•Auto 3698 de 29 septiembre de 1998

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar

Aprobado acta Nº 145

(...).

Consideraciones de la Sala

Sea lo primero recordar que la Corte actúa, en este evento, como juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Y por tanto su punto de partida es la existencia de un fallo de condena definitivo, cuyo contenido material es indiscutible e inmodificable; es, en consecuencia, verdad real la existencia del hecho y la culpabilidad del general ® M.......

Quedó claro en el capítulo de antecedentes que el ex general M....., entre privación física de la libertad y redención de pena por trabajo, desbordó los dos tercios de la sanción que le impuso la Corte en la sentencia. En consecuencia, resta por realizar el juicio de readaptación social, a partir del examen de su personalidad, su conducta carcelaria y sus antecedentes de todo orden, tal como lo tiene previsto el artículo 72 del Código Penal; y particularmente considerar que ese juicio no puede llevarse a cabo ignorando los fines que a la pena le atribuye el sistema legal colombiano.

Los aspectos subjetivos, como los han denominado la doctrina y la jurisprudencia, deben reunirse en su totalidad para que el reemplazo de la pena privativa de la libertad por la libertad condicional sea posible en el caso concreto. No basta pues, para la procedencia del subrogado, con que el condenado haya superado en reclusión la porción de pena exigida por la ley, que en su transcurso se haya dedicado al trabajo y/o al estudio rehabilitador y que haya observado buena conducta carcelaria.

Lo anterior porque, como repetidamente lo ha señalado la Sala, “... a tales presupuestos no limita la norma, la doble labor de diagnóstico y pronóstico que la ley impone al juez al momento de analizar la posible liberación de un condenado sobre la base de que ha logrado el reacondicionamiento social y por ende, está apto para reincorporarse al seno de la sociedad a la cual ofendió cuando cometió el ilícito. Es la concurrencia simultánea de todas y cada una tales exigencias, de las cuales no pueden descartarse o subestimarse las relacionadas con la personalidad y los antecedentes de todo orden del condenado, aspectos que sólo pueden ser valorados a partir de la información que reporta la actuación misma.

“Concretamente, en lo que se relaciona con los antecedentes de todo orden, no puede reducirse la interpretación de la ley a aquéllos de naturaleza judicial, que impliquen la existencia de otras sentencias condenatorias o como lo dice el recurrente a sindicaciones anteriores, pues precisamente en cada caso concreto, el juez no puede limitarse a la simple verificación del estado actual del comportamiento del condenado, no siendo posible desconocer los motivos por los cuales esa persona individualmente considerada está enfrentando una sanción tan severa como la privación de la libertad”(2).

Con idéntico sentido precisó la corporación en otra oportunidad “...que tal como quedó redactada la norma sobre libertad condicional, puede decirse que el sentimiento político-criminal del legislador se orientó hacia una posición integradora, en el sentido de que el buen comportamiento y el trabajo y/o estudio intracarcelario pueden ser evidencias de la resocialización del reo —prevención especial—, pero no descuidó el legislador el merecimiento en cuanto a la personalidad del sentenciado —retribución— y tampoco menospreció la protección de la sociedad de cara a graves formas de aparición delincuencial —prevención general—, pues nada diferente se puede inferir de la exigencia analítica del componente legalmente expresado como “sus antecedentes de todo orden”(3).

Ahora bien, para el caso particular del ex general, el hecho por el cual resultó condenado, como lo afirmó la Corte en la sentencia, “reviste inocultable gravedad” en atención a lo cuantioso del enriquecimiento ilícito, a la circunstancia de haberlo obtenido cuando alcanzó la cima dentro del poder interno de la institución policial y al daño público que un hecho así produce en la sociedad. Y aunque por sí misma la consideración aislada de la gravedad del hecho no puede constituirse en fundamento exclusivo de la negativa a subrogar la pena por la libertad condicional, se encuentra por parte de la Sala que no se ha operado hasta ahora ningún acto material reparatorio, ninguna reposición para el Estado y la sociedad colombiana, de la fortuna ilegítima y delictivamente obtenida, hasta el punto que las autoridades, y particularmente la Procuraduría General de la Nación, han tenido que acudir al ejercicio de una acción de extinción de dominio con sustento en las previsiones de la Ley 333 de 1996 y a la cual ahora se opone el general (r) a través de apoderado.

Acá lo trascendente, valga resaltarlo de manera categórica, no es la controversia jurídica que se ha trabado en dichos trámites alrededor de los bienes sobre los cuales se ha intentado la acción, sino lo que revela el hecho de haber tenido que acudir a su ejercicio frente a los fines reparatorios y preventivos de la pena. Lo que pone de manifiesto, en otras palabras, es que el general (r) M..... no se ha allanado al cumplimiento total de las consecuencias derivadas de su delito, toda vez que persiste en mantener incorporado en su patrimonio bienes o valores que fueron ilícitamente adquiridos, y ello conduce a un pronóstico desfavorable de readaptación, como que no se ha saldado la deuda social que generó su conducta marginada del orden institucional.

La institución prevista en el artículo 72 del Código Penal es una manera de subrogar parte de la privación de la libertad, prevista como pena para el delito, por un período de gracia y de compromiso, sobre la base de un juicio de readaptación. Pero la libertad condicional no reemplaza las demás consecuencias del delito, ni se puede considerar prescindiendo de sus efectos, cuando ellas y éstos aún estén pendientes. Hacer este tipo de esguinces, es decir, valorar solamente una parte de la cuestión que constituye el delito o que se deriva de él, omitiendo lo demás, es precisamente uno de los aspectos en que últimamente ha insistido la Sala para rechazar, y propender en cambio por valoraciones que comprenden “el todo”, con el fin de no desnaturalizar, por la vía del fraccionamiento de las instituciones penales, el fenómeno sociológico e individual que es el delito.

La consideración unitaria de todos estos elementos permite la comprensión real del mecanismo penal como instrumento último de persecución de las conductas antisociales. La pena privativa de la libertad impuesta en al sentencia definitiva, es el resultado del proceso de individualización, previos los juicios de desvalor sobre el acto y la culpabilidad del autor. Por eso subrogarla en parte, es posible únicamente previa la consideración de que no es necesario su agotamiento, y para ello se debe tener certeza sobre el cumplimiento de los fines asignados a ella en la ley. Pero no se pueden declarar cumplidos esos fines cuando el estado de cosas o la situación antijurídica creada con el delito persisten, ni cuando la conducta esperada de quien lo cometió, se mantiene en expectativa, parcial o totalmente.

El enriquecido ilícitamente, delictivamente, no debe esperar condescendencia en materia de subrogados cuando aspira a que se le condone parte de la pena que se le impuso, si esa pretensión implica que el magisterio penal desdeñe su categórico deber de propender por el restablecimiento del derecho, tal como lo señala el artículo 14 del Código de Procedimiento Penal en términos que por lo contundentes no dan lugar a duda alguna: “cuando sea posible las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados”. Ni puede pretender que el Estado renuncie a su caracterización de social y patrocine el disfrute de la fortuna mal habida haciendo un juicio favorable de readaptación frente a quien, con su proceder o su omisión, revela que poco le importa el contenido sustancial del fallo que lo declaró responsable del hecho delictuoso y que porfiará en desacatar sus conclusiones.

No se trata acá de completar el fallo, como se pudo interpretar por parte de quienes no comparten el fundamento de la decisión, sino de diferenciar lo instrumental de lo material. El hecho de que la sentencia no haya dispuesto el comiso de bienes, o el de que se esté ahora intentando el ejercicio de la acción real de extinción de dominio sobre determinados haberes del procesado, es aspecto marginal y secundario. El punto en cuestión consiste en que no puede formularse juicio positivo de readaptación social frente a quien anhela dejar la prisión, sin restablecer en toda su dimensión el orden jurídico y el equilibrio social quebrantados con su conducta. Y que eso es independiente de que el legislador, ante la necesidad de instrumentalizar algunos principios y valores supremos de la organización política colombiana, haya dotado a las autoridades de otros instrumentos para garantizar la coercibilidad de las normas jurídicas, esto es, para que fallando la espontaneidad y voluntariedad de su cumplimiento por parte de sus destinatarios, se puedan hacer cumplir aún contra el querer del obligado.

Conclusión de todo lo anterior, es que no se dan en su integridad los condicionamientos que exige el artículo 72 del Código Penal como fundamentos del juicio positivo de readaptación y por tanto debe negarse el subrogado.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

NO CONCEDER la libertad condicional al ex general M.....

Notifíquese y cúmplase.

Jorge E. Córdoba Poveda—Fernando Arboleda Ripoll—Ricardo Calvete Rangel—Carlos Augusto Gálvez Argote, con aclaración de voto—Jorge Aníbal Gómez Gallego—Édgar Lombana Trujillo—Carlos E. Mejía Escobar—Dídimo Páez Velandia—Nilson Pinilla Pinilla.

Patricia Salazar Cuellar, secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante estar de acuerdo con la Sala mayoritaria respecto a la decisión de negarle la libertad condicional al procesado general (r) M...., el disentimiento que motiva mi aclaración de voto radica en estar abiertamente distanciado del argumento de conformidad con el cual, el hecho de que el hoy condenado no haya devuelto el dinero objeto del enriquecimiento ilícito, hasta el punto que la Procuraduría se ha visto en la necesidad de incoar ante la Fiscalía la iniciación de un proceso por extinción de dominio de sus bienes, que está en trámite, pueda considerarse como un argumento más para integrar el concepto de “gravedad” del delito deducible de los “antecedentes de todo orden” que impone el artículo 72 del Código Penal al establecer los requisitos necesarios para conceder dicho subrogado, por más que se aclare que con un tal proceder no se trata “de completar el fallo” “sino de diferenciar lo instrumental de lo material”.

No discuto que la gravedad del delito integra el juicio de valor que implica la conformación del concepto de “antecedentes de todo orden” que exige el artículo 72 del C.P., pero claro está, bajo el entendimiento de que esta gravedad debe estar referida es al delito por el que el Estado profirió el fallo y por el cual le dedujo la pena, mas no veo cómo esa gravedad pueda atribuirse más allá de la conducta típica y lo que me parece más grave, que se cree una nueva exigencia comportamental al supuesto de hecho objeto del reproche culpable, imputada una vez fallado el proceso, esto es, mediante un acto judicial posterior a la sentencia.

Sin embargo, pasa por alto la Sala mayoritaria este insalvable obstáculo, y opta por soslayarlo aclarando que, “aunque por sí misma la consideración aislada de la gravedad del hecho no puede constituirse en fundamento exclusivo de la negativa a subrogar la pena por la libertad condicional, se encuentra por parte de la Sala que no se ha operado hasta ahora ningún acto material reparatorio, ninguna reposición para el Estado y la sociedad colombiana, de la fortuna ilegítima y delictivamente obtenida, hasta el punto que las autoridades, y particularmente la Procuraduría General de la Nación, han tenido que acudir al ejercicio de una acción de extinción de dominio con sustento en las previsiones de la Ley 333 de 1996 y a la cual ahora se opone el general (r) a través de apoderado”, es decir, que ante la imposibilidad de modificar el tipo penal optó por no abordar la problemática y crear otro concepto de gravedad, ya no delictual sino extra o posdelictual, pues se elabora más allá de la conducta prohibida, toda vez que, el tipo de enriquecimiento ilícito cometido por servidor público por el cual aquí se ha procedido, lo que exige es que el sujeto activo “por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado” y no que además de ello el agente calificado no devuelva los bienes objeto de ese enriquecimiento. Por tanto, si la gravedad se deduce de un elemento extratípico, es claro que no corresponde a la conducta objeto de reproche, que siempre lo será exclusivamente la típica y no la que tome como objeto un hecho no prohibido típicamente por el legislador.

Es que si los extremos de la conducta típica no son otros que la acción y el resultado, es evidente que la no devolución del objeto materia del enriquecimiento no corresponde ni a la acción con relievancia típica ni al resultado típico, ya que no la exige la norma que prescribe esta clase de enriquecimiento ilícito, y que con su devolución o sin ella la conducta es típica, pues de lo contrario, se tendría que afirmar que en aquellos casos en que el autor de la conducta hubiese reintegrado el objeto materia del enriquecimiento, no existiría delito, y desde luego, que una tal conclusión a nadie se le ha ocurrido, ni intérprete ni legislador, puesto que equivaldría a admitir que el Estado sede el ejercicio del poder punitivo del cual es su titular, al delincuente para que dependa de él la existencia del hecho punible, lo cual desde ningún punto de vista podría admitirse, no sólo porque desconocería los básicos principios que gobiernan la política penal, la criminal y el derecho penal, sino los que sustentan el propio estado de derecho.

Esto se debe a que, sin más elucubraciones, la no devolución de los bienes materia del hecho punible, constituye es(sic) una consecuencia del mismo y no un extremo típico, lo cual no significa que el Estado sea indiferente a ella, pues precisamente dentro de los criterios político criminales que han inspirado esta clase de prohibiciones penales elevadas al carácter de delitos está no solamente la de perseguir y penar a quienes así actúen sino también, y con la misma intensidad, la de afectar el objeto del ilícito enriquecimiento, que si bien lo hace también para otra clase de delitos, en estos casos, por la gravedad que intrínsecamente encierran, los mecanismos administrativos y judiciales que dinamiza son más intensos y drásticos; de ahí que haya establecido la acción judicial de extinción de dominio, que tiene como fin precisamente el de evitar que el delito se convierta en un “ilegal negocio”, llegando hasta atacar los bienes adquiridos con el ilegal enriquecimiento, bien encontrándose en trámite el proceso o una vez terminado, agotándose, desde luego, el trámite previamente establecido para ello en la ley.

Pero esta acción, estatuida por la Ley 333 de 1996, si bien regula su procedibilidad y consiguiente trámite, no tiene la virtud de alterar la estructura del proceso en sus etapas rituales, ni menos aún la naturaleza y características de los actos que lo integran, es decir, que el proceso penal en cuanto se refiere a la declaración de la responsabilidad penal del incriminado continúa iniciándose con la apertura de investigación y terminándose con la sentencia, agotadas las instancias y recursos que le sean procedentes, estando obligado el condenado, en el caso que así sea la declaración judicial, a lo dispuesto en la misma. Allí termina el proceso, quedando únicamente a salvo y por vía excepcional, la acción de revisión para las hipótesis estrictamente señaladas en la ley de procedimiento; generándose aquí un derecho constitucional garantizador del propio estado de derecho, esto es, el de la seguridad jurídica para el condenado y para la sociedad en general, que traducido en términos del mismo procedimiento, equivale a afirmar la inmodificabilidad de los fallos una vez hayan cobrado ejecutoria formal y material.

Así, entonces, no se ve cómo pueda traerse otra exigencia al condenado distinta a las declaradas en el fallo, y hacerlo, quiérase o no admitir, constituye una irregular adición a la sentencia, que a la postre termina confundiendo la acción penal iniciada y adelantada para determinar la responsabilidad del procesado con la problemática que se presenta respecto del objeto material del delito, de los instrumentos con los cuales se cometió y la acción de extinción del dominio de los bienes del incriminado, pues nuestra ley penal, tanto sustantiva como procedimental, distingue estas diversas situaciones, no pudiendo confundirse una con otra, no obstante que en un evento determinado la restitución de los bienes constitutivos del objeto material del delito pueda incidir favorablemente en la tasación de la pena, desde luego, para aquellos casos en que exista la voluntaria devolución del bien y para aquellos casos en que por la naturaleza delictual se posibilite y específicamente así lo determine la ley, como sucede con el delito de peculado en los términos el artículo 139 del Código Penal o con los delitos contra el patrimonio económico de conformidad con lo previsto en el artículo 374 ibídem, pues de todas formas, cuando esto se presenta, su reconocimiento también debe estar declarado en la sentencia y no puede hacerse posteriormente bajo ningún pretexto.

Por ello, no puede el juez obligar en la sentencia a un condenado a que devuelva el objeto material del delito, siendo una situación bien diferente el pronunciamiento que le incumbe hacer respecto a ellos declarando su comiso o su devolución a quien tiene el derecho a ello, cuando haya sido entregado o fuese recuperado, según el caso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, amén de que debe haber dirigido igualmente la investigación a localizarlos y recuperarlos conforme lo dispone el Código de Procedimiento Penal. Y es que esto no es viable porque terminaría, quebrando y más precisamente desconociendo la naturaleza y razón de ser del derecho penal, bien diferente en este sentido del derecho civil, como que su inmodificable característica de ser público hace que persiga y sancione al delincuente por haber realizado una conducta vulneradora de un determinado bien jurídico y no como función central la de recuperar los bienes objeto de la apropiación. Es precisamente por ello, que la citada Ley 333 de 1996, establece expresamente en sus artículos 7º y 10, que la acción de extinción del dominio es autónoma y “de carácter real”, “distinta e independiente de la responsabilidad penal”, contenidos que fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia de 13 de agosto de 1997, y que inclusive, por mandato del numeral 4º del artículo 2º del mismo estatuto, se posibilite la extinción de dominio para “los eventos en que se utilicen bienes como medio o instrumentos de actuaciones delictivas o se destinen a éstas, salvo que sean objeto de decomiso o incautación ordenada dentro del proceso penal mediante providencia en firme”.

Ahora, el hecho de que para efectos de que se pueda conceder la condena de ejecución condicional disponga el artículo 519 del Código de Procedimiento Penal, que además de concurrir las exigencias de los artículos 68 y 69 del Código Penal, “se fijará el término dentro del cual el beneficiario debe reparar los daños ocasionados con el hecho punible”, tampoco puede entenderse como la obligación que se le deba imponer a todo condenado para que devuelva el objeto material del delito ni como exigencia típica ni como elemento que incida en la declaración de responsabilidad, ni siquiera como un imperativo para que coercitivamente deba cumplirla el beneficiado con el subrogado, ya que puede o no indemnizar, desde luego, acarreando la consecuencia, si no lo hace, encontrándose en condiciones de hacerlo, de no disfrutar del beneficio, y someterse a las acciones civiles posibles por parte del perjudicado. Sin embargo, aquí se debe tener en cuenta, que esta inicial exigencia, vista dentro del alcance observado, sólo procede para aquellos casos en que en la misma sentencia se conceda el subrogado, ya que en los demás eventos resultaría injustificado e intrascendente, como que su incumplimiento, en el evento en que se hiciese, no generaría ninguna consecuencia jurídica, siendo, entonces evidente que, exceptuando esta situación no es dable después de proferido el fallo imponer esta clase de imperativos, por los efectos de la cosa juzgada y de hacerse, incuestionablemente, que se estaría modificando la sentencia, toda vez que ya el proceso ha terminado y lo decidido en aquel acto es la ley para el condenado y los demás sujetos procesales afectados favorable o desfavorablemente.

En estas condiciones, estimo que al exigirse la pretendida restitución de los bienes objeto del enriquecimiento ilícito al ahora condenado para efectos de determinar la procedencia de la libertad condicional impetrada, se está adicionando la sentencia indebida e innecesariamente, ya que aparte de que legalmente esto no es posible, como se ha visto, le queda al Estado la persecución de los bienes en referencia mediante la acción de extinción del dominio, que en este caso ya tramita la Fiscalía, aparte de que esta adición no sólo tiene repercusiones en cuanto al otorgamiento o no de la libertad sino que modifica el tipo objeto del reproche y se vale de hechos posprocesales para integrar un juicio de valor como la gravedad delictual que sólo puede hacerse en relación con el delito objeto de la imputación, el cual no contiene la exigencia ahora requerida, haciéndose evidente que con la posición de la Sala mayoritaria, muy por el contrario de lo que en la decisión se afirma, el criterio disidente nada tiene de instrumental, pues su sustanciabilidad emerge de bulto.

Como se ve, la problemática que abarca este tema trasciende en hondas complicaciones sustantivas, procesales y de ejecución penal; por ello y porque estoy convencido de que el criterio expuesto por la Sala mayoritaria puede abrir impredecibles consecuencias en punto del respeto al principio de legalidad y por ende, al de la seguridad jurídica de los fallos judiciales, quiero por ahora dejar así y hasta allí sentada mi posición disidente.

(1) De agosto 6 de 1996. Folio 1.018 de la continuación del cuarderno original 4.

(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia del 28.05.98. M.P. Carlos Gálvez Argote.

(3) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Providencia del 21.08.96. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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