Sentencia 37584 de noviembre 30 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 37584

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado acta 425

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), la casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia.

Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del referido ordenamiento.

A su vez, el inciso 2º del artículo 184 del estatuto procesal señala que no será admitida la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación.

2. En el asunto objeto de interés, los reproches formulados en la demanda por el apoderado de Jesús Guillermo Burgos Bacca carecen de sustento fáctico o jurídico, o bien son intrascendentes ante el contenido de la decisión confirmatoria del tribunal. Veamos:

2.1. Primer cargo.

2.1.1. La jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica o asistencia letrada en el nuevo procedimiento acusatorio, la nulidad del juicio oral prospera cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume “una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”(2), o a su vez manifiesta de manera ostensible ignorancia incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004(3).

Así mismo, ha reiterado la Corte, incluso para este sistema, que no es posible plantear vulneraciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio le hubiera gustado proponer al demandante:

“Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado —quien así lo alega—, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación.

”Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que:

“... profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal(4).

En este orden de ideas, para concluir que un profesional del derecho no guardó una actitud diligente o preactiva durante el juicio oral, o por otra parte evidenció una manifiesta ignorancia o incompetencia para representar eficazmente al acusado, hay que valorar el caso concreto en función de las obligaciones que le eran exigibles en la preparación y desarrollo del juicio oral.

En otras palabras, un presupuesto indispensable para plantear la invalidez por vulneración de la garantía de asistencia técnica consiste en brindar datos objetivos del proceso que demuestren inactividad, torpeza o profunda incomprensión de la técnica, institutos o métodos del nuevo sistema. Pero ello no es suficiente, porque esas específicas circunstancias también determinar, independientemente del resultado del juicio, que el abogado no logró alcanzar su cometido, es decir, una gestión tendiente a hacer valer a favor del procesado la presunción de inocencia o, en general, toda consecuencia que lo favorezca. Esto solo se garantiza en el sistema acusatorio si materializa en la actuación una razonable estrategia de defensa.

Al respecto, la Sala, en reciente providencia, estableció que el defensor puede, si lo desea, plantear una o varias teorías del caso de las cuales sea hipotéticamente extraíble, como mínimo, una duda razonable frente a la explicación que exponga la Fiscalía para probar los términos fácticos y jurídicos formulados en la acusación. Y, dado el caso, también le será posible limitarse a cuestionar (incluso solo argumentativamente) la lógica interna de la tesis acusatoria. Según la Corte:

“[...] la valoración de la prueba en la Ley 906 de 2004 depende de evaluar los enunciados fácticos o valorativos que la integran (del tipo ‘vi a Pedro con un arma antes de la muerte de Juan’ o ‘Juan no era enemigo de Pedro’) siempre en función de la teoría (o de la modalidad de refutación de esta) que la parte haya pretendido acreditar.

“Esto último implica para la defensa el desempeño de un papel más activo y diligente que en el anterior sistema de procedimiento penal, pues ya sea con medios de conocimiento o con argumentos jurídicos, tendrá la carga procesal de desvirtuar la teoría del caso sostenida por la Fiscalía (o, por lo menos, de plantear una duda razonable al respecto), pudiendo para tal efecto construir una o varias propuestas de solución al problema (es decir, plantear explicaciones alternativas a los hechos imputados), incluso si al final decide no sustentarlas durante el juicio.

“En este sentido, el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal le impone a la Fiscalía el deber imprescindible de exponer su teoría del caso ‘[a]ntes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas’. Pero, a favor de la defensa, la norma le consagra la ventaja de que ‘si lo desea, podrá hacer lo propio’, lo que de ninguna manera implica ausencia de preparación frente a la labor desplegada por el organismo acusador, sino la facultad de escoger entre las estrategias que tenga a la mano.

“En efecto, el asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones:

“Presentar como mínimo una teoría del caso y enfocar todos sus esfuerzos durante el desarrollo del juicio para demostrarla y a la vez defenderla de la crítica.

“No ofrecer explicación alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia por una de las varias estrategias metodológicas que haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como jurídicas que fuera introduciendo la contraparte.

“Exponer una determinada teoría del caso, sin perjuicio de retirarla, modificarla, condicionarla, adicionarla o replantearla como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto.

“Y no presentar ni construir hipótesis alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador, evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias de su postura (aunque esto sería recomendable solo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente).

“Todas estas situaciones suponen, a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir las propias, tal como lo ha reconocido tanto la jurisprudencia de la Sala como de la Corte Constitucional en múltiples fallos [...].

“[...] la consagración de esta carga procesal no desconoce ni afecta la presunción de inocencia, sino que es la consecuencia lógica de un modelo objetivo de conocimiento de confrontación o refutación. Sin embargo, frente a la efectividad de la garantía judicial en comento, es menester señalar que se traduce en las prerrogativas que a su favor tiene consagrada la defensa, dada la mayor rigidez de las cargas de su adversario. Es decir, que de todas las posibilidades de enfrentamiento entre las teorías de las partes, solo en una de ellas podrá salir avante la del organismo acusador. Veamos:

“La Fiscalía tiene el deber ineludible de demostrar la realización de la conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado. En otras palabras, su obligación consiste en presentar una teoría del caso idónea para tal fin, de la cual no sea posible advertir o descubrir algún tipo de error fáctico o jurídico inmanente. Si esto último ocurre, la actividad del defensor puede reducirse a criticar las proposiciones de hecho y de derecho que integran la hipótesis acusatoria, así como las aserciones de prueba de las cuales surgió, como se indicó en precedencia.

“Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida, coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones, si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo. Es decir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho menos decidir cuál de las dos hipótesis considera más ajustada a la realidad de los hechos, pues dada su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no interna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará impregnado por una ‘duda razonable’.

“Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa en realidad no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque las proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes, irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de inocencia.

“Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoria errores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la defensa no, la garantía debe aplicarse. Es más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia del procesado.

“Por último, solo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive el enfoque crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar.

“En síntesis, la carga de la defensa gira alrededor de demostrar un error (interno o externo) en la teoría de la acusación, del cual pueda derivarse al menos una duda razonable”(5).

2.1.2. En el asunto que concita el interés de la Sala, el demandante formuló la violación del derecho de asistencia letrada con base en sucesos aislados o débiles, relacionados en buena parte con tan solo una de las estrategias defensivas empleadas por la defensa, que no son suficientes para predicar en esa concreta gestión una inactividad o incompetencia total frente a los propósitos que anunció ni las cargas que le eran exigibles. En efecto:

(i) En la audiencia de formulación de acusación, el abogado tuvo la facultad, según lo señalado en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, de referirse acerca de “las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337”. Si en lugar de ello planteó un aspecto del descubrimiento probatorio que al final el juez le permitió desarrollar, no es motivo suficiente para acreditar una ostensible incomprensión o ignorancia del sistema, como parece sugerirlo el demandante.

(ii) Las tres suspensiones de la audiencia preparatoria no implican la interrupción de la defensa técnica, ni mucho menos la ausencia de un asistente letrado en sentido formal y material, porque, en últimas, y como bien lo reconoció el recurrente, dicha diligencia fue adelantada con la asistencia técnica del profesional del derecho que desde un inicio asesoraba al acusado y de quien, se presume, venía preparando de tiempo atrás las estrategias defensivas que luego fueron adoptadas en el juicio.

En otras palabras, el proceso jamás siguió su curso sin que Jesús Guillermo Burgos Bacca estuviera asesorado por un defensor. No hubo, por lo tanto, ausencia ni mucho menos interrupción (en un sentido jurídico) en el ejercicio de la garantía invocada.

Ahora bien, si lo que en este punto quería debatir el demandante era la supuesta vulneración del derecho a tener un plazo y los medios necesarios para ejercer una adecuada defensa (una manifestación del derecho fundamental distinta a la de una representación eficaz), es de destacar que, por lo dicho anteriormente, la Sala tampoco encuentra irregularidad alguna al respecto, sobre todo cuando, como también lo relató el censor, el abogado de ese entonces solicitó al comienzo del juicio oral la suspensión de la audiencia, y le fue concedida, con el fin de preparar los testimonios decretados en beneficio de sus intereses.

(iii) En cuanto a las deficiencias en el contrainterrogatorio de uno de los expertos de la Fiscalía, así como con la prohibición de practicar la declaración de la especialista Yaneth Lizarazu y la no comparecencia del perito Luis Arturo Serrano, parece (pues el demandante no fue muy claro en este aspecto) que están relacionadas con la fallida demostración de una de las teorías de la defensa, según la cual la muestra de sangre en la que se halló ADN no era de la víctima, sino de otra persona.

Aun en el evento de que dichas circunstancias fueran anomalías procesales atribuibles a una mala o incompetente gestión defensiva, la Corte las encuentra por completo intrascendentes. La labor de la defensa no fue producto de la pasividad en el ejercicio de sus fines, ni tampoco de la ignorancia, torpeza o falta de pericia en los institutos propios del sistema, en la medida en que, a la postre, pudo sustentar dos explicaciones razonables y contrarias a la de la acusación (una, que Luz Amanda Vargas Lemus fue secuestrada, y la otra, que se ocultaba por voluntad propia) que, en el caso de haber convencido a los jueces, las hubiera llevado a dictar una sentencia absolutoria. Así se refirió y descartó el a quo esas dos propuestas:

“[...] tenemos que partir de los hechos demostrados dentro del proceso penal, como es la real y probada desaparición de en las horas de la mañana del 8 de agosto de 2007 de Luz Amanda Vargas Lemus, quien, junto con su hija e hijo, residía en la casa de su compañero permanente Jesús Guillermo Burgos Bacca, menores de edad que en ese momento se encontraban cumpliendo sus respectivas jornadas escolares, pues desde esa data no se ha vuelto a tener noticia alguna de su paradero, por parte ni de las autoridades ni de las autoridades.

“Es así como de una vez se descarta que haya sido secuestrada o que la víctima por voluntad propia se oculte, como intenta argumentar en su teoría del caso la defensa, puesto que en la primera situación aludida, la prueba demostrativa del presunto secuestro radica en que el nombre de Luz Amanda Vargas Lemus brote dentro de una lista virtual de una emisora de radio, que es de acceso público a través de internet, y allí puede salir cualquier nombre sin ningún tipo de verificación por parte de autoridad alguna. Por tanto, el nombre de la víctima pudo ingresarlo cualquier persona y esto no simboliza que la misma en realidad esté secuestrada. Además, como lo manifestó el representante del Ministerio Público, no tiene asidero que secuestren a una persona para no hacer ningún tipo de solicitud.

“Respecto de la segunda hipótesis de la defensa, consistente en el ocultamiento voluntario de Luz Amanda Vargas Lemus, las pruebas que allegó para sustentarla fueron los testimonios de dos hermanas que la conocían —Alejandra Serrano Avendaño y Zulma Lised Serrano Avendaño— y una persona más que no la conocía, ni la había visto personalmente, pero que fue capaz de identificarla por la espalda —Jairo Antonio Benítez Prieto—, testimonios que deben ser descartados siquiera como fuente de duda, ya que en virtud del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal los mencionados no brindaron a este juez ni la credibilidad ni la fortaleza para desvirtuar hechos como (i) la excesiva búsqueda que aún adelanta la familia de la desparecida, pues no tendrían motivo alguno para generar ese desasosiego en la sociedad si conocieran del estado y domicilio de la víctima, (ii) la continuación en la búsqueda por parte de la Fiscalía, quienes aseguran que ninguna persona, salvo los anteriores testigos, han informado haberla visto o conocer su paradero y (iii) a través de varios testimonios de los familiares se identificó a la desaparecida como una madre dedicada a sus hijos, que los llamaba constantemente y no los abandonaría; es más, eran tan importantes para ella que los llevó a vivir junto a su nueva pareja”(6).

Que esas teorías hayan fracasado (esto es, que no sobrevivieran a la crítica de la contraparte ni de las instancias) o que el demandante, o cualquier otra persona, pensasen que la mejor estrategia defensiva era la de rebatir la prueba científica de la Fiscalía (es decir, la única que el abogado, por una u otra razón, no pudo o quiso acreditar) de ninguna manera comporta la transgresión del derecho de asistencia letrada, máxime cuando, en este caso, es posible predicar una actividad positiva proclive a proteger al interesado que, en principio, no se vislumbraba absurda o fruto de la ineptitud profesional.

Nótese que el actual apoderado no efectuó mención o crítica alguna relativa al planteamiento, sustentación, desarrollo y argumentación de las restantes hipótesis usadas por la defensa, de lo cual se colige la ausencia de cualquier reproche en tal sentido. La valoración de la actividad defensiva debe realizarse sobre la base de la labor global desempeñada, así como de las estrategias asumidas, y no de uno o más sucesos individuales en los cuales haya podido denotarse una equivocación o mal manejo del defensor.

Sería un absurdo solicitar la nulidad por falta de defensa técnica cada vez que un profesional del derecho, como ser humano que es, incurre en determinada falta o yerro en el ejercicio de su asistencia letrada (por ejemplo, al formular de manera incorrecta una pregunta al testigo). Errar es frecuente y, por consiguiente, solo suscitan la invalidez de lo actuado los errores trascendentes, como aquellos que no permitan concretar ninguna estrategia de defensa razonable.

(iv) Finalmente, el hecho de presentar de manera extemporánea un escrito de adición a la sustentación del recurso de alzada tampoco es un dato objetivo que represente pasividad o impericia de la defensa. Como el mismo tribunal lo calificó, se trata de un acto de deslealtad profesional que devino en una orden de remisión de copias a las autoridades disciplinarias. Y esta circunstancia, añade la Corte, no genera nulidad. En palabras del ad quem:

“[...] frente a los escritos presentados con posterioridad al término legal previsto en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, ha de expresar la Sala que resulta comprensible que una persona no versada en el derecho los presente, al no tener los conocimientos jurídicos idóneos sobre la materia, pero que sea un profesional en leyes el que los adose, vislumbra cierto grado de deslealtad, bien con su defendido, cuanto más con la administración de justicia, bajo la supuesta justificación de ‘adicionar el recurso de apelación’, pretensión esta inexistente y antijurídica, no contemplada en el aludido estatuto, de suerte que atender semejante exigencia conllevaría la inobservancia de las normas propias del proceso y dentro de ellas las que contemplan los términos judiciales para las intervenciones oportunas de los sujetos procesales, postulados de obligatorio acatamiento que garantizan el debido proceso y el devenir de un orden jurídico justo, conducta esta que tendrá que ser ponderada por la autoridad disciplinaria competente a efectos de determinar si con ocasión de la misma se incurrió en una falta de tal estirpe por parte del mandatario judicial del proceso”(7).

Situación similar sucede con otras circunstancias que a lo largo de su escrito se refirió el recurrente y con las cuales sugirió ignorancia en el manejo del sistema, como solicitar ‘la exclusión’ de las audiencias preliminares o no pedir la práctica de un testimonio porque ya lo había solicitado la Fiscalía. Un acto de impericia o torpeza en particular no demuestra la mala labor defensiva, porque esta debe ser valorada globalmente, en función de la racionalidad de la teoría o estrategia en últimas utilizada (no de la anunciada en la presentación del caso), así como de la posibilidad de materializarla en el desarrollo del juicio, sin que para ello sea relevante el resultado final del proceso o la decisión adoptada por las instancias.

El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso.

2.2. Segundo y tercer cargo.

2.2.1. La Corte Constitucional, en la sentencia que declaró inexequible la expresión “perteneciente a un grupo armado al margen de la ley” prevista en el artículo 165 del Código Penal, y que a la vez declaró ajustadas al orden jurídico los demás enunciados contemplados en dicho tipo penal, dejó en claro que el delito de desaparición forzada abarca circunstancias que desbordan el concepto clásico que de este comportamiento ha desarrollado la jurisprudencia internacional de los derechos humanos.

En efecto, en el fallo C-317 de 2002, el máximo tribunal en materia de control constitucional señaló que la idea tradicional de la desaparición forzada como delito de Estado de lesa humanidad constituye, en el orden interno, tan solo mínimo conceptual con el que el legislador, en ejercicio de su reserva legal, puede construir, como en efecto lo hizo, un tipo más amplio en materia de protección de derechos humanos. En palabras de la Corte Constitucional:

“[...] el tratamiento que se le ha dado en materia internacional a la desaparición forzada es el de un delito de Estado que acarrea su responsabilidad cuando quiera que dicho comportamiento ha tenido lugar con el apoyo o tolerancia del poder público o cuando aquel ha actuado impunemente o sin tomar las previsiones para evitar su consumación.

“También puede concluirse de lo visto y analizado que el conjunto de determinaciones que se han adoptado en el ámbito internacional en relación con los derechos humanos, y particularmente en lo que corresponde a la desaparición forzada, constituyen el parámetro mínimo de protección a partir del cual los Estados deben orientar su legislación a fin de prevenir razonablemente e investigar las violaciones a los derechos humanos, identificando a los responsables e imponiéndoles las sanciones pertinentes, asegurando a la víctima la adecuada reparación”(8).

De esta manera, el tipo objetivo consagrado en Colombia cuenta con los siguientes elementos:

(i) Un sujeto activo indeterminado (“[e]l particular”, “el servidor público” o “el particular que actúe bajo la determinación a aquiescencia de aquel”).

(ii) Un sujeto pasivo también indeterminado (“otra persona”).

Y (iii) una conducta compleja, consistente en, primero, someter “a otra persona a privación de su libertad, cualquiera que sea su forma”, y segundo, ocultarla o negar la privación o no dar información de su paradero, pero en todo caso “sustrayéndola del amparo de la ley”.

Así los explicó la Corte Constitucional en el fallo en comento:

“[...] la descripción de la conducta exige que se someta a una persona a privación de su libertad, bien sea en forma legal o ilegal; que luego la víctima sea ocultada y sus familiares no puedan conocer su paradero; y que ocultada la víctima, el sujeto agente se abstenga de brindar información sobre su paradero sustrayéndola del amparo de la ley, imposibilitándola de esta manera para ejercer cualquiera de los recursos legales establecidos para su protección. Es decir, que no es necesario requerimiento alguno pues basta la falta de información”(9).

Para su realización, el tipo penal no requiere de más elementos, ya sean descriptivos, normativos o relacionados con las calidades del sujeto agente. Lo anterior, por cuanto el artículo 12 de la Constitución Política prohíbe de manera específica dicho comportamiento (“[n]adie será sometido a desaparición forzada”) sin haber calificado el sujeto activo:

“[...] al no haber cualificado el sujeto activo que comete la desaparición el constituyente estableció una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten, sea agente público o particular, que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales”(10).

Incluso en la referida providencia se especificó que el delito de desaparición forzada, entre otras situaciones, puede ser la obra de un plan de autor individual. Ello lo señaló cuando retiró del ordenamiento la expresión “[particular] que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley”:

“En efecto, el sujeto activo allí determinado excluye a otros que potencialmente también pueden realizar el supuesto fáctico penalizado en la norma, a saber:

“a. El particular que no pertenezca a ningún grupo. Es decir, quien realiza el hecho punible individualmente o a motu proprio”(11).

En este orden de ideas, en nuestro país cualquier individuo puede incurrir en la conducta punible de desaparición forzada, en la medida en que su comportamiento se ajuste a los parámetros legales, en los cuales no se distingue ni tampoco se exige que la acción haya sido de de un servidor público, o contado con el beneplácito de él, o constituya un aporte funcional o la contribución mediata como miembro de una maquinaria, ni que sea producto de una política de Estado o de actos generalizados contra la población, proveniente de grupos estatales o privados que cuenten con el consentimiento o amparo de las autoridades.

La Sala no discute que el delito de desaparición forzada, en materia internacional, es un crimen de lesa humanidad, aspecto enfatizado por la jurisprudencia de ambas Cortes(12). No obstante, advierte que, como quedó configurado en nuestra legislación un tipo con mayor amplitud de protección en materia de derechos de derechos humanos, la realización típica de esta conducta punible se agota, simplemente, con la verificación de los elementos descriptivos y normativos previstos por el legislador y no por los de los instrumentos internacionales. Que dentro de ese ámbito la desaparición solo pueda ser cometida por un agente estatal, una organización política, o un particular con la venia de estos, no impide, en razón del principio de legalidad, que el Código Penal abarque supuestos fácticos y jurídicos menos restrictivos.

2.2.2. En el presente caso, y por lo ya anotado, los dos cargos subsidiarios de violación directa de la ley sustancial están llamados al fracaso. El demandante partió de la noción internacional del delito de desaparición forzada como crimen de lesa humanidad, sin tener en cuenta que la norma superior que era relevante para la interpretación del tipo no era la que contempla el bloque de constitucionalidad, sino la estipulada en el artículo 12 de la Carta Política, que prohíbe, sin mayores condiciones, comportamientos que menoscaban la dignidad del ser humano como la tortura, los tratos crueles y la acción actualmente tipificada en el artículo 165 del Código Penal.

Con la lógica del recurrente, se llegarían a consecuencias absurdas, como concluir que en Colombia el delito de tortura (que en materia internacional también ha sido declarado de lesa humanidad) solo podría perpetrarse en el contexto de acciones sistemáticas efectuadas por organizaciones estatales o toleradas por las autoridades, cuando de la simple lectura del tipo no se advierten tales requisitos.

Los cargos, por consiguiente, carecen de vocación de éxito.

2.3. Último cargo.

2.3.1. Cuando en sede de casación se formula la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la valoración de la prueba (como lo hizo el recurrente al plantear en un mismo cargo dos falsos juicios de identidad), es carga procesal de quien lo propone demostrar que su configuración obedeció por lo menos a una de las siguientes tres modalidades:

La primera, al falso juicio de existencia, que se presenta cuando al proferir la sentencia objeto del extraordinario recurso el juez o cuerpo colegiado omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado a la actuación, o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, debido a ello, supone su existencia.

La segunda, al falso juicio de identidad, que ocurre cuando en el fallo impugnado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o le agrega circunstancias que no contiene, u omite considerar aspectos relevantes del mismo.

Y el tercero, al falso raciocinio, que se constituye cuando el tribunal valora la prueba en su integridad, pero se aleja en la motivación del fallo de los postulados de la sana crítica, es decir, de una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia.

Cualquiera de estos yerros debe ser trascendente desde un punto de vista jurídico, lo que significa que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el tribunal o las instancias (según sea el caso), su exclusión debería conducir a adoptar una decisión distinta a la recurrida.

2.3.2. En este asunto, ninguno de los errores fácticos propuestos por el apoderado de Jesús Guillermo Burgos Bacca tiene la calidad de tal o tiene la relevancia suficiente para derrumbar el fallo de condena. Veamos:

(i) Sacar justo antes de la desaparición de Luz Amanda Vargas Lemus la suma de $ 30’000.0000. El tribunal no distorsionó la prueba, pues tuvo en cuenta la capacidad económica que reclamaba apreciar el demandante. Simplemente, sopesó el hecho derivado del medio de convicción de manera conjunta para concluir que hizo parte de una serie de datos objetivos que devinieron en la demostración de un plan criminal por parte del acusado. En palabras del ad quem:

“[...] el hecho de sacar sumas de dinero en cantidades excesivas no significa que se esté preparando una idea criminal o que la misma sea una actividad ilegal, pues nadie puede negar que el procesado era una persona pudiente y acomodada, lo que sucede es que este acto se entrelaza objetiva y razonablemente con otros actos que derivaron en el desaparecimiento de la señora Luz Amanda Vargas Lemus y posterior huida del procesado”(13).

(ii) Parquear uno de sus vehículos la noche anterior a los hechos y descomponer la chapa del cuarto. No hubo falso juicio de existencia por suposición. Tales circunstancias las extrajeron las instancias de la declaración de una de las hijas de la víctima. Así lo reseñó el a quo:

“Igualmente, refirió la hija de Luz Amanda que la noche anterior al desaparecimiento de su madre, cuando Jesús Guillermo Burgos Bacca estaba en el Hospital Regional de Duitama, fue hasta la casa exclusivamente a parquear uno de los vehículos dentro del garaje sin saludar ni entrar, como acto inusual, puesto que normalmente dejaba los vehículos afuera o en el hospital mencionado, el cual está a poca distancia.

“También mencionó la hija en el juicio oral que días antes la chapa de su cuarto había sido dañada por el acusado, por cuanto allí solía refugiarse y dormir su mamá cuando peleaba con Jesús Guillermo Burgos Bacca, lo que hizo que Luz Amanda Vargas Lemus tuviese que dormir junto con un martillo para presuntamente protegerse. Al igual que la noche del 7 de agosto de 2007, pernoctó al lado de su hija.

“Todos los anteriores hechos no simbolizarían nada en conjunto si no fueran mirados en conjunto y no se tuviera conciencia de la identificación del plan de autor, puesto que se estima que algo estaba preparando, algo que coincide con la desaparición de Luz Amanda Vargas Lemus”(14).

Nótese que las instancias no declararon demostrado que el día de la desaparición el vehículo permaneció parqueado. Por su parte, si la circunstancia relativa a la puerta en realidad no fue mencionada por la testigo, era carga del demandante haberlo planteado. Pero si lo que quería decir el censor era que no había elemento probatorio más allá del testimonio para demostrar el daño, se trataría de una postura que riñe con el principio de libertad de medios de prueba.

Adicionalmente, también sería una especie de tarifa probatoria condicionar el llamado indicio de manifestaciones anteriores al delito a las amenazas que el supuesto agresor le hace al sujeto pasivo. Un indicio, sin importar el nombre, puede construirse con base en cualquier circunstancia que, razonablemente, lleve a demostrar otro enunciado fáctico que de manera directa o indirecta sea relevante para la verdad o falsedad de los hechos materia de imputación.

(iii) Manchas de sangre encontradas en la casa del acusado e identificación de una de las muestras con el ADN de la víctima y limpieza del carro parqueado en otra ciudad. Que solo una de las manchas correspondiese a la sangre de Luz Amanda Vargas Lemus, o que el carro parqueado en otra ciudad carecía de evidencias de comportamientos violentos, son circunstancias que no afectan la veracidad de la teoría del caso de la Fiscalía, pues esta suponía la realización de la intención típica del autor que implicaba borrar todo vestigio de lo que sucedió el día en que desapareció Luz Amanda Vargas Lemus y comenzó a ocultar su paradero.

(iv) Cambio de turno del procesado con el doctor Rodrigo Encízar Moreno Bejarano el 9 de agosto de 2007, así como la adopción de varias identidades, manifestar la intención de salir del país y no evidenciar el propósito de buscar a la víctima. No explicó el recurrente cuál sería la trascendencia de no mencionar explícitamente la máxima científica, lógica o empírica usada para las inferencias, sobre todo cuando las instancias insistieron en destacar esas y otras circunstancias que rodearon la comisión de un acto violento como comportamientos anormales que apuntaban a la realidad histórica de una acción, atribuible al acusado, consistente en desaparecer y ocultar a Luz Amanda Vargas Lemus.

(iv) Traslado de Jesús Guillermo Burgos Bacca a Girardot o Flandes. No hubo falso juicio de identidad ni cualquier otro error de hecho. De acuerdo con el funcionario de primera instancia(15), el procesado le aseguró a uno de los investigadores que testificó durante el juicio oral haberse desplazado a la ciudad de Tunja. Las llamadas de su abonado telefónico, sin embargo, señalaban como ubicación del móvil a Girardot, por la vía a Flandes. Es una inferencia razonable, sin que para justificarla sea necesario acudir a explicaciones más profundas o explícitas, concluir que el acusado mintió cuando dijo hallarse en Tunja, a menos que la defensa hubiese demostrado que ese día el teléfono objeto de la prueba no estaba en su poder.

Por último, es de advertir que el demandante, además de las que él mismo reconoció como incontrovertibles, no cuestionó otras aserciones fácticas derivadas de la práctica e impugnación de los medios de prueba adelantados en el juicio oral que las instancias utilizaron para desvirtuar la presunción de inocencia, como “darle la ropa de Luz Amanda Vargas Lemus a María del Carmen Marulanda Jaramillo para que la regalara”(16), o la afirmación del acusado a los parientes de la víctima de que “Luz Amanda Vargas Lemus se había ido y llevado el dinero del empeño, pero que él se los iba a devolver”(17), o el haberles mostrado “que no había ropa de ella, pues según él la misma se la había llevado”(18), o el “abandono de casa, trabajo, ciudad, negocios, bienes y hasta amigos”(19), o el “constante miedo [que sentía la víctima] a los actos que pudiera ejecutar Jesús Guillermo Burgos Bacca”(20). Todo esto deja no solo en claro la falta de contundencia y relevancia del escrito del demandante, sino además la imposibilidad de desvirtuar la presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad del fallo objeto del extraordinario recurso.

El reproche, por lo tanto, tampoco está llamado a prosperar.

3. Teniendo en cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera(21):

3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que solo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación.

3.2. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus delegados para la casación penal, o ante uno de los magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto.

3.3. Es facultativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días.

3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de Jesús Guillermo Burgos Bacca en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(2) Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827.

(3) Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283.

(4) Auto de 28 de septiembre de 2006, radicación 25247.

(5) Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357.

(6) Folios 125 de la carpeta principal.

(7) Folio 342 ibídem.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-317 de 2002.

(9) Ibídem.

(10) Ibídem.

(11) Ibídem.

(12) Véase, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencia C-317 de 2002: “Como queda visto, la comunidad internacional ha reconocido que la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad, pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte, situación que acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas y de política para prevenir y erradicar este crimen de lesa humanidad”.

(13) Folios 324-325 de la carpeta principal.

(14) Folio 123 ibídem.

(15) Folio 120 ibídem.

(16) Folio 119 ibídem.

(17) Folio 322 ibídem.

(18) Ibídem.

(19) Folio 118 ibídem.

(20) Ibídem.

(21) Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.