Auto 36760 de mayo 27 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000200900041-00 (36.760).

Consejero ponente:

Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Samuel Urueta Rojas

Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Bogotá, D.C., mayo veintisiete de dos mil nueve.

Procede la Sala a considerar la admisión de la demanda de simple nulidad promovida, en única instancia, por el señor Samuel Urueta Rojas contra el primer inciso del numeral 6º de la Directiva Presidencial 12 de octubre 1º de 2002 y contra el primer inciso del numeral 6º de la Directiva Presidencial 4 de abril 4 de 2003, ambas expedidas por el Presidente de la República.

1. Antecedentes.

En escrito presentado ante la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el señor Samuel Urueta Rojas formuló acción de nulidad contra las directivas presidenciales 12 de 2002 y 4 de 2003, expedidas por el Presidente de la República, a través de las cuales se le impartió a los señores ministros, directores de departamento administrativos superintendentes, directores de unidades administrativas, gerentes y presidentes de entidades centralizadas y descentralizadas del orden nacional, diversas de instrucciones para contribuir con “la lucha contra la corrupción en la contratación estatal” (fls. 1 a 13).

2. Consideraciones.

En primer lugar, procederá la Sala a establecer la competencia del Consejo de Estado, específicamente de esta Sección, para conocer, de manera privativa y en única instancia, de la demanda de simple nulidad citada en la referencia; luego se determinará si se cumplen tanto los requisitos procesales de dicha acción, como las exigencias formales de la demanda y, en caso de que se encuentren satisfechos, se abordará, finalmente, la solicitud de suspensión provisional formulada dentro de la demanda cuya resolución es la que determina la competencia de esta Sala para proferir la presente decisión (CCA, arts. 154 y 207, num. 6º, inc. 2º).

2.1. Competencia privativa del Consejo de Estado para conocer de la presente acción.

En el sub lite, la parte actora pretende, a través de la acción de simple nulidad, obtener la anulación parcial de los siguientes actos:

— Directiva Presidencial 12 de 1º de octubre de 2002, expedida por el Presidente de la República, según la cual:

“La presente directiva fija los lineamientos, criterios, medidas y acciones de corto y mediano plazo, que deberán cumplir las entidades públicas en materia de lucha contra la corrupción en la contratación estatal.

El Gobierno Nacional orientará una serie de acciones a corto y mediano plazo, dirigidas a garantizar transparencia en los procesos de selección de contratistas; generar instancias de participación de la comunidad a través de veedurías ciudadanas; señalar el alcance de los principios y deberes previstos en la Ley 80 de 1993, especialmente el de selección objetiva; y, en general, a promover el uso de tecnologías de la información para optimizar la gestión de estos procesos, reducir sus costos de transacción y eliminar la realización de prácticas corruptas.

La presente directiva es de obligatorio cumplimiento para las entidades estatales del orden nacional así como para las empresas oficiales de servicios públicos del mismo orden.

“...

6. Manejo de pagos anticipados en la contratacion estatal.

Salvo casos excepcionales plenamente justificados y motivados, las entidades no pactarán pagos anticipados.

Para el caso de los anticipos se establece como criterio que la entrega de recursos se realice utilizando instrumentos financieros que aseguren el manejo transparente de los recursos y su destinación exclusiva al contrato.

Deberá estipularse en los contratos estatales que la entidad pública contratante es la propietaria de los recursos entregados en calidad de anticipo y en consecuencia los rendimientos financieros que los mismos generen pertenecen al tesoro.

Los destinatarios de la presente directiva deberán informar y promover directamente entre los funcionarios a su cargo el contenido de la misma, así como tomar las medidas necesarias para su cumplimiento". (La parte destacada en negrillas y en subrayas corresponde a la disposición demandada).

— Directiva Presidencial 4 de abril 4 de 2003, mediante la cual se aclara el numeral 6º de la Directiva Presidencial 12 de 2002, según la cual:

“La presente directiva presidencial aclara el numeral 6º de la Directiva Presidencial 12 del 1º de octubre de 2002, el cual quedará así:

6. Manejo de pagos anticipados y anticipos en la contratación estatal.

Salvo casos excepcionales plenamente justificados y motivados, las entidades no pactarán pagos anticipados. Esta restricción no se aplicará al sector de la defensa nacional.

Para el caso de los anticipos se establece como criterio que la entrega de recursos se realice utilizando instrumentos financieros que aseguren el manejo transparente de los recursos y su destinación exclusiva al contrato.

Deberá estipularse en los contratos estatales que la entidad pública contratante es la propietaria de los recursos entregados en calidad de anticipo y en consecuencia los rendimientos financieros que los mismos generen pertenecen al tesoro.

Los destinatarios de la presente directiva deberán informar y promover directamente entre los funcionarios a su cargo el contenido de la misma, así como tomar las medidas necesarias para su cumplimiento. (La parte destacada en negrillas y en subrayas corresponde a la disposición demandada).

En relación con la competencia para conocer de esta clase de acciones, el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, establece que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los siguientes asuntos:

“1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”.

2.2. Ahora bien, según lo dispuesto en el Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto (1) , toda vez que corresponde a un proceso de nulidad contra actos administrativos relacionados con asuntos contractuales.

2.3. La Sala advierte que si bien es cierto que los actos parcialmente demandados fueron aportados por el demandante en copia simple de las gacetas oficiales en las cuales se produjo su publicación, también lo es que las directivas presidenciales 12 de 2002 y 4 de 2003 constituyen normativas de carácter nacional y, por tanto, no requieren ser allegadas en copia auténtica (CPC, art. 188 en concordancia con el CCA, art. 141).

2.4. Habida consideración de que la normas acusadas fueron expedidas por una autoridad del orden nacional y que los requisitos procesales de la acción y formales de la demanda se encuentran satisfechos, la Sala admitirá la demanda instaurada por el señor Samuel Urueta Rojas (CCA, arts. 128, 137,138, 139 y 142).

3. Solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

Según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esta jurisdicción puede disponer la suspensión provisional de actos administrativos demandados, cuando se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Esta Sección del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto demandado, la contradicción con las normas superiores debe ser evidente, por confrontación directa con aquellas que se enuncian como vulneradas; en ese sentido se reitera que para la prosperidad de la petición resulta necesario que aparezca la transgresión al ordenamiento superior sin necesidad de lucubración alguna, es decir, por la sola comparación, pues de no ser así la medida debe negarse, para permitir que durante el debate probatorio, propio del proceso, se demuestre la ilegalidad del acto y esta sea definida en la sentencia que le ponga fin al mismo (1)(sic) .

4. Fundamentos en que se sustenta la solicitud de medida cautelar.

A juicio del actor, las directivas presidenciales parcialmente demandadas contienen restricciones en materia de pagos no previstas en la ley, toda vez que el parágrafo contenido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 solo impide pactar pagos anticipados que excedan del 50% del valor del contrato celebrado, mientras que tales actos limitan dicha potestad a aquellos “casos excepcionales plenamente justificados y motivados”, sin que tal excepcionalidad y su respectiva justificación y motivación, a juicio del actor, hubiere sido prevista por la ley que regula la materia.

Señaló, además, que la Directiva Presidencial 4 de 2003 resulta benéfica para el sector de la defensa nacional, con lo cual se vulnera flagrantemente tanto el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 como el artículo 13 superior, dado que se prevé un trato desigual a favor de las entidades que pertenecen a dicho sector, sin que ello cuente con justificación alguna en la ley o en disposiciones de carácter constitucional.

La Sala accederá a la medida cautelar solicitada por la parte actora, toda vez que del simple cotejo de las normas enfrentadas se refleja entre ellas una contradicción ostensible, lo cual hace que la suspensión provisional de los actos acusados en forma parcial se torne procedente.

Así reza el artículo 40 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

PAR.—En Los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. (Se destaca).

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”.

Según los preceptos demandados, “salvo casos excepcionales plenamente justificados y motivados, las entidades no pactarán pagos anticipados. Esta restricción no se aplicará al sector de la defensa nacional”, disposiciones estas que sin duda alguna riñen con el artículo 40 (par.) de la Ley 80 de 1993, dado que mediante el ejercicio de la facultad reglamentaria, el Gobierno Nacional pretende modificar la ley al introducir una restricción no prevista en la misma.

En consecuencia, la Sala suspenderá los segmentos normativos demandados dado que si bien la potestad reglamentaria permite al Gobierno Nacional expedir normas generales, impersonales y abstractas, con el fin de que la ley tenga un debido cumplimiento, lo cierto es que no puede, en ejercicio de tal facultad, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley a través de nuevas disposiciones.

En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido (3) :

“...

La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”.

Finalmente, precisa la Sala que la representación judicial de la Nación en este proceso recaerá en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (2)(sic) , pues las directivas presidenciales demandadas fueron expedidas únicamente por el Presidente de la República, a lo cual debe agregarse que en virtud de lo dispuesto en los artículos 1º y 3º, numeral 2º, del Decreto 4657 de 2006, a dicho departamento administrativo le corresponde asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales en relación con la administración de justicia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

PRIMERO: Admitir la demanda de simple nulidad instaurada por el señor Samuel Urueta Rojas y, en consecuencia, se dispone:

1. Notifíquese personalmente la demanda al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, con entrega de una copia de la demanda y de sus anexos (CCA, art. 150).

2. Notifíquese personalmente al Ministerio Público (CCA, arts. 127 y 207, num. 2º).

3. Fíjese en lista por el término de 10 días (CCA, art. 207, num. 5º).

4. Por secretaría, solicítese a la secretaría jurídica de la Presidencia de la República la remisión, en copia íntegra y auténtica, de todos los antecedentes administrativos respecto de la emisión de las directivas presidenciales 12 de 2002 y 4 de 2003, dentro del término de 10 días. Adviértase que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo constituye falta disciplinaria (CCA, art. 207, num. 6º).

5. Señálanse como gastos ordinarios del proceso, ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) a cargo de la parte actora, suma que será consignada a órdenes de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: SUSPENDER, en forma provisional, el inciso primero del numeral 6º de la Directiva Presidencial 12 de octubre 1º de 2002, según el cual: “Salvo casos excepcionales plenamente justificados y motivados, las entidades no pactarán pagos anticipados”.

SEGUNDO(sic): SUSPENDER, de manera provisional, el inciso primero del numeral 6º de la Directiva Presidencial 4 de abril 4 de 2003, mediante la cual se aclara el numeral 6º de la Directiva Presidencial 12 de 2002, según la cual: “Salvo casos excepcionales plenamente justificados y motivados, las entidades no pactarán pagos anticipados. Esta restricción no se aplicará al sector de la defensa nacional”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gomez—Enrique Gil Botero—Myriam Guerrero de Escobar.

(1) Por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera - Autos de febrero 19 de 2004, exp. 26.054; de agosto 25 de 2005, exp. 23.533; de 15 de marzo de 2006, exp. 31.447, reiterados en muchas otras decisiones.

(3) Sentencia de 23 de noviembre de 2005, exp. 14501; M.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterado en auto de diciembre 12 de 2007, expediente 34.144.

(4) “En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persoa de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”. (Se destaca).

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