo a la individualización de la pena, el tribunal aplique el trámite del citado artículo 447 procesal, en el entendido obvio de conceder el traslado para pronunciarse sobre el tema, no solamente a la fiscalía y a la defensa, como parece surgir de la disposición, sino también a los demás intervinientes, especialmente a las víctimas, dado, como ya se explicó, su rol preponderante en el trámite de justicia y paz.

Sobre la ruptura de la unidad procesal

En desarrollo de la audiencia pública de formulación de cargos, el señor Torres León solicitó se dispusiera la separación del trámite seguido en su contra, de aquel relacionado con Fierro Flores, con el argumento de que los cargos formulados y aceptados difieren en los dos casos y la situación del último, por la cantidad de hechos y víctimas, torna complejo y dilatado el procedimiento, lo cual no sucede con Torres León por el menor número de delitos imputados, y obviamente de víctimas, desde donde considera que su situación y la de los perjudicados puede ser resuelta de manera pronta si se deslindan los dos asuntos.

La revisión de los hechos y cargos presentados y admitidos en contra de cada uno de los acusados muestra que la situación fáctica y jurídica de cada uno de ellos se observa completamente diferente, esto es, que los casos de uno y otro son disímiles si se tienen en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los sucesos imputados a cada uno.

En efecto, el único elemento de unión estaría dado por la pertenencia común de ambos procesados al bloque Norte de las AUC, pero ni siquiera tal punto de acuerdo muestra identidad, en tanto Fierro Flores perteneció al denominado “Frente José Pablo Díaz”, en el cual cumplía como su comandante. Por su parte, Torres León militó en el “Frente Mártires del Cesar”, cumpliendo tareas de patrullero.

Esas especiales circunstancias denotan disimilitud en funciones (uno comandante y el otro patrullero), así como de regiones de delincuencia, pues estaban adscritos a diversos “Frentes”, cada uno de los cuales tenía asignados lugares diferentes para cometer sus actos.

La propia concreción de los cargos formulados, aceptados y declarados ajustados a derecho pone de presente que no existen puntos de coincidencia entre los hechos imputados a uno y otro postulado. Así, a Torres León le fueron presentados nueve cargos, de los cuales el tribunal encontró que ocho se ajustaban plenamente a la legalidad y del restante, el número 7, afirmó que solamente cumplía las exigencias parcialmente, habiendo excluido el homicidio de un nombre mencionado como Luis.

Los nueve cargos así presentados y admitidos no guardan relación alguna con los formulados en contra de Fierro Flores, a quien inicialmente se le imputaron 170 casos, que finalmente fueron dejados en 137 de desplazamiento forzado con 570 víctimas directas y 170 de lo que tanto la fiscalía como el tribunal han dado en llamar como “hechos de sangre”, de los cuales 86 relacionan homicidios consumados y tentados, tanto en persona protegida como agravados, con un total de 133 víctimas directas, así como 9 extorsiones, 7 amenazas, 5 exacciones, 3 hurtos calificados agravados, un reclutamiento de menores, un acceso carnal violento, una tortura, un secuestro, un daño en bien ajeno, porte ilegal de armas de defensa personal y concierto para delinquir.

La comparación de los casos porque deben responder los dos acusados señala que a uno y otro se los ha acusado de situaciones fácticas y jurídicas diferentes, dentro de las cuales no existe siquiera una víctima en común.

Si ello es así, no parece guardar coherencia con la celeridad propia que se espera del proceso de justicia y paz, con la economía procesal, pero, por sobre todo, con los derechos que deben ser garantizados a las víctimas, supeditar la suerte de aquellas que dependen de la situación jurídica de Torres León, a la resolución de los incidentes propios del juicio seguido a Fierro Flores.

Ello no se muestra justo, equitativo, en tanto es evidente que los casos cargados en contra del último resultan complejos, por la cantidad y calidad de delitos y víctimas, desde donde se avizoran trámites en extremo dispendiosos, en punto de los incidentes de reparación.

En contraposición, el procedimiento aplicable en relación con las víctimas derivadas de las conductas de Torres León se muestra mucho más expedito y, por ende, la solución final igualmente sería pronta.

Como consecuencia, surge razonable que en el caso analizado se aplique el principio según el cual por cada conducta punible debe tramitarse una actuación procesal, entendida esta con los casos conexos que, respecto de cada acusado, vienen dados precisamente en relación con la identidad de sujeto activo del delito.

La Sala de Casación Penal ha avalado, incluso, que en supuestos en donde en estricto sentido no se estructure una causal de las regladas para disponer la ruptura de la unidad procesal, es viable que el juzgador opte por ella para evitar la dilación injustificada del trámite, lo cual sucedería en el caso de Torres León, no tanto en desmedro suyo, sino en el de las víctimas que dependen de la solución de su caso.

En efecto, en auto del 18 de octubre de 2005 (Rad. 24.211) la Corte discurrió con ese alcance, razonando que las amplias facultades de dirección y ordenamiento del juicio con que cuenta el juzgador lo habilitan para disponer esa ruptura en aras de procurar la realización de los fines de la administración de justicia y garantizar a las partes e intervinientes la defensa cierta y eficaz de sus intereses, en tanto es deber del juez velar por la rápida solución del proceso, imponiéndosele adoptar las medidas necesarias que, respetuosas de los derechos de los sujetos procesales, propicien por una mayor economía procesal.

Por tanto, la petición del postulado resulta atendible, razón por la cual se recomienda al tribunal adelante los trámites respectivos en la dirección indicada.

Sobre la doble connotación de los hechos como delitos de lesa humanidad y delitos contra el derecho de la guerra

El representante del Ministerio Público cuestiona se admita la doble condición como delitos de lesa humanidad y delitos contra el derecho de la guerra, pues entiende que ese encuadramiento vulnera el principio de legalidad estricta, puesto que el derecho interno no fue objeto de modificación por parte de la legislación internacional, desde donde el referente para el proceso de adecuación típica debe ser el Código Penal, dentro del cual no se incluyen conductas de lesa humanidad.

1. Sobre la contextualización de los hechos sometidos al proceso de justicia y paz en esa doble connotación, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse, como lo hizo el 21 de septiembre de 2009 (Rad. 32.022), así:

“La doctrina distingue dos grandes categorías de crímenes graves contra la comunidad internacional, a saber, los crímenes de guerra o infracciones graves al derecho internacional humanitario y los crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad.

Sobre los primeros, se destaca que las normas que conforman el llamado derecho internacional humanitario están compendiadas en los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949: el primero para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero relativo al trato debido a los prisioneros de guerra y el cuarto relativo a la protección debida a las personas en tiempo de guerra. convenios que están adicionados por el protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, y el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.

Colombia es parte de los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobados mediante la Ley 5ª de 1960, y vigentes desde el 8 de mayo de 1962. Igualmente, mediante la Ley 11 de 1992 se aprobó el Protocolo Adicional I, mientras que el Protocolo Adicional II fue aprobado mediante Ley 171 de 1994.

A su vez, el artículo 214, numeral 2º, de la Carta Política dispone que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”, lo cual significa que en Colombia, independientemente de la adhesión a tales instrumentos internacionales, operó una incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual es congruente con el carácter imperativo que caracteriza sus principios axiológicos, que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens ...”.

De allí que, en todo tiempo y lugar, en desarrollo de un conflicto armado, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como los miembros de las fuerzas armadas están obligados a respetar las reglas del derecho internacional humanitario, porque consagran aquellos principios mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones del conflicto.

De otro lado, no puede obviarse que el artículo 93 de la Carta Política establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Sobre el punto, la doctrina constitucional ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno “es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción”(8). En tales circunstancias es claro que los tratados de derecho internacional humanitario, como los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977, cumplen tales presupuestos, puesto que ellos reconocen derechos humanos que no pueden ser limitados durante los estados de excepción.

En ese sentido, es obligación del Estado colombiano garantizar que las violaciones graves al derecho internacional humanitario sean castigadas como lo que son, esto es, como atentados que no solo afectan la vida, la integridad física, la dignidad, la libertad de las personas, entre otros bienes relevantes, sino que atentan contra valores fundamentales reconocidos por la humanidad entera y compilados en el conjunto de normas que conforman el llamado derecho internacional humanitario.

Precisamente, en cumplimiento de esa obligación, el Código Penal de 2000 introdujo al ordenamiento jurídico un catálogo de conductas punibles, en aproximación, que castigan las infracciones graves contra las personas y los bienes protegidos por el DIH, las cuales fueron plasmadas en el libro 2, título II, capítulo único, de la Ley 599 de 2000(9), como respuesta a la necesidad de brindar un nivel especial de protección a la población civil afectada por la magnitud del conflicto armado que desde décadas atrás se vive en Colombia ...

De otra parte, al lado de la importancia que tiene la adopción en la legislación interna de los tipos penales encaminados a prevenir las violaciones graves al derecho internacional humanitario, debe señalarse que el estatuto de Roma(10) entró a reforzar la eficacia de la persecución y sanción de los crímenes de guerra a nivel nacional mediante la creación de un órgano jurisdiccional de carácter permanente que complementa a las jurisdicciones nacionales y las incentiva a ejercer su jurisdicción sobre los tipos penales recogidos en el artículo 8º del Estatuto en cuestión(11) ...

... la creación de la Corte Penal Internacional como un órgano que se ocupa de seguir las actuaciones de las jurisdicciones nacionales afectadas, al punto que la inactividad de las últimas provocará la actividad de la primera, demuestra que existe un principio de justicia universal respecto de la investigación y persecución de los crímenes de guerra, que refuerza y legitima las actuaciones nacionales encaminadas a ese propósito.

Ahora bien,para la aplicación de los delitos tipificados en el título II de la parte especial del Código Penal de 2000, se requiere, en primer lugar, la concurrencia de un elemento normativo especial, a saber, la existencia de una situación que pueda ser calificada como “conflicto armado” no internacional, porque todos los tipos penales allí consagrados requieren que la conducta se ejecute en desarrollo o con ocasión del mismo(12).

Se advierte, en primer lugar, que la constatación de la existencia de un conflicto armado no internacional, es decir, de una situación de hecho, es una cuestión completamente distinta al reconocimiento del estado de beligerancia de los actores del conflicto ...

Pero la sola constatación de que la conducta se produjo en el seno de un conflicto armado no es suficiente para calificar el delito como violatorio del derecho internacional humanitario, sino que probatoriamente tiene que acreditarse que la misma está vinculada con el conflicto, porque su existencia juega un papel sustancial en la decisión del autor de realizar la conducta prohibida, en su capacidad de llevarla a cabo o en la manera de ejecutarla(13), requisito que se deriva de la concepción de los crímenes de guerra como infracciones graves de las normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante los conflictos armados ...

Por lo tanto, si las operaciones ejecutadas por los grupos armados organizados se dirigen sistemáticamente contra personas y bienes que no constituyen objetivos militares, para efectos de la responsabilidad individual de sus miembros, las conductas ejecutadas en ese contexto de violencia al mismo tiempo que pueden configurar crímenes de guerra(14), constituyen delitos de lesa humanidad(15), genocidios(16), violaciones graves de derechos humanos(17) e incluso delitos comunes si se dan los presupuestos para ello. Esto último, porque el Convenio Internacional para la Supresión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la ONU el 9 de diciembre de 1999, y aprobado a nivel nacional mediante la Ley 808 de 2003, establece que:

“Comete delito en el sentido del presente convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilice, o a sabiendas de que serán utilizados en todo o en parte, para cometer cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo” ...

Ahora bien, es importante señalar que los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron, por omisión de toda relación con un conflicto armado, que los crímenes de lesa humanidad pueden cometerse en tiempo de paz o durante conflictos armados. Aunque los Tribunales de Nuremberg y Tokio limitaron su competencia respecto de los crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, posteriores instrumentos internacionales y la misma jurisprudencia internacional(18), han puesto de manifiesto que no es necesario que el acto se cometa durante un conflicto armado para que constituya un crimen de lesa humanidad.

Cuando nos referimos a los crímenes de lesa(19) humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad.

En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano ...

Con el paso del tiempo el catálogo de los crímenes de lesa humanidad se ha ido ampliando, por ejemplo, con el apartheid, la desaparición forzada de personas, la violación y la prostitución forzada. De igual manera, los elementos esenciales de la noción de crimen de lesa humanidad han sido precisados por ciertos tratados internacionales, resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y sentencias proferidas por los tribunales penales Internacionales ad hoc para Ruanda y la Antigua Yugoslavia.

A partir de la vigencia del estatuto de Roma, se codifican los principios y los tipos penales internacionales que se hallaban antes dispersos en varios pactos o tratados internacionales. Es así como en el artículo 7º se describen algunos tipos penales que caben dentro de la definición dada a “Delitos de lesa humanidad”, agregando características comunes a estos como los de “generalidad”, “sistematicidad” y “conocimiento”. Sin embargo, el estatuto no entra a diferenciar entre delitos internacionales y delitos de lesa humanidad, razón por la cual se considera que los últimos forman parte del género de los primeros y, por lo tanto, siendo específicos contienen rasgos muy concretos que los diferencian de otros delitos.

La definición de crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad recogida en el estatuto de Roma comprende las conductas tipificadas como asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abuso sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier otro acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada; apartheid (discriminación racial institucionalizada); o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque(20) ...

Como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia de revisión a la ley aprobatoria del estatuto penal de Roma(21), la definición de crímenes de lesa humanidad que trae el Estatuto difiere de la empleada hasta el momento en el derecho penal internacional en varios aspectos. Por un lado, el estatuto amplía la definición para incluir expresamente las ofensas sexuales (distintas a la violación(22)), el apartheid y las desapariciones forzadas. Además, el estatuto aclara que tales crímenes se pueden cometer en tiempos de paz o de conflicto armado y no requiere que se ejecuten en conexión con otro crimen, salvo que se trate del enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad, la cual ha de estar relacionada con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional.

Ahora bien, el ataque sistemático o generalizado implica una repetición de actos criminales dentro de un período de tiempo, sobre un grupo humano determinado al cual se le quiere destruir o devastar (exterminar) por razones políticas, religiosas, raciales u otras. Se trata, por lo tanto, de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos de forma repetida y masiva, con uno de tales propósitos.

En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales ...

Ahora bien, a nivel interno, los crímenes de lesa humanidad tienen fundamento constitucional y legal ...

Simultáneamente y en forma complementaria, en virtud de la teoría del bloque de constitucionalidad, derivada del artículo 93 de la Carta Política, que consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario, resulta indiscutible la fuerza vinculante del conjunto de normas internacionales que prohíben conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad.

En ese orden, se alza en primer lugar la “Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio”, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948 y aprobada mediante la Ley 28 de 1959. Esta Convención parte del supuesto según el cual el genocidio es un delito de derecho internacional(23), por lo cual las partes contratantes se obligan a prevenirlo y sancionarlo penalmente. También define lo que ha de entenderse por genocidio, señalando que en ningún caso este delito puede ser considerado como de carácter político. Aclara que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en el cual el delito fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

También se tiene, en segundo lugar, la “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, aprobada en Colombia por la Ley 70 de 1986 y ratificada el 8 de diciembre de 1987, en cuyo artículo 1º se define el delito de tortura, y en el artículo 4º se impone a los Estados la obligación de perseguir tal crimen e incorporar en las legislaciones nacionales normas que garanticen la compensación adecuada para las víctimas del mismo. En el mismo sentido, se alza la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”, aprobada mediante la Ley 408 del 28 de octubre de 1997.

Igualmente, Colombia suscribió el 8 de mayo de 1994 la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001. En esta convención, los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a adoptar varias medidas, entre ellas:

a) La tipificación como delito de la desaparición forzada de personas y la imposición de una pena apropiada de acuerdo a su extrema gravedad; b) el establecimiento de la jurisdicción del Estado sobre la causa en los casos en que el delito se haya cometido en su territorio; c) la consagración de la desaparición forzada como delito susceptible de extradición; e) La prohibición de aceptar la obediencia debida como eximente de responsabilidad; y f) la prohibición de que presuntos responsables del delito sean juzgados por jurisdicciones especiales.

También es pertinente destacar que el artículo séptimo de la Convención establece que la acción y la sanción penal por el delito de desaparición forzada de personas no están sujetas a prescripción; sin embargo, el segundo inciso reconoce una excepción cuando exista una norma interna que impida la aplicación de la imprescriptibilidad, caso en el cual el período de prescripción debe ser igual al término de la sanción del delito más grave en la legislación del país ...

Pero es claro para la Corte que la no incorporación en la legislación interna de una norma que en estricto sentido defina los delitos de lesa humanidad, no impide su reconocimiento a nivel nacional, porque con base en el principio de integración —artículo 93 de la Carta Política— debe acudirse a los instrumentos internacionales que por virtud del bloque de constitucionalidad obligan en la interpretación y aplicación de las normas.

Por lo demás, así se dejó expreso en la exposición de motivos a la tipificación de los crímenes de graves violaciones a los derechos humanos, que son, desde la perspectiva internacional, delitos de lesa humanidad —genocidio, desaparición forzada, desplazamiento forzado y tortura—...

Por lo tanto, para efectos de calificar los crímenes atroces cometidos contra la población civil por los grupos armados al margen de la ley, dentro del contexto de los llamados crímenes de lesa humanidad, debido a que se trata de una variedad de delitos de graves violaciones a los derechos humanos, que fueron tipificados en la legislación nacional bajo títulos que consagran bienes jurídicos tradicionales, los operadores jurídicos deberán remitirse al estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para fijar su contexto, en concreto, a su artículo 7º, concordándolo con las normas del Código Penal nacional que castigan tales comportamientos.

Ahora, sobre la imprescriptibilidad que caracteriza los delitos de lesa humanidad, directamente consagrada en el estatuto de Roma, cabe precisar, acorde con lo examinado al momento de referenciar laConvención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, que si bien la Corte Constitucional, en la Sentencia C-580 de 2002 (a la cual se hizo referencia allí), estudió en concreto lo correspondiente a la prescripción de la pena y la acción respecto de esa conducta punible, los criterios plasmados en ese antecedente sirven de referente necesario para delimitar el mismo factor de enervación de la persecución estatal, en torno de los otros delitos de lesa humanidad.

En particular, la sentencia que se analiza advirtió cómo el artículo 28 de la Carta Política, solo establece limitación, en punto de la prescripción, en lo tocante a la pena, pero no alude directamente a la “acción” penal, entendida esta como la facultad estatal de investigar y juzgar los delitos.

Así, se halla claro que en Colombia, acorde con la prohibición expresa del artículo 28, la pena aplicada, para cualquier tipo de delito, incluidos los de lesa humanidad, no es imprescriptible.

Cosa diferente ocurre con la acción penal, en cuyo caso, precisamente por virtud de la gravedad de las conductas, la necesidad de protección y resarcimiento de las víctimas y el deseo de precaver la impunidad, en los casos de delitos como el de desaparición forzada (que fue el directamente examinado por la Corte Constitucional), se hace menester realizar un balanceo con los derechos de los procesados.

En consecuencia, efectivamente el delito en sí mismo es imprescriptible, dice la Corte Constitucional, lo que faculta la posibilidad de investigarlo en cualquier tiempo.

Empero, añade, precisamente por ocasión de la necesaria ponderación entre las finalidades de la imprescriptibilidad y los derechos de los procesados, en los casos en los cuales la justicia ya ha individualizado y vinculado (a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente, o, agrega la Sala, para los casos regulados por la Ley 906 de 2004, de la formulación de imputación) a los partícipes o intervinientes en los hechos, sí debe atenderse a las normas que regulan la prescripción, pues, la persona, ya sometida al imperio de la justicia, no puede permanecer indefinidamente en condición sub iudice ...

Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas —individualizadas y formalmente vinculadas— exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento. Debe agregarse, eso sí, como lo señaló el alto Tribunal Constitucional, que en los casos de delitos permanentes —como la desaparición forzada—, ese término prescriptivo no corre hasta que se sepa del destino del desaparecido, porque de acuerdo con el artículo 84 del Código Penal la prescripción debe contarse “desde la perpetración del último acto” ...

Toda esta referencia a los lineamientos básicos que caracterizan los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, tiene por objetivo definir el contexto en el que pueden encuadrarse los delitos cometidos por los integrantes de grupos paramilitares, entre ellos, los miembros de las autodefensas que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, punto en el cual parte la Sala de reconocer que tales grupos armados al margen de la ley se organizaron en un principio bajo dos objetivos específicos, a saber, actuar como estructura antisubversiva y como banda de delincuencia organizada con fines de “limpieza social”, contexto en el cual, ha de admitirse, cometieron simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes(24), resultando de suma complejidad el proceso de imputación de delitos.

Así, por ejemplo, una masacre tiene lugar al mismo tiempo en que se portan armas y prendas de uso privativo de las fuerzas armadas o que se usan vehículos hurtados, además de que también se ocasionan torturas, lesiones, secuestros, etc.

No puede perderse de vista en este punto, que si bien el crimen de guerra puede coincidir como delito de lesa humanidad, este va más allá de la violación de las leyes y costumbres de la guerra, porque lesiona los derechos más fundamentales de la persona humana como ser individual y colectivo. “Los delitos de lesa humanidad desarticulan y agravian las bases más vitales de la convivencia de la especie, a tal punto que el concepto de “hombre” como la más clara expresión de nuestro existir y coexistir dignamente, está seriamente desconocido y afectado por las manifestaciones de violencia”(25).

Por eso, desde la perspectiva de la gravedad, si bien es cierto que el desvalor causado por una determinada conducta que al mismo tiempo puede constituir un crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un delito común, dependerá en última instancia de la naturaleza de los bienes jurídicos individuales afectados, ha de admitirse que cuando ellos coinciden (vida, integridad física, integridad psicológica, libertad sexual, etc.), debe considerarse que el desvalor derivado de que la existencia de un conflicto armado haya jugado un papel sustancial en la decisión del autor de llevar a cabo una conducta, en su capacidad de realizarse o en la manera en que la misma fue finalmente ejecutada, no es comparable con el desvalor generado cuando se considera que la conducta formó parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil o por ser el medio con el que se pretendió aterrorizar a la población ...

Pero además, no puede desconocerse que la comisión múltiple de delitos que se requieren para alcanzar la categoría de crímenes de lesa humanidad, incrementa la gravedad del delito, porque una víctima que es atacada en el contexto más amplio de un ataque generalizado o sistemático es mucho más vulnerable, en la medida en que se suprimen todos los medios de defensa.

Tomando en consideración los anteriores factores relevantes, la Corte no duda en señalar que las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.

Los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han sido escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, no dejan duda de que se configuran las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, en los términos aquí analizados.

Y es a partir de este reconocimiento que es posible imputar el delito de concierto para delinquir agravado, que no se encuentra dentro de las categorías tipificadas en el capítulo de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, cuando, como se dijo recientemente en el caso de Wilson Salazar Carrascal, alias “El Loro”, se trata del comportamiento delictivo central, ya que las actividades criminales objeto de atribución en el marco de la Ley 975 de 2005, responden a fenómenos propios de la “criminalidad organizada” y de “violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos”(26).

Y resulta lógico que esa conducta no se encuentre dentro de la categorización de los delitos contra personas y bienes protegidos, porque el derecho internacional humanitario, entendido como el conjunto de normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante un conflicto armado, tiene como fin último la limitación, que no la sanción de los conflictos armados, obligando en la misma medida a todas las partes contendientes, con independencia de quién inició el conflicto y de las razones que lo suscitaron.

En consecuencia, excluida toda distinción que tenga su origen en la presunta responsabilidad de alguna de las partes contendientes en la iniciación del conflicto armado, cualquier presunta violación del derecho internacional humanitario debe analizarse a la luz de los estándares establecidos por el mismo(27). De esa manera, solo las infracciones más graves del derecho internacional humanitario, denominadas “crímenes de guerra”, dan lugar a la responsabilidad penal individual de sus autores, quedando por fuera la sanción de otras conductas que a la luz de esas normas no configuran delito.

La solución al problema jurídico planteado es de complejas dimensiones, ya que lo que está en juego es la aplicación de normas que sancionan las violaciones graves al derecho internacional humanitario frente a normas que sancionan delitos comunes que pueden enmarcarse dentro del contexto de lesa humanidad, pues aunque no son incompatibles, no puede a la hora de efectuarse la adecuación típica de los hechos juzgados, ubicarse unas conductas dentro del contexto especial del título II, capítulo I del Código Penal, y otras, ocurridas en el mismo contexto, por fuera de él, sin una argumentación válida que lo justifique(28) ...”.

2. Respecto del principio y derecho fundamental de la legalidad estricta, la Corte ha razonado en el sentido de su plena operancia cuando de la aplicación del derecho interno se trata, pero cuando quiera que exista necesidad de enfrentar los lineamientos de la legislación interna con la internacional, ha de aplicarse un criterio de flexibilización, en cuanto esa normatividad ha sido acogida por Colombia y al conformar lo que se ha denominado como bloque de constitucionalidad, no solo se impone su aplicación, sino su prevalencia sobre los cánones patrios.

Sobre el tema, en providencia del 16 de diciembre de 2010 (radicado 33.039), se dijo:

“1. La Sala comienza por reivindicar el principio de legalidad reconocido en nuestra Constitución Política como bastión de protección contra la arbitrariedad ...

El principio de legalidad fue concebido como manifestación de la igualdad, la libertad y la fraternidad. La libertad reflejada en su esencia, en la materialización de lo intangible de su alcance, de manera que el albedrío del hombre lo conduce a la posibilidad de hacer todo lo que se quiera en tanto no esté prohibido; también la igualdad en la medida que como la ley contiene un mandato universal e impersonal, tiene como destinatarios a la totalidad de los integrantes del pueblo sin distingo alguno; y la fraternidad proyectada en la aspiración de que el mandato legal conduzca a generar la mayor cantidad de felicidad compartida por el más alto número posible de personas.

Así, la legalidad limitó la arbitrariedad del soberano, y modificando la relación del hombre y del poder con la ley, propició la desaparición de los súbditos y el nacimiento de los ciudadanos ...

Al amparo del principio de legalidad surgió el derecho penal del Estado liberal, concebido como escenario de protección del reo contra la enorme capacidad de discrecionalidad del soberano, proyectando sus alcances a distintas dimensiones de la convivencia, iniciándose una tradición de respeto por los límites al poder del Estado, que con el paso de los siglos ha sido enriquecida y fortalecida, convirtiéndose en pilar fundamental de la filosofía de los derechos humanos y de las constituciones contemporáneas.

Siendo el principio de legalidad hijo de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, tiene además la paternidad responsable del llamado Estado de derecho. Cuando el artículo 1º de nuestra Constitución Política declara que Colombia es un Estado social y democrático de derecho, está invocando desde la dimensión del Estado de derecho, el respeto por el orden jurídico, la tridivisión del poder público y el control de las autoridades públicas; todo dentro de la consigna de la exaltación de la dignidad humana.

Como se puede observar, el principio de legalidad es patrimonio de la modernidad y conquista medular de los derechos humanos, y a la vez, generador de una tradición jurídica en todo el sistema romano germánico, que por lo mismo debe ser preservado.

2. Sin embargo, el principio de legalidad, tal como fue concebido por el revolucionario francés, suponía la existencia del Estado nacional con presencia de los tres poderes públicos en colaboración armónica y sinceramente comprometidos con el desarrollo del pueblo al que representaban y protegían; siendo las garantías judiciales ante todo talanquera contra el poder arbitrario del soberano; situación que a mediados del siglo XX tendió a modificarse.

Esto porque desde la segunda posguerra del siglo pasado, la comunidad horrorizada por la confrontación bélica, la barbarie y la intolerancia que sobrepasaba las fronteras y las capacidades nacionales, comenzó a construir un nuevo derecho penal con dimensión internacional, limitado a cuatro categorías de delitos que ofendían a la humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos de lesa humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional humanitario.

Estos llamados “delitos internacionales” generaron una reacción de la comunidad civilizada, en tanto que el titular de los derechos afectados con estas cuatro categorías delictivas era la totalidad de la humanidad, se comenzó a escribir en el contexto internacional un nuevo derecho con unas categorías un tanto distintas a las patrias, precisamente debido al grado de complejidad originado en la inexistencia, tanto de un legislador estricto sensu, como de una autoridad judicial de alcance planetario.

La comunidad universal y la conciencia de la humanidad se convirtieron así en los destinatarios de la protección ofrecida por tal principio de legalidad internacional, de suerte que se modificó, tanto la dimensión a proteger (de lo local a lo global), como la fuente normativa del derecho a aplicar y su redactor.

Se replanteó, en función de la protección de la comunidad orbital, la dogmática del derecho penal internacional, y se redefinió el principio de legalidad.

Es así que el artículo 28 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia(29) reconoce como fuentes de derecho, con los tratados internacionales, a la costumbre internacional, los principios generales del derecho y la jurisprudencia y la doctrina; superando a la ley como su fuente exclusiva.

Resulta oportuno reconocer que a partir de la vigencia de los tratados de derechos humanos se ha universalizado el compromiso legislativo en pro de su reivindicación y se han precisado los niveles de protección de los habitantes del mundo, en dos sistemas interrelacionados entre sí, con la obligación doméstica de ajustar sus estándares a la sistemática internacional.

Es más, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto de San José y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, extienden el principio de legalidad al derecho internacional.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos advierte en su artículo 15 numeral 1º que “Nadie podrá ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”.

Pero va más allá en su numeral 2º en el que de manera tajante advierte: “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

Por su parte, el Pacto de San José en su artículo 9º al consagrar el principio de legalidad no lo limita al derecho patrio señalando que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”.

A su turno, el Convenio Europeo de Derechos Humanos al reconocer el principio de legalidad, establece en su artículo 7º una fórmula similar a la adoptada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al advertir en su numeral 1º que: “Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional”. En su numeral 2º, advierte de manera perentoria que: “El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

Esta cláusula colocada, tanto en la Convención Europea como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, claramente alude a los principios generales del derecho internacional como fuente de derecho penal internacional, aún frente a la inexistencia de tratado o ley que así lo dispongan.

Tal flexibilización a la legalidad, que implica una restricción a las garantías del justiciable en pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se explica en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada —o sistemáticamente cometida— por los Estados totalitarios, que por supuesto no estarían interesados en legislar tipificando sus propios actos.

La experiencia más temprana de la flexibilización o redefinición del principio de legalidad a escala internacional se vivió en los procesos de Nuremberg(30), regidos por unos principios, el primero de los cuales advierte:

“Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción”.

Y en el principio II se estipula que:

“El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido”.

Por su parte, en los “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad(31)” se leen los siguientes:

1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas”.

2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad”.

Así, es claro que sin importar el momento de comisión del delito de guerra el mismo debe ser juzgado, pero a la vez que el Estado en que se cometió tiene derecho a investigarlo y en dado caso a imponer las condenas de rigor.

En el mismo instrumento, en su numeral 8º se dispone que:

“Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad”.

Así, el principio de legalidad en tratándose exclusivamente de crímenes internacionales de agresión, de guerra, de lesa humanidad y genocidio, se redefine en función de las fuentes del derecho, ampliándolas en los términos del artículo 38 del reglamento de la Corte Internacional de Justicia, a los tratados, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacional.

En ese contexto de ampliación del concepto de ley, hay que recordar que nuestro país ha suscrito convenciones internacionales que sancionan delitos internacionales, entre ellos las graves infracciones al derecho internacional humanitario.

Tales instrumentos fueron incorporados a la legislación interna de nuestro país, ya que mediante la Ley 5ª de 1960 se aprobaron los cuatro convenios de Ginebra de 1949; por la Ley 11 de 1992 su Protocolo Adicional I y en virtud de la Ley 171 de 1994 el Protocolo Adicional II.

A partir de la vigencia de los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (mayo 23/69) se considera que es un principio del derecho de gentes que en las relaciones entre Estados contratantes las disposiciones de derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado y que así mismo una parte contratante no puede invocar su propia Constitución ni su legislación interna para sustraerse de las obligaciones que le imponen en derecho internacional el cumplimiento de los tratados vigentes.

Por otra parte, variadas han sido las experiencias en el contexto internacional en las que sin la mediación legislativa local se han aplicado penas originadas en delitos internacionales, construyéndose así la costumbre y jurisprudencia internacional, que han venido aclarando los alcances del principio de legalidad en este contexto; iniciándose con los Juicios de Nuremberg y Tokio, que abrieron el escenario de la llamada justicia internacional, en protección de la humanidad.

También Camboya, país asiático que vivió la tiranía del régimen marxista-leninista-maoísta de los Jamer Rojos, con la dictadura de Saloth Sar (llamado Pol Pot), entre el 17 de abril de 1975 y el 6 de enero de 1979, época en la que se exterminó por lo menos a la tercera parte de la población, período en que aquel país se llamó Kampuchea Democrática; crímenes para cuyo juzgamiento se instalaron en el 2006, a instancias de la ONU, Salas Extraordinarias de Juicios, una de las cuales produjo el pasado 26 de julio, la primera sentencia contra Kaing J.C. Eav, alias Duch; en la que se le juzgó y condenó como líder del régimen, no obstante no existir legislación patria que determinara que las atrocidades cometidas contra la población eran consideradas crímenes internacionales.

En Europa, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en varios pronunciamientos(32), ha dejado claro que en materia de principio de legalidad, la noción de derecho aplicable se extiende no solo a las normas escritas de orden nacional sino también al no escrito, haciendo expresa referencia a la jurisprudencia, costumbre y doctrina internacional.

En ese orden, en tratándose de crímenes internacionales la legalidad supone la integración de los tratados internacionales a los sistemas jurídicos domésticos con plenos efectos como ley previa para hacer viable su sanción, así los mismos no estuvieran formalmente tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión, tal como se ha concluido en procesos adelantados por las cortes supremas de justicia de Uruguay(33), Argentina(34), Chile(35) y Perú(36), entre otros.

Otra fuente de limitación al principio de legalidad en los países del Cono Sur, viene como efecto de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 14 de marzo de 2001 en el caso Barrios Altos (ratificada constantemente), en la que declaró la incompatibilidad de la ley de amnistía y punto final dictada en el Perú, con el Pacto de San José, ley expedida para garantizar la impunidad de crímenes cometidos por organismos o agentes del Estado; se abrió espacio para nuevos juzgamientos de crímenes internacionales en la región.

En ese contexto, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el conocido como “Caso Simón(37)”, profirió sentencia el 14 de junio de 2005 dejando sin efecto también unas leyes de punto final y de obediencia debida dictadas en dicho país (las 23.492 y 23.521), que favorecían la impunidad de los delitos cometidos durante los periodos de las dictaduras militares (no obstante que por medio de sentencia de 22 de junio de 1987, ya habían sido declaradas ajustadas a la Constitución del país austral “Caso Camps”); sentencia en la que la Corte convalidó la utilización de una ley ex post facto de orden internacional para imponerles condena, como fue la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

Así, se puede afirmar que so pretexto de la omisión legislativa interna, no es dable abstenerse de castigar los delitos internacionales, en una doctrina construida a partir de casos en que era notoria la incidencia que tenían los perpetradores en los legisladores, quienes ya por intimidación, connivencia o simple indiferencia, se abstenían de incorporar a la legislación nacional la tipificación de tales conductas.

Incluso, desde antes de existir la legislación internacional que sancionaba los crímenes de guerra, era previsible que los mismos fueran a ser tipificados como tales, según sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de mayo de 2010, en el caso de Vassili Kononov, un exmilitar soviético que fue condenado en el año 2004 por un tribunal de Letonia; sentencia que fue avalada por el Tribunal de Estrasburgo.

Hay que ser enfáticos en señalar que dicha flexibilidad al principio de legalidad es atendible exclusivamente a las cuatro categorías de los llamados delitos internacionales, vale decir a los crímenes de genocidio, agresión, de lesa humanidad y contra el derecho internacional humanitario.

La Sala recientemente se ocupó del asunto reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley interna que los concrete y viabilice; y por tal razón, desde su entrada en vigencia se legitima la punibilidad de las conductas descritas en tales instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico nacional(38).

Así, siendo que las conductas contra el llamado derecho internacional humanitario contenidas en los cuatro convenios ginebrinos de 1949 y sus dos protocolos adicionales, tienen rango de Tratado Internacional de Derechos Humanos, son incorporadas automáticamente a la legislación interna desde que se surtieron en nuestro país todos los pasos para que tal calidad pudiera ser predicada de los mencionados acuerdos internacionales.

Desde dicho precedente, aunque referido al delito de genocidio, no importa que la ley que tipifica los crímenes contra el DIH solo tenga como límite temporal de su inicio el 25 de julio de 2001, ya que desde que los Tratados internacionales fueron suscritos y ratificados por nuestro país, se adquirió la obligación de su positivización y sanción:

“En este orden de ideas conforme al Bloque de Constitucionalidad establecido mediante los artículos 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia, que otorga una prevalencia superior a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, el ordenamiento jurídico interno de nuestro país debe adecuarse a los principios que, se ha predicado, son de carácter internacional y que orientan las políticas en materia de protección de derechos humanos y sanción por sus violaciones a través de las instituciones estatales establecidas para tal fin-, no puede desconocerse que hace varias décadas existen normas internacionales que han definido cuál debe ser la forma de proceder por parte del Estado Colombiano respecto de lo que se ha referido. En este entendido, no puede ser aceptable que por, la negligencia o dificultad legislativa en promulgar leyes internas que se hubiesen adecuado a dichos derroteros, se pretenda desconocer que a nivel internacional, previo a dicho trámite, ya se había proscrito la comisión del genocidio y se le había categorizado como un crimen atroz desconocedor de la humanidad, así como que su investigación puede hacerse en cualquier tiempo y, en razón de ello, no aplican reglas ni términos de prescripción respecto del ejercicio de la acción penal, civil o administrativa.

En síntesis, el Estado colombiano tiene el deber de cumplir y hacer cumplir, mediante sus Instituciones, de investigar y juzgar las graves violaciones a derechos humanos, pues, es su obligación adquirida para con la humanidad mundial, definida mediante los tratados y convenios internacionales que sobre la materia ha suscrito, en atención al principio pacta sunt servanda, así como en los tratados que no ha suscrito pero que son vinculantes por referirse a principios de derecho internacional, por su pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas, por su aceptación de jurisdicción subsidiaria respecto de organismos judiciales internacionales y que en su jurisprudencia le ha recordado y reiterado dichos deberes, como surge del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fechada el 11 de mayo de 2007, dentro del caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia ...”.

En síntesis, el magistrado con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla no actuó por fuera del ordenamiento jurídico al haber revisado la tipicidad de los hechos jurídicamente relevantes formulados en la imputación para efectos de imponer medida de aseguramiento, como lo consideró el fiscal apelante; pero erró en las consideraciones por medio de las cuales calificó inaplicable la legislación que sanciona los delitos contra el derecho internacional humanitario a las conductas desplegadas por ... antes del 25 de julio de 2001, esto es, de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000.

Por tal razón la providencia impugnada será modificada extendiendo la medida de aseguramiento de detención preventiva a la totalidad de delitos, al considerarse como infracciones graves al derecho internacional humanitario ...”.

Por lo demás, como bien refiere la fiscalía, no obstante la contextualización que se hiciera en la acusación y en la providencia recurrida, lo cierto es que el proceso de adecuación típica se hizo dentro de los lineamientos del Código Penal, Ley 599 del 2000, esto es, los diversos hechos imputados se ubicaron en los tipos penales de la legislación interna, desde donde la queja del recurrente carece de razón.

Sobre la concurrencia entre el homicidio y la desaparición forzada

El Ministerio Público afirma que se observan dificultades en aquellos casos en los cuales se tipificó la desaparición forzada con fines de homicidio, pues el estado de indefinición sobre la suerte de la víctima fue solucionado exclusivamente a partir de la versión del postulado, desde donde no resulta coherente que el homicidio se tipifique con la prueba de confesión, pero al mismo tiempo se sostenga que la desaparición continúa consumándose.

No admite discusión que la desaparición forzada es una conducta punible de ejecución permanente, esto es, que desde el acto inicial, la retención arbitraria de la víctima, el hecho continúa consumándose de manera indefinida en el tiempo, y el límite final de ejecución del delito está dado por la terminación de ese estado de privación de libertad, ya porque de alguna manera se recobra esta (el victimario la libera, es rescatada, etc.), ya porque se ocasiona su deceso.

Si la persona es privada de su libertad de locomoción, luego de lo cual se le causa la muerte, no genera incertidumbre la comisión de dos conductas diferenciables que, por tanto, concurren, en tanto se presentan dos momentos, uno de retención y otro de muerte, pero es evidente que la primera deja de consumarse cuando se causa el homicidio. Pero la fijación de un momento cierto en el cual termina la consumación no descarta la existencia de la desaparición.

La situación es diversa cuando solamente existe un momento, esto es, sucede la privación de libertad y no existe prueba alguna respecto de que se puso punto final a ese estado; por tanto, la desaparición continúa ejecutándose de manera indefinida en el tiempo y, así, el término de prescripción de la acción penal (cuando sea viable tal instituto) no comienza a correr, pues tal sucede exclusivamente cuando cesa la privación de la libertad, o, lo que es lo mismo, cuando deja de consumarse la desaparición.

Dicho lo anterior, asiste razón a la fiscalía cuando, en su intervención como sujeto procesal no recurrente, concluyó que, fuera de sus posturas teóricas, el Ministerio Público, no concretó los casos específicos en los cuales no había lugar a la concurrencia pregonada.

Así, a la Corte, que actúa funcionalmente como juez de segunda instancia, no cuenta con elementos concretos de revisión, como que fuera del aspecto teórico ya tratado, la procuraduría no le especificó hecho alguno en donde supuestamente se habría incurrido en irregularidad al deducir un concurso de conductas, cuando el mismo no se estructuraba.

La censura el Ministerio Público, en consecuencia, no prospera.

Sobre otras peticiones del Ministerio Público

Como temas puntuales, la procuraduría señala que en los casos de homicidio en persona protegida imputados a Fierro Flores (números 11, 12, 15, 18, 19, 21, 24, 38, 42, 44, 49, 76, 77, 81 y 89) no resulta claro el nexo de las víctimas con el conflicto armado, en tanto se acude a la “limpieza social” como móvil de las ejecuciones.

No obstante, la lectura del proveído censurado verifica que, dentro del contexto de flexibilización probatoria propio de la justicia transicional, el Tribunal relacionó los medios de prueba (las sentencias condenatorias proferidas en la justicia común, los testimonios de las víctimas, las versiones de los acusados, informes de diversas entidades y organismos de control) que acreditan tanto la existencia de los frentes del bloque norte de las AUC, como la pertenencia a ellos de los dos acusados, dentro del cual actuaron con conciencia y voluntad sobre la existencia del conflicto armado, en procura de beneficios personales (económicos, de control y dominio sobre los habitantes, apoderándose de tierras, semovientes y bienes en general).

Esas pruebas, agregó, demuestran que como parte de las AUC los acusados incurrieron en ataques generales, sistemáticos y unilaterales o fuera de combate en contra de la población civil de las regiones sobre las que operaban; diariamente asesinaban docentes, sindicalistas, comerciantes, desempleados, campesinos, ganaderos, menores de edad; se les extorsionaba, desaparecía, torturaba, desplazaba, secuestraba; todo al amparo de señalamientos de tener supuestos vínculos con la guerrilla o resultar dañinos para la sociedad, cuando en realidad se estaba ante una política de fortalecimiento del grupo armado.

En lo atinente a los casos indicados, en los que para el Ministerio Público se desconoce el móvil y el nexo con el frente José Pablo Díaz del bloque norte de las AUC, en argumento razonable avalado por la Corte el Tribunal estimó que no hay razón para desestimar los cargos.

Y, en efecto, de la contextualización demostrada se infiere que en las regiones donde ocurrieron esos hechos operaba el aludido frente, generando temor e intimidación en la población, derivados de la cantidad de muertes verificadas, con la consecuencia del surgimiento en los pobladores de la necesidad de desplazarse en procura de la preservación de la integridad propia y de los familiares.

Lo anterior, aunado a la aceptación del acusado, deriva en la demostración del nexo echado de menos.

La procuraduría igual postuló la necesidad de profundizar en la investigación sobre aquellos sucesos en donde las víctimas eran sindicalistas o miembros de juntas de acción comunal (casos 14, 26, 36, 37, 57, 58 y 136).

Con argumentos apegados a la sana crítica, el tribunal precisó en la acreditación suficiente de que los asesinatos selectivos fueron cometidos en desarrollo de una política criminal encaminada a exterminar a la subversión, enemigo natural de las AUC, concepto dentro del cual se incluyó a todo aquel señalado de tener algún tipo de vínculo con la guerrilla; y los sindicalistas, líderes comunales y personas pertenecientes a otros grupos fueron tenidos como parte de esa acepción. Las muertes, entonces, no se causaban por tener esa condición especial, sino por señalamientos infundados de ser parte de o colaborar con la subversión.

Como en este tema el Ministerio Público carece de razón, se ratificará la decisión impugnada.

Sobre los bienes

El Ministerio Público y algunos apoderados de las víctimas llamaron la atención respecto de que los procesos de extinción del derecho de dominio sobre los bienes vinculados directamente con el accionar del bloque norte de las AUC no se surtan de manera paralela con el de justicia y paz, en detrimento de los afectados, en tanto la sentencia que ponga fin al trámite debe disponer su adjudicación a estas.

La explicación suministrada por la delegada de la fiscalía, en su intervención como no recurrente, resulta de buen recibo, en tanto si el proceso para la extinción del derecho de dominio fue iniciado con antelación a la postulación de los acusados para su sometimiento al trámite de justicia y paz, es claro que ha de estarse a los resultados de aquella vía, como que la misma respeta los cánones del debido proceso preexistente.

No obstante ello, y a pesar de que la fiscalía hizo saber que ha hecho requerimientos para la agilización del trámite de extinción, se estima necesario se insista en ello, en el entendido de resultar imperioso que al momento de proferirse la sentencia en este asunto, tales bienes puedan destinarse para que de manera real y efectiva se disponga una indemnización a las víctimas.

Pero si, llegado ese momento, el trámite de extinción no se ha resuelto, el tribunal debe adoptar sus determinaciones oficiando al funcionario competente que conoce de la acción real, a fin de que los bienes cuyo derecho de dominio extinga se destinen prioritariamente para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a las víctimas reconocidas en este asunto.

Sobre los recursos de los apoderados de víctimas

1. Para postular un recurso y lograr su resolución, en quien lo intente deben concurrir dos presupuestos esenciales: la legitimación dentro del proceso y la legitimación en la causa. De no presentarse uno de ellos, o los dos, el juez ante quien se interponga la impugnación debe abstenerse de concederla y, si no lo hace, el funcionario que deba conocer el recurso está facultado para no aprehender el conocimiento. Por lo último, optará la Sala.

2. La legitimación dentro del proceso significa que quien muestra su inconformidad se encuentre reconocido como sujeto procesal, parte o interviniente, una vez ha satisfecho las exigencias que la ley procesal aplicable regula para el asunto concreto.

En el caso considerado no llama a incertidumbre que los apoderados recurrentes están legitimados procesalmente para recurrir, por cuanto conforme a los lineamientos de las leyes 975 del 2005 y 906 del 2004 fueron reconocidos como representantes judiciales de algunas de las víctimas, a quienes, a su vez, se les reconoció estatus de perjudicadas con los hechos investigados.

3. La legitimación en la causa, o interés jurídico para recurrir, apunta a que la providencia generadora de inconformidad, o la parte pertinente de ella, muestre de manera evidente que se ha ocasionado un agravio, un daño, un perjuicio real o efectivo a la parte representada por el impugnante.

Los medios de gravamen (recursos) están dados para la postulación de los errores cometidos en las decisiones adoptadas por los jueces y lograr que el mismo funcionario o su superior funcional aplique los correctivos del caso.

Un error debe ser entendido como un concepto equivocado o un juicio falso, contexto dentro del cual, de necesidad, solamente se estructura si afecta a uno de los destinatarios de la providencia, afectación esta que lo habilita para intentar la corrección del yerro.

Mal puede acudirse al medio de impugnación cuando quiera que la providencia censurada no lesione los derechos de la parte proponente, pues en tales condiciones no hay yerro imputable. Por mejor decir, si la determinación judicial se pronuncia en los términos solicitados por el interviniente, o lo beneficia, o lo hace sobre un asunto que no le fue propuesto, es claro que no se estructura ningún juicio falso o concepto equivocado y la inexistencia de este produce la ausencia de un error, que, por tanto, no perjudica al destinatario de lo resuelto.

4. Los representantes de las víctimas que interpusieron apelación están deslegitimados para reclamar los correctivos propuestos. Fuera de las críticas teóricas a la estructuración de la Ley 975 del 2005, esbozadas por uno de los impugnantes, para lo cual debe escogerse un escenario diverso al proceso, solamente se hizo referencia a dos casos puntuales, los números 76 y 91, con la pretensión de que se incluyan los delitos de homicidio, pues tanto la fiscalía como el tribunal de manera expresa los dejaron por fuera de los cargos formulados, en el entendido de la existencia previa de sendas sentencias anticipadas sobre esas conductas contra la vida.

En desarrollo de los largos debates, en donde, caso por caso, se permitió la intervención de las víctimas, sus apoderados (ya los actuales, ya los anteriores que les sustituyeron los poderes a estos) no hicieron alusión, siquiera tácita, al tema señalado en la apelación, como tampoco sucedió en los alegatos previos a la decisión censurada. Resulta incuestionable, entonces, que los señores abogados carecen de interés jurídico en la causa por la que abogan.

5. Por lo demás, con acierto la fiscalía y el tribunal hicieron referencia a que los recurrentes no acudieron a los mecanismos de ley para intentar, primero, la suspensión de los juicios comunes, y, segundo, su acumulación a este trámite y es obvio que mientras legalmente el magistrado de control de garantías no ordenase la suspensión de esos procesos ordinarios, estos debían seguir su curso normal, desde donde deriva que los fallos adelantados tienen plena vigencia.

Ello en modo alguno significa desconocimiento de los derechos de las víctimas, pues acumulados los asuntos comunes al trámite de justicia y paz quedan habilitadas para intervenir activamente en el incidente de reparación integral para el reconocimiento de los daños y perjuicios causados, en tanto la acumulación comporta que los juicios normales entran a formar parte, en el estado en que se encontraban cuando fueron suspendidos, del procedimiento aquí seguido.

Ahora, puede suceder que dentro de las sentencias anticipadas no se hubiesen aclarado las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos. En tal supuesto, es carga de la fiscalía, y de los magistrados de justicia y paz, aplicar los mecanismos para que, sin desconocer el sentido y consecuencias del fallo adelantado, el postulado rinda versión sobre tales asuntos, pues ellos inciden directamente sobre la verdad y la justicia a que tienen derecho las víctimas, exigencias que deben ser satisfechas si se pretende hacerse acreedor a la pena alternativa.

6. Sobre el tema de la suspensión y acumulación de los juicios comunes, en auto del 13 de diciembre de 2010 (Rad. 33.065), la Sala dijo:

“Cuando se tramitan procesos en la justicia ordinaria por conductas del desmovilizado, sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley(39),y existe —como en este caso— la manifestación libre de aceptar esos cargos en el proceso de transición, lo pertinente es establecer las condiciones de la suspensión y posterior acumulación de las investigaciones, partiendo del presupuesto de que los procesos penales ordinarios que se tramitan ya por la Ley 600 de 2000, ora por la Ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), no coinciden en su estructura procesal con el trámite de la Ley 975 de 2005 que fijó el marco jurídico de la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, en el marco de un acuerdo humanitario ...

Baste con decir que a partir de la postulación del desmovilizado al trámite de justicia y paz, lo que de hecho implica la base para iniciar el proceso penal en la justicia de transición, en todo momento es susceptible de suspender un proceso ordinario (L. 600/2000-L. 906/2004) donde se investiguen conductas sucedidas durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, con la finalidad de definir a futuro si se acumula o no al proceso de justicia y paz, pues así lo establece el artículo 20 de la Ley 975 (conc. art. 22), y así lo viene reseñando la jurisprudencia:

“2.2.10. En lo atinente a la acumulación de procesosse ha afirmado que(40) tiene lugar una vez declarada la legalidad de la aceptación de los cargos por la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial, y que esa figura es distinta a la de la suspensión de los procesos que estén a cargo de otras autoridades, por conductas cometidas por el imputado durante o con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal. En concreto, la suspensión es una medida de carácter provisional que compete al magistrado de control de garantías y tiene como objeto permitir a la fiscalía ahondar sobre ese vínculo a fin de poder imputarlas en la audiencia de formulación y aceptación de cargos —si no han sido admitidas por el desmovilizado en la versión libre—. La acumulación, en cambio, es definitiva y compete al funcionario de conocimiento”(41) (destaca la Sala).

Si en el proceso penal ordinario se cuenta con fundamento probatorio y con decisión que satisfaga de manera razonable los presupuestos de la imputación fáctica (la narración de los hechos jurídicamente relevantes) que permitan inferir la imputación jurídica (provisional, pues aún faltan controles a la imputación por parte de la Sala de Justicia y Paz) y fundamentar la atribución subjetiva de esos hechos al desmovilizado, habrá que predicar entonces que tal acto de imputación del proceso ordinario (L. 600/L. 906) corresponde con el momento procesal de la audiencia de formulación de imputación en justicia y paz ante el magistrado de control de garantías(42) quien dispondrá válidamente la suspensión del proceso ordinario.

La audiencia de formulación de imputación se contrae a que, tanto la fiscalía como el magistrado de control de garantías verifiquen las condiciones jurídicas y procesales de la aceptación por parte del desmovilizado de los cargos (hechos jurídicamente relevantes) que surjan del acto de imputación que viene materializado en el proceso penal ante la justicia ordinaria, y lo pertinente entonces es que el juez que funge como control de garantías en justicia y paz —una vez verifique las condiciones legítimas de la imputación y aceptación por parte del desmovilizado— disponga la suspensión de la investigación del trámite ordinario.

En síntesis, porque se está ante un proceso de contribución decisiva a la reconciliación nacional que se funda en el compromiso del desmovilizado de promover el derecho de las víctimas y de la sociedad en general a la verdad, la justicia y la reparación (en condiciones del debido proceso de justicia y paz y con respecto de estándares internacionales de administración de justicia).

Por ello, leído el asunto en clave de justicia de transición, no encuentra la Sala dificultad alguna en que se provea la suspensión del proceso —penal ordinario— en el expediente de justicia y paz, donde se asumirá el juzgamiento de la totalidad de conductas cuya responsabilidad acepta el desmovilizado, para que se continúe la investigación y juzgamiento bajo el trámite de la Ley 975 de 2005”.

7. Lo anterior no obsta para que la Sala encuentre necesario hacer un respetuoso llamado de atención a la Defensoría Pública, en tanto, como con acierto hizo notar el señor defensor de los postulados, para representar a las víctimas la institución ha acudido al expediente de designar un defensor para cada una de las audiencias, o, lo que es lo mismo, cada profesional decide sustituir su mandato para las diversas vistas.

Ese mecanismo, en sí mismo, no comportaría irregularidad alguna. No obstante, todo indica que, al parecer, la entidad no ha establecido parámetros, líneas de actuación de sus abogados y estos mismos han desconocido principios básicos del proceso, en tanto cada nuevo abogado desconoce que cuando llega al juicio debe tomar la actuación en el estado en que se encuentre, y sucede que el último omite totalmente lo hecho por su predecesor y entra a postular cosas diversas, las cuales, las más de las veces, van en contravía de lo propuesto por quien lo antecedió, olvidando que el antiguo y el nuevo apoderado defienden la misma causa y el último no puede pretende “revivir” instancias que quien le sustituyó el mandado no quiso utilizar.

Sobre el porte de armas

De manera oficiosa, la Corte considera necesario pronunciarse sobre la imposibilidad de que en los procesos sometidos al trámite de justicia y paz se hagan concursar comportamientos como el concierto para delinquir y los relacionados con el título II, capítulo único de la parte especial del Código Penal, con el porte y uso de armas de fuego.

El concierto para delinquir cargado en contra de los postulados al trámite y beneficios de la Ley 975 del 2004, parte del presupuesto necesario de la conformación o pertenencia a grupos armados ilegales.

Los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, tienen como elemento estructurante indispensable que las conductas se realicen “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado”.

En esas condiciones, no admite discusión que la persona se encuentra vinculada al trámite de justicia y paz, en razón de que necesariamente hizo parte de un grupo armado ilegal. Por tanto, el empleo de armas de fuego se convierte en un elemento de los tipos penales imputables, desde donde surge que tal conducta no puede ser cargada de manera independiente, pues ella se subsume dentro de aquellas que hicieron viable la vinculación al procedimiento de la Ley 975 del 2005.

La conclusión se ratifica cuando la razón de ser de la Ley 975 precisamente comporta la militancia en un grupo armado ilegal. Así, el legislador, al momento de su expedición, motivó que se trata de la ley “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de grupos armados organizados al margen de la ley ...”, criterio que fue reiterado en sus artículos 1º, 2º, 5º, 6º, 7º, 9º (este, incluso, define como desmovilización el acto de “dejar las armas”), 10, 11, 16, 17, 20, 25.

En relación con el delito de rebelión, la Corte se ha pronunciado en similares términos, los cuales resultan aplicables en este caso, en tanto, con la salvedad de su connotación de delito político, lo cierto es que la estructura de ese tipo penal, al igual que sucede con el de concierto para delinquir (en la modalidad de conformación de grupos armados ilegales), exige como elemento el empleo de armas de fuego, supuesto en el cual la última conducta (porte de armas), tampoco se pone a concursar con la rebelión.

El 26 de agosto de 2009 (radicado de extradición 31.106), la Sala expuso:

“Sobre el particular, basta decir que la Corte ya se ha referido al punto en oportunidades anteriores, para indicar que el comportamiento delictivo definido en los Estados Unidos de América como ‘Hostage taking’, no es equiparable al tipificado en la legislación colombiana como toma de rehenes en el artículo 148 del Código Penal, por no concurrir la exigencia típica consistente en que la privación de la libertad opere con ocasión o dentro del marco de un conflicto armado. En concreto, expresó:

En este punto cabe observar que el delito de ‘Hostage taking’, traducido como toma de rehenes, no es asimilable al que denomina de esta última forma el artículo 148 del Código Penal colombiano, Ley 599 de 2000.

En esta figura típica, que atenta contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, se sanciona la conducta del que,

‘con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive a una persona de su libertad condicionando esta o su seguridad a la satisfacción de exigencias formuladas a la otra parte, o la utilice como defensa’ ...

3.5. El delito de utilización de arma de fuego en un delito violento... encuentra en abstracto equivalencia típica en la legislación colombiana en el artículo 366 del Código Penal (L. 599/2000) ..., que define la fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas ...

Sin embargo, dentro del contexto de los hechos juzgados, esta conducta, en el ordenamiento penal colombiano, se subsume en el delito de rebelión, tipificado en el artículo 467 del Código Penal (L. 599/2000), que como se sabe es de índole política, pues no puede desconocerse que el Ejército de Liberación Nacional es una organización rebelde, ... que se ha planteado como objetivo derrocar al gobierno nacional y el orden constitucional y legal vigente, a través de las armas, elementos que conforman su estructura típica ...”.

De tal manera que si el uso de armas de fuego, además de convertirse en elemento de los tipos penales habilitantes del proceso de justicia y paz, se convierte en un presupuesto de procedibilidad que permite al postulado hacerse acreedor al trámite y beneficios de la Ley 975 del 2005, el mismo no puede ser cargado de manera independiente y concurrente con tales comportamientos, que, así, lo subsumen.

La Corte hará esa salvedad sobre la providencia recurrida, pues, en lo restante, será ratificada.

Aclaraciones finales

Cabe precisar que las particularidades propias del procedimiento de justicia y paz, en modo alguno relevan de la necesidad de realizar el proceso de adecuación típica, con el respeto a los nombres jurídicos señalados por el legislador, ya nacional, ya internacional. Por ello, debe llamarse la atención, tanto de la fiscalía como del tribunal, como hiciera un magistrado en su aclaración de voto, para que en lo sucesivo se abstengan de acudir a denominaciones como aquella de “hechos de sangre”, la cual no solamente no es jurídica, sino que se muestra ambigua y puede prestarse a equivocaciones, en tanto si con ello quiere significarse que se trata de eventos en donde se ha involucrado el derramamiento de ese líquido vital, es obvio que ello se presenta en diversos casos, como riñas, lesiones, abortos, etc.

Al tribunal le corresponde pronunciarse sobre el incidente de reparación integral propuesto por el apoderado del señor Éder José Scaldaferro Silvera y el reconocimiento pretendido por la señora Leodith de Jesús Mangones Fragozo, según escritos allegados a la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Abstenerse de conocer la apelación interpuesta por los dos defensores de algunas de las víctimas reconocidas.

2. Declarar que el delito de porte de armas de fuego se subsume dentro de las conductas delictivas imputadas en el trámite de la Ley 975 del 2005.

3. Confirmar, en lo restante y en lo que fue objeto de apelación por parte del delegado del Ministerio Público, el auto del 14 de diciembre de 2010, por medio del cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá se pronunció sobre la legalidad de los cargos formulados en contra de Édgar Ignacio Fierro Flores y Andrés Mauricio Torres León.

4. En relación con el trámite a seguir, el tribunal aplicará los lineamientos relacionados en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 2 de febrero de 2011, Radicación 35.582. En sentido semejante, auto de sustanciación del 26 de enero de 2011.

(2) Artículo 12 de la ley de justicia y paz.

(3) Artículo 15 ibídem.

(4) Artículo 14 ibídem.

(5) Artículo 13 ibídem.

(6) Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8º), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (artículo 14-1), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25).

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 3 de octubre de 2008, Radicación 30.442. En igual sentido, auto de segunda instancia del 24 de marzo de 2010, Radicación 33.257, entre otros.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 1993.

(9) Se incluyen como delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, los de homicidio en persona protegida, lesiones en persona protegida, tortura en persona protegida, acceso carnal violento y actos sexuales violentos en persona protegida, prostitución forzada o esclavitud sexual, utilización de medios y métodos de guerra ilícito, perfidia, actos de terrorismo, actos de barbarie, tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo en el campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario, destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares e culto, ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, represalias, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, atentados a la subsistencia y devastación, omisión de medidas de protección a la población civil, reclutamiento ilícito, exacción o contribuciones arbitrarias y destrucción del medio ambiente.

(10) Aprobado mediante la Ley 742 de 2002.

(11) Ensayos sobre la Corte Penal internacional. Héctor Olásolo Alonso. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2009, pág. 487.

(12) Ver artículos 135 a 164 de la Ley 599 de 2000.

(13) Cita de Héctor Olásolo Alonso en “Ensayos sobre la Corte Penal Internacional”, antes referenciado, pág. 541.

(14) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 8º. Violaciones severas de las convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949.

(15) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7º.

(16) Cfr. Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 6º.

(17) Caracterizadas por no constituir un ataque generalizado y sistemático, y por ello su diferenciación respecto de los crímenes de lesa humanidad.

(18) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia en la sentencia de apelación del caso Tadic, de 14 de noviembre de 1995, afirmó que no se requiere probar la relación de los delitos en cuestión con situaciones de conflicto armado.

(19) El término “Lesa” viene del latín “laesae”, que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo “Laedo”, que significa: herir, injuriar, causar daño.

(20) Artículo 7.1 del estatuto de Roma.

(21) Sentencia C-578 de 2002.

(22) Esta conducta está incluida en los estatutos de los tribunales de Yugoslavia (artículo 5º (g)) y Ruanda (artículo 3º (g), pero no fue incluida en el estatuto del Tribunal de Nuremberg.

(23) La doctrina ha considerado que el delito de genocidio constituye una especie o una modalidad agravada del género de los crímenes de lesa humanidad. Ver, en ese sentido, Yves Ternon, El estado criminal: los genocidios en el siglo XX. Barcelona, Editorial Península, 1995, pág. 44.

(24) Ver monografía sobre “Fórmulas de imputación de crímenes internacionales en el marco de justicia y paz”. Observatorio Internacional DDR-Ley de justicia y paz y CITpaz. Área de justicia. Director: Alejandro Aponte.

(25) Crímenes de lesa humanidad. Jesús Orlando Gómez López. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 1998. pág. 46.

(26) Auto del 31 de julio de 2009, Radicado 31.539.

(27) “Terrorismo internacional y conflicto armado”, obra citada. pág. 83.

(28) Mucho menos, si, como ya se anotó, recurrir al DIH, implica necesariamente reconocer que algunas conductas no son delictuosas (entre otros, el ataque a las fuerzas armadas, si les tiene como una parte del conflicto), por entenderse connaturales a las hostilidades.

(29) “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

(30) Aprobados por la comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas en 1950.

(31) Aprobados por las ONU, en asamblea general por medio de Resolución 3074 (XXVIII), el 3 de diciembre de 1973.

(32) Entre otros, sentencia de 22 de marzo de 2001, casos “Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania” y K.H.W contra Alemania”, conocidos como “casos de los disparos mortales en el muro de Berlín”.

(33) Caso “Plan Cóndor” en Uruguay, sentencia contra José Niño Gavazzo Pereira y otros; en el mismo sentido la sentencia contra Juan María Bordaberry de 10 de febrero de 2010.

(34) Recurso promovido en representación del Gobierno de Chile (Enrique Lautaro Arancibia Clavel).

(35) Caso Molco de Choshuenco (Paulino Flores Rivas y otros); también sentencia contra Alberto Fujimori, de 19 de abril de 2009.

(36) Recurso de habeas corpus promovido por Gabriel Orlando Vera Navarrete.

(37) Toda vez que “se imputa a Julio Héctor Simón —por entonces suboficial de la Policía Federal Argentina— haber secuestrado, en la tarde del 27 de noviembre de 1978, a José Liborio Pobrete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de la noche, a la esposa de este, Gertrudis Martha Hlaczik, así como también a la hija de ambos, Claudia Victoria Pobrete” quienes después de varios meses de estar en instalaciones militares, desaparecieron sin que se conociera nunca sus paraderos.

(38) Auto de 13 de mayo de 2010, Radicado 33118.

(39) Corte Suprema de Justicia, auto del 12 de mayo de 2010, Radicado 33610.

(40) Cfr. Auto de segunda instancia 28250 del 25 de septiembre de 2007.

(41) Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia del 31 de julio de 2009, Radicado 31539; Ib. Auto de segunda instancia del 25 de septiembre de 2007, Radicado 28250.

(42) “... el juicio de legalidad material que le corresponde al magistrado de control de garantías en la audiencia de imputación, está circunscrito a los motivos fundados que propician la inferencia razonable de la probable autoría o participación del procesado en los hechos a él atribuidos. Esto es que está circunscrita su intervención en este punto, a la revisión del fundamento argumentativo de la imputación”. Auto del 1º de julio de 2009, Radicado 31788.