Auto 37787 de febrero 15 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 40

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Se considera:

1. No se requiere de mayor esfuerzo para advertir que el libelo sustentatorio de la impugnación instaurada a nombre del procesado Carlos Alberto Barreto Guzmán presenta ostensibles desaciertos de orden técnico y de fundamentación, que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia.

2. Repetidamente la Corte ha señalado(12) que la casación no es una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Insistentemente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad formal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial).

Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomar en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.

3. En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa de la ley por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, solo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

3.1. A este respecto resulta pertinente precisar, además, que la violación directa de la ley sustancial, puede llegar a presentarse por: (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida o, (iii) interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, se tiene entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando, habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, solo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es solo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, solo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada(13).

3.2. Y si lo que se denuncia es la violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el libelista debe precisar si estos son de hecho o de derecho.

3.2.1. Al efecto debe connotarse que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica esta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

3.2.2. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.

4. De este modo surge evidente que cada una de estas especies de error obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de este en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.

Dicha actividad no debe ser realizada de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación(14).

5. En relación con la causal tercera o de nulidad, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Y si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues solo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

5.1. En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de este, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.

Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala(15), el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena —salvo que se trate de casos de única instancia—, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación —a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional—, y otro de juzgamiento —por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia—. Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia.

5.2. Pero también la jurisprudencia(16) ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia.

La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas(17).

De no cumplirse esta carga por el impugnante, la sentencia se mantiene inconmovible toda vez que en tales condiciones no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende derruir.

“Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.

Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación”(18).

6. En relación con el primer cargo, en el cual se sostiene por el demandante que la sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, al haberse vinculado irregularmente a su representado al proceso, pues se le declaró persona ausente sin haber agotado las gestiones necesarias para su localización a fin de que pudiera comparecer personalmente al proceso y ejercer su defensa material, debe decirse que si bien el censor acierta en patentizar la configuración del yerro, no logra lo mismo en lo concerniente al deber de acreditar la incidencia negativa que un tal desacierto pudo haber tenido para afectar el derecho de defensa u otra garantía fundamental del procesado.

6.1. Cierto es, como se alude en la demanda, que la Corte ha sido reiterativa(19) en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en los artículos 332 y 344 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria(20).

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) declaratoria de persona ausente, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del lugar de residencia del implicado (artículos 336 y 344 del Código de Procedimiento Penal de 2000).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado hasta llegar a agotar las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura. De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda(21).

6.2. En este sentido, cabe señalar que dichos derroteros fijados por la jurisprudencia, han sido reiterados por la Sala, en pronunciamiento que, por su pertinencia al caso, a continuación se evoca(22):

“1. Del artículo 29 de la Constitución Política deriva que las formas propias de un proceso como es debido, deben ser de observación plena durante todas las fases que conforman la investigación penal, esto es, la indagación previa, la investigación y el juzgamiento.

2. De los artículos 332 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, inherentes a las formalidades propias de cada juicio, esto es, al debido proceso, surge como un deber del funcionario judicial, y como un derecho del sujeto pasivo de la acción penal, agotar todos los mecanismos a su alcance para lograr escucharlo en indagatoria, pues solamente en el supuesto de que la debida diligencia torne imposible ese mecanismo principal de vinculación, puede acudirse al supletorio de la declaratoria de persona ausente.

El proceso penal es dialéctico por excelencia, lo que significa que se construye a partir de posturas opuestas de probar y contraprobar, argumentar y contra-argumentar, actuaciones que, por lo general, vienen dadas por dos partes: la persona señalada de cometer la conducta punible y el afectado con el mismo.

Si ello es así, la exigencia de agotar todas las posibilidades para escuchar los descargos del imputado deriva apenas elemental, en tanto con este acto se traba en forma debida la relación jurídico-procesal, pues frente a la versión del perjudicado con el delito, con la que normalmente se inicia la intervención del aparato judicial del Estado, como que hace las veces de noticia criminal, debe contarse, desde las etapas lo más cercanas posibles a la comisión del hecho con la del señalado perpetrador de la ley penal, para que desde esas versiones por lo general opuestas y con las pruebas aportadas por cada una de ellas, el juez pueda dilucidar lo realmente acaecido y proceda a administrar, a impartir justicia.

Nótese cómo los mandatos del legislador son imperativos, en cuanto no facultan para recibir la indagatoria, sino que ordenan que ello se haga obligatoriamente. Así, el imputado “quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente” (L. 600/2000, art. 332); “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal” (333); el sindicado “tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria” (334) y el fiscal la carga de escucharlo, al punto que la negativa es pasible de recursos (335).

El artículo 335 establece que todo imputado “será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias”. Resáltese que la norma impone este deber cuando de escuchar los descargos se trata, en tanto que a renglón seguido deja como discrecional, como facultativo del funcionario expedir orden de captura para lograr el mismo cometido cuando se proceda por aquellos delitos en donde resulta obligatorio resolver situación jurídica.

Pero la inteligencia integral de las disposiciones apunta al deber ineludible de agotar todas diligencias al alcance del funcionario para lograr la vinculación principal, esto es, la indagatoria, pues debe hacer lo necesario para ello, esto es, lo forzoso, lo inevitable, obligatorio e indispensable, lo opuesto a espontáneo y voluntario.

Con el mismo alcance, el artículo 344 dispone que el trámite para la vinculación en contumacia se habilita si luego de ordenada la captura “no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria”. El carácter accesorio de esta forma de vinculación surge evidente, en tanto la supedita a la imposibilidad de lograr la presencia física del sindicado a rendir explicaciones.

Si lo posible es lo que puede ser o suceder, que se puede ejecutar, se tiene que lo “no posible”, lo “imposible”, es aquello que no puede ser o suceder, lo que no se puede ejecutar, de donde deriva que solamente hay lugar a acudir a la declaratoria de persona ausente en tanto se hubiesen agotado todos los mecanismos al alcance de la justicia para lograr esa presencia personal, física, y esta no haya sido viable”.

6.3. No obstante, el censor pierde de vista que en esta materia también opera el principio de trascendencia, parejo al de instrumentalidad de las formas, toda vez que si a pesar de la existencia de la irritualidad, el acto tildado irregular cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, y en la realidad no se presentó ningún menoscabo al debido proceso o el derecho defensa, la invocación de la nulidad cae en el vacío.

A este respecto no puede dejarse de considerar que la finalidad del acto de comunicación sobre la existencia de una investigación penal, es darle a conocer al procesado que en su contra cursa una actuación penal a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa material y técnica, pudiendo tener la posibilidad de comparecer al proceso a brindar las explicaciones que considere pertinentes, allegar pruebas en su favor o controvertir las que se aduzcan en su contra, y, de ser el caso ejercer los derechos de controversia a las decisiones que le resulten adversas.

Si bien debe reconocerse que la vinculación del procesado mediante declaratoria de persona ausente, merma sus posibilidades defensivas, en cuanto no solo le impide al órgano jurisdicente conocer las explicaciones que pueda brindar acerca de la conducta cuya realización se le imputa, sino que dificulta la labor defensiva que a su favor pudieran ejercer sus representantes judiciales, es lo cierto que dicha posibilidad ha sido prevista en la legislación colombiana, incluso se la ha declarado conforme a los mandatos superiores establecidos en la Carta Política cuando es el procesado quien ha sido renuente a comparecer al proceso y es él quien determina que el trámite se adelante en su ausencia.

En este caso, aparece nítido que el procesado Carlos Alberto Barreto Guzmán, pese a residir en el exterior, sabía de la existencia en Colombia de un asunto criminal en su contra, pues estando la actuación aún en la fase de instrucción, confirió poder a un profesional del derecho para que asumiera su defensa(23), lo que denota que a pesar de conocer que era requerido por la justicia de su país, se abstuvo voluntariamente de comparecer y prefirió permanecer al margen del proceso.

Así las cosas, si bien las comunicaciones enviadas por la fiscalía al procesado informándole sobre la existencia de un proceso en su contra y requiriéndolo para que compareciera a rendir diligencia de indagatoria, formalmente no fueron recibidas por este, ello no significa que materialmente el proceso se hubiere adelantado a sus espaldas o que se le hubieran coartado sus posibilidades defensivas, pues el derecho de defensa en todo momento le fue garantizado a tal punto que estuvo representado judicialmente por un abogado de su confianza, quien en el curso de la actuación tuvo acceso a las copias del expediente que le fueron expedidas(24), solicitó la práctica de pruebas(25), las que le fueron decretadas(26) y practicadas(27), solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento(28) e interpuso recursos que consideró pertinentes(29).

El libelista se limita a sostener que si a su representado se le hubiera permitido rendir su versión de los hechos “muy seguramente la decisión del ad quem hubiera coincidido con la del ad quo” (sic), pero sin referir para nada cómo, habiendo tenido conocimiento de la existencia del proceso que cursaba en su contra, ni él ni su defensor de confianza solicitaron se le escuchara en diligencia de indagatoria o incluso en la audiencia pública, pese a haber tenido la posibilidad de hacerlo, demostrando con ello que de manera deliberada decidió no comparecer al proceso, en actitud de suyo legítima, pero que del mismo modo supone tener que asumir las consecuencias que se deriven de un tal proceder.

Lo expuesto permite concluir que los argumentos con los cuales el casacionista pretende demostrar el primer cargo contenido en la demanda, resultan inidóneos para acreditar la trascendencia negativa del vicio denunciado, pues la realidad que la actuación ofrece, evidencia que se trata de una irritualidad que carece de entidad para invalidar la actuación, lo que obliga a tener que inadmitir la censura por evidente falta de vocación de prosperidad.

7. Con respecto al segundo cargo, el censor sostiene que en el curso del juzgamiento se dejaron de practicar algunos medios de convicción, pese a haber sido ordenados por el juez de conocimiento en la audiencia pública, con cuyo recaudo, según sostiene el libelista, se hubiese podido demostrar “si hubo o no un interés indebido por parte de mi defendido al suscribir el contrato que nos ocupa”.

Advierte la Corte, no obstante, que una tal consideración del casacionista resulta incapaz de conmover las declaraciones fácticas del fallo, menos frente a la realidad que el proceso ofrece, pues es lo cierto que si bien dichos medios fueron decretados en la audiencia preparatoria a iniciativa de la fiscalía(30), no puede dejarse de considerar que, al contrario de lo afirmado en la demanda, en la audiencia pública se recibieron los testimonios de Francisco José Bonilla Marín y Fernando Cardozo Rodríguez(31), así como la respuesta proveniente de Corolima, en donde informa que revisados “los archivos de la corporación, no se encontró solicitud de licencia ambiental, para implementar la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales en el año 1998”(32), con lo cual el reparo formulado en torno a dichos medios de convicción, carece de todo fundamento.

Esto, que de suyo le resta todo viso de seriedad a la propuesta impugnatoria, no es el único defecto que la misma ostenta, toda vez ninguna alusión se hace al hecho consistente en que, sin intentar siquiera insistir en el recaudo de los demás medios de convicción, como era su derecho, ni la fiscalía ni la defensa formularon reparo alguno a la decisión de la funcionaria de conocimiento de seguir adelante con el desarrollo de la vista pública.

Esto indica que la parte interesada en la práctica de las pruebas declinó persistir en su recaudo, pues en caso contrario, si era de su interés que fueran practicadas, indudablemente habría insistido en ellas antes de finalizar el período probatorio del juicio, o de ser el caso, hecho uso de los recursos contra las decisiones judiciales que dispusieran lo contrario, establecidos por el ordenamiento procesal. Surge entonces que la nulidad resulta improcedente, pues ningún sentido tendría retrotraer lo actuado para disponer el recaudo de unas probanzas sobre las que tanto la fiscalía como el defensor en su momento evidenciaron falta de interés, o para revivir una oportunidad de controversia que ya tuvieron.

Sucede además, que el censor nada dice en relación con las consideraciones en que el tribunal edificó la decisión de condena, ni cómo estas habrían resultado demeritadas si se hubieran recaudado las pruebas que extraña, lo que denota la insubstancialidad de su reparo, pues en tales condiciones ayuno queda el deber de acreditar la favorable trascendencia que tendría el recaudo de los medios que echa de menos para los intereses que representa.

Asunto sustancialmente diverso es que el recurrente no comparta las conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador, pero esto dista en grado sumo de la pregonada violación del debido proceso por trasgresión al principio de investigación integral, lo que denota la manifiesta inocuidad del reparo para conmover el sustento fáctico o jurídico del fallo de segunda instancia, siendo ello suficiente para que el cargo no pueda ser admitido por la Corte al trámite casacional.

8. Frente al tercer cargo, advierte la Corte que los desaciertos en su formulación y desarrollo no son menos manifiestos.

Si bien el demandante acude a la causal primera para sostener que en el fallo se incurrió en violación directa de la ley sustancial, es lo cierto que no se aviene a los lineamientos normativa y jurisprudencialmente establecidos para su denuncia, desarrollo y demostración.

De una parte, no acoge los hechos y las pruebas, tal como fueron declarados los unos y ponderadas las otras en el fallo, pues por parte alguna el juzgador de segunda instancia declaró la presencia de dudas insalvables en torno a la realización de la conducta o la responsabilidad del procesado, como para que procediera denunciar que se incurrió en violación directa por falta de aplicación de la norma de índole sustancial que establece el principio in dubio pro reo.

Antes por el contrario, el tribunal fue expreso en sostener totalmente lo contrario, como así se establece del siguiente aparte de la decisión de segundo grado:

“Bajo esas apreciaciones, debe señalarse que además de ser típica la conducta, el actuar del procesado lesionó formal y materialmente el bien jurídico de la administración pública, pues, quedó demostrado que vulneró el interés público y general, evidenciando un incumplimiento de sus deberes de rectitud e imparcialidad, así como de una planeación acorde con la situación, y con ello, defraudando el correcto ejercicio de la función pública. De ahí que, al no existir duda respecto a la materialidad del delito y el compromiso del acusado, sea necesario revocar el fallo de primer grado, el que valga anotar, desconoce la realidad procesal y muestra una deficiente argumentación. En su lugar, se proferirá condena en contra de Carlos Alberto Barreto Guzmán, tras ser hallado penalmente responsable a título de autor acorde con el pliego de cargo elevado por la fiscalía en su contra”(33) (se resalta).

De esta suerte, si la pretensión del demandante era cuestionar una declaración de este talante, no tenía más alternativa que acudir a la vía indirecta de violación a la ley, y demostrar al tiempo que el sentenciador incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, nada de lo cual siquiera ensaya, y al no hacerlo deja incólume la declaración de justicia contenida en el fallo que sin ninguna sindéresis pretende cuestionar.

Por el contrario, el demandante hace depender la demostración de la censura en sostener tan solo que la prueba recaudada carece de entidad suficiente para proferir sentencia de condena, pero no explica de qué manera resultan demeritadas las consideraciones que sustentan la declaración de condena por parte del tribunal, ni ofrece un cuestionamiento serio a la totalidad de las pruebas que dicen de la responsabilidad penal del procesado en los hechos por los cuales fue llamado a responder en juicio; mucho menos presenta un panorama fáctico diverso que permitiera sustentar su pretensión, todo lo cual denota la precariedad argumentativa de su propuesta.

Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión del tribunal de condenar a su asistido por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, pues no demostró que la sentencia hubiere sido dictada en juicio viciado de nulidad o que el sentenciador dictara el fallo con violación directa o indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia.

Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, con mayor razón si aparece evidente que no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, dejó de acreditar de qué manera se configuraron los yerros y por qué, al haber procedido el tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de su representado.

9. Siendo entonces ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales invocadas, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala.

Cabe señalar, finalmente, que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Alberto Barreto Guzmán por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(12) Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291.

(13) Cfr. cas de mayo 20 de 2003. Rad. 14699.

(14) Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330.

(15) Cfr. auto cas., diciembre 5 de 2002. Rad. 18683.

(16) Cfr. por todas, cas. de 11 de julio de 2007. Rad. 27778.

(17) Cfr. cas. de 27 de febrero de 2001. Rad. 15402.

(18) Cfr. Sentencia de casación, mayo 4 de 2006. Rad. 22328.

(19) Cfr. Sentencia de casación, septiembre 15 de 2010. Rad. 32811.

(20) Cfr. Casación de 18 de diciembre del 200. Rad. 12780 entre otras.

(21) Cfr. Cas. de 6 e junio de 2002. Rad. 14722

(22) Cfr. Cas de 4 de febrero de 2009. Rad. 28807.

(23) Fl. 207, cdno. 1.

(24) Fls. 213, cdno. 1.

(25) Fls. 274 y ss., cdno. 1.

(26) Fls. 280, cdno. 1.

(27) Fls. 298 y ss.

(28) Fls. 8 y ss., cdno. 2.

(29) Ver p. ej. fls. 165 y ss., cdno. 2.

(30) Fl. 190 y ss., cdno. 2.

(31) Fls. 203 -207 y ss., cdno. 2.

(32) Fls. 212, cdno. 2.

(33) Fls. 42, cdno. Trib.