Auto 38063 de septiembre 26 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Segunda Instancia 38063

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta 357

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, toda vez que se trata de un proceso adelantado en primera instancia por un magistrado de control de garantías de justicia y paz del Tribunal Superior de Bogotá.

El objeto de esta decisión consiste en establecer si el recurrente DMG Grupo Holding en Liquidación Judicial actuando como tercero incidental, probó tener mejor derecho económico que el aducido por Miguel Ángel Mejía Múnera sobre el predio denominado El Bihar B.

Con este fin, y atendiendo los varios temas a tratar, la Sala dividió esta providencia en dos partes, una denominada cuestiones previas y la otra, cuestiones de fondo, en la primera se estudiará la facultad de la liquidadora para presentar el incidente, la aplicabilidad de la figura del tercero incidental dentro de los procesos de justicia y paz, y finalmente la potestad de Colbank S.A. para interponer recurso de apelación contra la decisión emitida por el magistrado de control de garantías.

En la segunda parte definirá si de acuerdo con el material probatorio, se radicó en cabeza de Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera algún derecho real de dominio o posesión sobre el inmueble en disputa, pues de no ser ello así, resulta inane cualquier análisis sobre las diferentes transacciones realizadas en torno al predio objeto de la medida.

1. Cuestiones previas.

1.1. De la legitimidad de DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación para presentar este incidente.

El primer aspecto a dilucidar es la postura del magistrado de control de garantías en relación a que “el solicitante no demostró la legitimidad que le permite válidamente formular la solicitud presentada ante este despacho ..”., afirmación contradictoria pues el expediente evidencia que el magistrado anterior, el 12 de agosto de 2010, cursó el incidente reconociendo que con la demanda y las pruebas allegadas se colegía la afectación de derechos económicos, criterio compartido por la Sala, como quiera que DMG en Liquidación Judicial pretende se le reconozca el derecho a la propiedad del terreno en controversia, de modo que hará caso omiso de esa apreciación.

1.2. De la aplicabilidad de la figura del tercero incidental en la Ley 975 de 2005.

La figura del tercero incidental(16), en cuya calidad DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación Judicial pretende actuar dentro de este proceso, está definida en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000 como la persona natural o jurídica que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tiene un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.

Aunque este precepto no está contemplado en la Ley 975 de 2005, es necesaria su aplicación en orden a proteger el derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso de terceros que sin tener la calidad de víctimas, eventualmente tengan comprometidos bienes dentro del proceso, máxime cuando los desmovilizados están facultados para ofrecer bienes que se encuentran a nombre de otras personas.

Por ello, en aras de definir su aplicación es menester recurrir al principio de la complementariedad previsto en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005 que dice: “Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal”.

En similar sentido el artículo 2º del Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la ley anterior, señala: “En lo no previsto de manera específica por la Ley 975 de 2005 se aplicarán las normas de procedimiento penal contenidas en la Ley 906 de 2004, y, en lo compatible con la estructura del proceso regulado por aquella, lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, así como la Ley 793 de 2002 y las normas civiles en lo que corresponda”.

Respecto al alcance de esta norma, la Sala en auto del 26 de octubre de 2007(17) indicó que por regla general se aplicaría la Ley 600 de 2000 para los casos que tuvieron ocurrencia antes del 1º de enero de 2005, y la Ley 906 de 2004, en los acaecidos a partir de esa fecha.

“4. La citada remisión al “Código de Procedimiento Penal” resulta confusa pues para la fecha de expedición de la Ley 975 de 2005(18), en el territorio nacional estaban vigentes dos estatutos procesales diferentes, el más antiguo con tendencia mixta (L. 600/2000) y el más reciente acorde con la sistemática acusatoria (L. 906/2004), situación que impone la tarea de dilucidar cuál de dichos códigos es al que se hace referencia en el artículo citado.

5. Para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000(19), y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad(20), de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 3 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones.

6. Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad(21).

7. En estas condiciones, si se trata de un asunto ocurrido en época anterior al 1º de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria”.

En consecuencia, es aplicable el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, no sólo porque los hechos atribuidos a Mejía Múnera ocurrieron en vigencia de la codificación que la contiene, sino porque la Ley 906 del 2004 no estableció con claridad un procedimiento a través del cual quienes se consideren terceros puedan concurrir a hacer valer sus derechos(22).

1.3. De la legitimidad de Colbank para recurrir.

Según se ha relatado, fue DMG en Liquidación Judicial, a través del representante legal, quien solicitó mediante este incidente se le reconociera como tercero con mejor derecho sobre el predio El Bihar B y se levantara la cautela de suspensión de poder dispositivo que pesa sobre dicho inmueble, y no Colbank S.A., a quien con anterioridad ya se le había decidido uno sobre el mismo aspecto, razón por la cual de manera acertada el magistrado de control de garantías se abstuvo de pronunciarse sobre sus pretensiones, pues “ellas fueron objeto de estudio y contradicción en otro trámite incidental en el cual se le dieron las oportunidades procesales respectivas”.

Pese a lo anterior, Colbank S.A. en calidad de “interesada” impugnó, advirtiendo que si bien en el pasado había presentado incidente en el mismo sentido, el cual le fue negado, ahora le asiste derecho en razón a que hay pruebas nuevas que lo evidencian además del evidente perjuicio que se le está causado a Colbank S.A. al vincularla con los grupos paramilitares.

Sobre el particular, la Sala considera que Colbank S.A. no está facultada para apelar la decisión en comento, por falta de interés jurídico de conformidad con el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, al carecer de legitimación dentro del proceso y legitimidad en la causa como a continuación se vera.

a) La legitimación dentro del proceso hace referencia a la facultad de poder actuar como sujeto procesal según los lineamientos que para tal efecto exige en cada caso la ley procesal penal.

Es así como para tener la calidad de tercero con mejor derecho es necesario presentar un escrito que contenga la pretensión, los hechos en que la funda y las pruebas con las cuales intenta su demostración, como lo prevé el artículo 139 de la Ley 600 de 2000, requisito omitido por Colbank S.A. y que la hace extraña al proceso que se tramita pues no es parte ni cumple los requisitos para ser tenida como tercero.

Además, la ocurrencia de hechos o pruebas nuevas con posterioridad a la decisión de un incidente, no prolongan la facultad del tercero para intervenir en todos los que a futuro llegaren a impetrarse, pues su actuación queda limitada al trámite en que fue estudiada su pretensión.

Si bien es cierto el tribunal erró al permitir la intervención de Colbank S.A. a lo largo del trámite del incidente, al correrle traslado de la petición de DMG Holding en Liquidación Judicial y permitirle presentar solicitudes probatorias y alegaciones, ello en manera alguna le confiere la calidad de tercero por ausencia de la condición de sujeto procesal habilitado para actuar.

b) La legitimación en la causa requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación le hubiese ocasionado un daño.

Toda vez que Colbank solicita se confirme la decisión, es claro que no se le causó perjuicio alguno con ella.

En consecuencia, siendo esta empresa ajena al trámite incidental promovido por DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación y de contera a la segunda instancia que aquí se resuelve en relación con tal decisión, es del caso advertir que las pruebas practicadas a instancia suya no se tendrán en cuenta para decidir y mucho menos para resolver el recurso por ella interpuesto.

2. Cuestiones de fondo.

Es necesario precisar que el presunto derecho de propiedad o posesión sobre el predio El Bihar B que se disputan el postulado y DMG en Liquidación Judicial, proviene por igual de actividades ilícitas, de un lado del narcotráfico y de otro de la captación masiva ilegal de dineros. Por tanto tales títulos son aparentes pues portan un vicio originario no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento, toda vez que el ordenamiento jurídico sólo protege los derechos adquiridos de manera lícita, sin embargo ello no obsta para definir quién de los dos ostenta alguno de carácter real sobre el bien.

2.1. Problema jurídico.

El problema jurídico a definir consiste en establecer si DMG Grupo Holding S.A. en Liquidación Judicial probó ser tercero con mejor derecho económico sobre el predio El Bihar B que el aducido por el postulado, quien lo ofreció para reparar a las víctimas de los grupos armados al margen de la ley.

Con tal propósito es necesario precisar en primer lugar, cuál es el derecho que tiene Mejía Múnera sobre el predio en cuestión, para lo cual la Sala traerá a colación las premisas jurídicas señaladas en la Ley 975 de 2005 acerca de la entrega de bienes por parte de los desmovilizados y los efectos probatorios que de ella se derivan, para luego cotejarlas con los hechos narrados por el postulado y su conclusión, con las normas de carácter civil sobre la materia, para finalmente analizar este resultado frente a los hechos puestos de presente por el incidentante quien alega tener mejor derecho sobre el predio, veamos:

2.2. La diligencia de versión libre tendrá efectos de mera prueba sumaria cuando aparezcan terceros que aleguen el menoscabo de sus derechos.

Es claro que para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005 y cumplir con la exigencia de reparación a las victimas prevista en los artículos 19 y 11 ibídem, los postulados deben entregar los bienes producto de la actividad ilegal, los cuales podrá relacionar antes o durante la diligencia de versión libre, en donde hará una confesión completa y veraz no solo de los hechos delictivos en que participó o de los que tiene conocimiento, sino de la totalidad de bienes de su propiedad tanto de origen ilícito como lícito, los primeros serán entregados para reparar a las víctimas, los segundos también se afectarán a ese fin cuando sea declarada judicialmente su responsabilidad y no sean suficientes los primeros.

Es la Fiscalía General de la Nación la encargada de certificar la información vertida por el postulado en la versión a fin de determinar la existencia, ubicación y estado de los bienes relacionados por el postulado y solicitar al magistrado de control de garantías las medidas cautelares sobre los mismos, quien tendrá en cuenta que según el inciso 6º del artículo 5º del Decreto 4760 de 2005, la información recaudada en la diligencia de versión libre tendrá plenos efectos probatorios y podrá aportarse en la etapa de juzgamiento siempre que con ello no se menoscaben las garantías consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política.

Sobre tal presupuesto se tiene que el dicho del versionado ya sea confesando conductas punibles u ofreciendo bienes tiene plenos efectos probatorios, siempre y cuando no menoscabe las garantías constitucionales del artículo 29 de la Carta, como el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción etc., predicables también del ofendido y la sociedad; por tanto, en caso contrario, es decir, cuando de lo expresado en la versión del postulado aparezcan terceros que consideren afectados sus derechos, será tenida como prueba sumaria(23) y por ende sometida a contradicción, conocimiento y confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer.

Sobre el ofrecimiento de bienes como prueba sumaria, la Sala Penal de la Corte ha expresado:

“Así mismo, en tanto el ofrecimiento de bienes expresado por el postulado debe ser entendido como una extensión de la diligencia de versión libre, ella resulta creíble y constituye prueba sumaria de los actos de dominio y posesión que ejerce sobre los inmuebles relacionados en el presente asunto, sin que resulte relevante que los inmuebles aparezcan documentalmente como de propiedad de otras personas”(24).

Entonces, entendiéndose la versión de Mejía Múnera como prueba sumaria de los actos de dominio y posesión que ejerce sobre el inmueble El Bihar B, los cuales han sido colocados en entredicho por DMG Grupo Holding en Liquidación Judicial a través de este incidente, es del caso entrar a establecer tales actos de dominio y posesión según la normativa civil y definir si se configuraron sobre el inmueble, de lo cual dependerá que entren al proceso de justicia y paz para reparar a las víctimas.

Si bien el ofrecimiento de bienes que hace el postulado en la versión tiene un mínimo respaldo probatorio en virtud del cual se faculta al funcionario para imponer medidas cautelares por reconocerse sumariamente dominio o posesión sobre el inmueble ofrecido, ello no implica per se que sea el propietario o poseedor del predio que enuncia, máxime cuando no ha podido deshacer la simulación y hay terceros que cuestionan estos derechos, haciéndose necesario, en consecuencia, que se acredite en primer lugar si verdaderamente concurren en el postulado elementos que hagan factible su propiedad o posesión o cualquier otro derecho real sobre el inmueble que entregue, elementos que no se deben desconocer en el trámite del incidente cuando se solicite el levantamiento de una medida cautelar por un tercero, los que deben ir a la par con los alegados por el incidentante.

2.3. Los derechos que tiene el postulado Mejía Múnera sobre el bien “El Bihar B”.

Para la Sala y de conformidad con el extenso material probatorio recaudado, Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera no tiene ningún derecho sobre el inmueble El Bihar B pues nunca se consolidó en su nombre, o en nombre de un tercero de su confianza, título de propietario ni realizó actos de poseedor como a continuación se analizará.

Para el postulado, el derecho que le asiste sobre el inmueble deviene de la supuesta “entrega” que ÓSCAR URIBE le hizo del predio como pago de una deuda que tenía a su favor por un millón de dólares, sin embargo cuando lo requirió para que le hiciera las escrituras y estando la minuta en la Notaría 39 de Bogotá “con este propósito”, mataron a su hermano Víctor y no se pudo consolidar el negocio, veamos:

Versión del 22 de enero de 2009

“Sobre lo de ese lote, es de aclarar que el lote, el señor Óscar Uribe nos debía una plata a nosotros, un millón de dólares, y él nos entregó ese lote como parte de pago, con mi hermano antes de morir quedó de hacer los papeles a él. El lote él quedo de hacer los papeles, el lote acordaron era como 17.000 o 18.000 metros y únicamente negociaron 15.0000 metros, ahí nosotros pagamos los impuestos del año pasado hicimos todos los papeleos, estaban las escrituras en la Notaría, cuando dan de baja a mi hermano, ellos no quieren hacer papeles entonces, eso ya se dejó a la fiscalía, el lote fue un negocio que hicimos legal, lo que pasa es que como mi hermano muere ya no quieren hacer papeles”.

Versión de fecha 27 al 30 de octubre de 2009

Preguntado: Cuéntenos usted qué más sabe del señor Óscar Uribe, quien entregara el lote el Bihar, señor postulado. Contestado: No, no sé, era muy amigo de Víctor, y en una época él fue a visitarme y me dijo que necesitaba una plata entonces yo le dije que cuánto necesitaba, me pidió un millón de dólares prestados y yo se los presté, de amistad sin necesidad de intereses ni nada, él me dijo que me los devolvía en un año, resulta que pasó un año, pasó dos años y nunca me devolvió la plata, entonces yo le dije que necesitaba por favor que me diera la plata, él me dijo que no tenía y él me entregó ese lote, el lote El Bihar, resulta que los negocios del narcotráfico son así, es decir, prácticamente no hacíamos documentos y una prueba de confianza, porque .. porque era un lote costoso, no teníamos a nombre de quien ponerlo, es algo imposible de poner uno, un lote que valía 15 mil millones de pesos, ponerlo o diez mil, no sé cuanto valía en esa época, valía un poquito menos, a nombre de quien íbamos a pone ese lote? Entonces el lote quedó a nombre de ellos sin ningún problema porque ellos son amigos, simplemente el lote era mío. Cuando mi hermano estuvo hablando con él, ellos quedaron de ... mi hermano lo acosó para los papeles y quedaron ... de o mi hermano quedó de hacerles los papeles, es más, y le dijo que el lote valía más plata ya en ese momento, que le dejara 2000 metros, dijo que no había problema, que cogiera 2000 metros y que nos entregara 15 mil metros, mi hermano accedió a eso. Un día antes de la muerte de mi hermano, se iba a dar las escrituras que yo alego, por eso es bueno que diga Chilito y la doctor Irma, porque ellos eran los que estaban haciendo esa vuelta, ya estaban las escrituras hechas en una notaría de Bogotá, Chilito lo sabe, porque ya habíamos pagado los impuestos, 140 y pico de millones de pesos, bueno los habíamos pagado, no, los pagó Víctor. Preguntado: Los pagó Víctor? Contestado: Los pagó Víctor correcto, y la factura la debe tener la doctora ... es más ella debe tener unos correos de email que se pasaron entre ellos para hacer esas escrituras, resulta que un día antes de la muerte, .. era un día antes de la muerte de mi hermano. Matan a mi hermano y se embolata y ya nunca más quiere hacer papeles. Preguntado: ¿Usted sabe donde se encuentre él? Contestado: No, yo no sé, la verdad no sé donde se encuentra, creo que se encuentra en los Estados Unidos, pero no sé donde está, creo que él negoció con los Estados Unidos, o se entregó a los Estados Unidos ...

Versión del 5 de agosto de 2011:

Preguntado: Si, yo sé que usted ha entregado bienes, yo sé que usted ha reparado de alguna forma con una entrega importante de bienes, pero es mi obligación ponerle de presente que esperamos que continúe con el tema de la reparación. Contestado: Bueno doctora lo que pasa es que con todos esos bienes que están envolatados que tiene problema como el del Bihar B y esos lotes, son propiedades que yo no tengo documentos ni papeles de esos bienes, eso es otro problema, yo no, esos bienes tampoco está en claro que era de nosotros entonces no.

Los anteriores hechos fueron corroborados en alguna medida con el testimonio de Irma Escamilla, contratada a través de Julio César Chilito por Víctor Mejía para que hiciera un estudio de títulos del predio El Bihar B y elaborara una minuta de escritura.

Preguntado: Diga a esta audiencia si usted recibió algún encargo por parte de los hermanos Mejía Múnera sobre el lote El Bihar B y las condiciones del encargo.

Contestado: Directamente de ellos no recibí ningún encargo, en el año 2008 yo fui contratada por un señor Andrés Felipe Hurtado por recomendación de un abogado, el doctor Chilito, quien lo conocí desde Cartagena y necesitaban un abogado civil en la ciudad de Bogotá que les generara confianza para una negociación de un lote donde había unas diferencias con los interesados, fue así que vine a Bogotá, me ubique en un hotel del centro, El Virrey, se me entregaron unos documentos, me reuní con Andrés Felipe Hurtado y me dijo que se trataba de un lote en donde le debían un dinero a su jefe a su patrón me dijo él y que las personas que le debían ese dinero solo le podían pagar con ese lote, yo empecé mi estudio de títulos, recuerdo que fui al IDU y contrate un topógrafo, me reuní con un señor Germán que me entregó unas escrituras y unos documentos para que yo los tuviera de soporte para el estudio que iba a presentar, me dieron la oportunidad o el acceso de ir al lote para hacer un levantamiento topográfico, de esa información que pude recopilar, rendí un informe al señor Hurtado y le dije que no estaba de acuerdo que hicieran una negociación con ese lote porque ese lote tenía un gravamen que era que en esa zona se iba a hacer una terminal de servicios y el distrito por utilidad pública el distrito iba a quitar una partecita del lote, y por eso no lo recomendaba si iban a tener que negociar con el distrito, fue cuando él me informa que no había nada que hacer porque era una deuda y que era la única forma de cubrir esa deuda, en ese momento se empezaron a estudiar las diferentes alternativas para tratar de solucionar ese pago, plantearon en principio una compraventa, pero entonces supuestamente los interesados, digo supuestamente porque nunca me reuní con los interesados, yo siempre hablé con el señor Hurtado y el señor Germán, supuestamente se iba a hacer una compraventa, no se llego a nada porque supuestamente la deuda no cubría la totalidad del monto de lo que costaba el lote, después de eso se habló de una venta con pacto de retroventa, tampoco se llego a nada, luego se habló de una constitución de hipoteca abierta sin límite de cuantía y vía correo electrónico en un correo a hacienda el descanso arroba hotmail.com el señor Germán en compañía de un abogado que no conocí, me enviaban a mi correo personal informaciones de cómo podían hacer la negociación, se iban a suscribir unos pagares, porque obviamente para efectos tributarios no iban a hacerlo por la cuantía que realmente era la negociación, recuerdo que la minuta yo la entregue al magistrado la vez pasada, recuerdo que era por la suma de 100 millones de pesos aunque era sin límites de cuantía, eso se llevó a la notaría que queda detrás de Unicentro si no estoy mal es la 39, se dejó en la notaría para que hicieran el borrador y este se tuvo un día especial una fecha para hacer esta constitución de hipoteca y no se llevo a cabo porque el señor Germán me llamo a mi celular y me dijo que hasta que su jefe no llame a mi jefe no se podía hacer la negociación, hasta ese momento llegó mi participación, no entendí el inconveniente nuevo que se había presentado, porque fue mucho el tiempo que se gastó para tratar de poner de acuerdo como se iba a hacer la negociación de ese predio, para ese entonces recuerdo que se pudo llegar a un día y fecha para firmar el protocolo porque llego un señor que le decían el negro Gaviria y fue el que puso de acuerdo a las partes a que demen una fecha y un día y luego de que él se reunió con el señor Germán y el señor Hurtado fue que decidieron fecha y hora para firmar el protocolo. El señor Gaviria fue el que me llevó los documentos con los anexos para los protocolos como el pago de impuestos, cámara de comercio y unos documentos que el IDU entregaba para ese tipo de negocios, en las diferentes ciudades tiene diferentes requisitos, creo que se asimila a algo de valorización, de todas maneras antes de que se llegara a este tema de la constitución de hipoteca, en todo tiempo estuve trabajado fue en una división material del predio, porque el predio no recuerdo en hectáreas, porque se iba a dejar una porción de tierras para los clientes del señor Hurtado y otra porción de tierra para la empresa que aparece como propietaria.

Según lo narrado, para la Sala es claro que del contrato de mutuo entre Miguel Mejía Múnera y Óscar Uribe por la suma de un millón de dólares, nació respecto de aquel el derecho personal de exigir a éste el pago de la prestación, sin embargo ante la carencia de dinero, Óscar Uribe le manifestó a Mejía Múnera que le pagaría con un bien denominado “El Bihar B”, solución a la que accedió.

Al parecer el pago consistiría en transmitirle la propiedad, como se deduce de lo mencionado por el postulado, sin embargo, el tiempo pasó y Óscar Uribe no materializó la dación en pago, tan es así que Miguel debió acudir a su hermano Víctor, amigo personal de aquel, para que hiciera efectiva la promesa de pagarle con el bien, lo que nunca ocurrió.

Sobre la dación en pago las normas civiles han dicho que es una convención entre un acreedor y un deudor de dinero, cosa o hecho en virtud de la cual la prestación se satisface con la entrega de otra cosa mueble o inmueble; en tal sentido la Sala Civil ha señalado que: “la dación no se produce sino mediante acuerdo y entrega, la cual siempre ha de implicar tradición del derecho real”(25).

En consecuencia, toda vez que para adquirir el derecho de propiedad a través de la dación en pago se requiere del título (escritura pública) y el modo o tradición (registro en la oficina de instrumentos públicos) y siendo que nunca se suscribió la escritura pública del predio El Bihar B a favor de Mejía Múnera o a nombre de una persona de su confianza, no se consolidó el modo de adquirir el dominio llamado tradición, impidiéndole alcanzar la calidad de propietario y los derechos que ello conlleva.

Si bien las personas al margen de la ley generalmente hacen los negocios de palabra la cual se respeta por temor a las represalias, no siempre es así y entre ellos incumplen lo acordado, sin que pueda predicarse que el negocio nació a la vida jurídica y mucho menos tratar de hacerlo valer ante los estrados judiciales soslayando los parámetros impuestos por la ley para dar preeminencia a tales acuerdos que encubren causa y objeto ilícitos.

La Sala no coloca en duda que Miguel Mejía Múnera le prestó un dinero a Óscar Uribe, sin embargo, del material obrante en el expediente no existe prueba donde se evidencie que éste le transmitió el dominio o algún derecho real a aquel sobre el predioBihar B, es más, Óscar Uribe no aparece siquiera como propietario en todo el recorrido de tradición del folio de matrícula inmobiliaria.

Igual análisis se puede predicar respecto de la posesión, pues Mejía Múnera nunca tuvo contacto material con el inmueble ni ejerció actos de señor y dueño a través de terceros como se advierte de la misma versión del postulado, pues la supuesta “entrega” es apenas de palabra, sin que el deudor le haya siquiera ofrecido que alguien ocupara el bien en su nombre.

Si bien en abril de 2008 se trató de consolidar un negocio en la notaría 39 de Bogotá, en cuya minuta de hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble lote El Bihar B aparece como hipotecante o deudor Colbank S.A. aún propietaria inscrita del bien, representada legalmente por Carlos López Piñeros y como acreedores Luis Óscar Ocampo Valencia y Olber Toro Valencia, el trámite nunca culminó y no fue suscrita dicha escritura por la muerte de Víctor Mejía Múnera.

No se desconoce que tal prospecto de hipoteca pueda constituir un indicio de vínculos entre Colbank y Óscar Uribe, sin embargo para los efectos que nos interesa, ni a Mejía Múnera ni a persona alguna designada por él con ese fin se le transfirió la propiedad o derecho real de garantía sobre ella, en consecuencia el postulado no tiene derechos de este tipo sobre El Bihar B, solo le asiste una deuda por cobrar, razón suficiente para levantar la medida cautelar que pesa sobre tal inmueble.

Es más, lo que se observó es que desde un comienzo Óscar Uribe ha sido reticente al pago de la obligación, a tal punto que luego del paso de más de dos años sin que se acercara a hablar sobre la obligación, Miguel debió acudir a su hermano Víctor para que interviniera en la solución de la prestación, surgiendo un principio de arreglo de la negociación a realizar como lo narra la Dra. Irma Escamilla, diligencias que no concluyeron por la muerte de Víctor, sin que hasta la fecha Óscar Uribe haya pagado a Miguel Ángel Mejía.

No existiendo vínculos entre Mejía Múnera y el predio El Bihar B, los negocios entre Óscar Uribe y la familia López Piñeros, de estos con Gutiérrez y Valencia y a su vez con DMG Grupo Holding S.A. son irrelevantes para justicia y paz, razón por la cual la Sala omitirá pronunciarse sobre dichas transacciones.

2.4. De los incidentes relacionados con bienes en el proceso de justicia y paz.

A propósito de este incidente, el cual se dirigió más a demostrar el supuesto testaferrato de Carlos López Piñeros que a establecer los derechos del postulado sobre el bien entregado, es del caso hacer las siguientes precisiones:

1. Dentro del proceso de justicia y paz, con el propósito de reparar a las víctimas los postulados suelen ofrecer bienes tanto lícitos como ilícitos.

Respecto de los lícitos no se presenta problema pues están a su nombre y se destinan a reparar a las víctimas cuando no sean suficientes los ilícitos.

Dentro de los llamados bienes ilícitos se encuentran en primer lugar aquellos de propiedad de las víctimas del conflicto armado que les fueron arrebatados por despojo, ventas forzadas a precios irrisorios o sin ninguna contraprestación, ocupación luego del desplazamiento etc.; y en segundo lugar aquellos bienes adquiridos a otras personas con dineros producto de su actuar delincuencial, en uno y otro caso tales propiedades solían ser colocadas en nombre de terceros o testaferros para ocultarlas y evitar su persecución por las autoridades.

2. Atendiendo a este modus operandi y la dificultad que conlleva diferenciar entre quien finge como dueño, del dueño oculto, el inciso 3º del artículo 14 del Decreto 3391 de 2006 que reglamentó parcialmente la Ley 975 de 2005 señaló: “Cuando los bienes de origen ilícito no figuren formalmente a nombre del postulado o no se encuentren en su poder, éste deberá realizar los actos necesarios para deshacer la simulación y proceder a su entrega con destino a la reparación de las víctimas”.

Es decir, que en primera medida y por obvias razones, es el postulado quien debe realizar todas las actividades necesarias para deshacer la simulación y colocar a su nombre los bienes que están en cabeza de testaferros, para entregarlos saneados al fondo para la reparación de las víctimas, como lo exige la norma.

3. Si los terceros aceptan el testaferrato reconociendo que la propiedad o algún derecho real que está a su nombre era del postulado y colaboran con la entrega del bien, no hay duda que éste pasará directamente sin inconveniente a justicia y paz para reparar a las víctimas, y en caso que haya habido venta a terceros de buena fe, allí donde se debatirán tales derechos.

Empero como se incurrió en un delito, eventual testaferrato, la Fiscalía General de la Nación en proceso separado les puede aplicar el principio de oportunidad por su ayuda, siempre y cuando sean ajenos al grupo armado organizado al margen de la ley y hayan participado exclusivamente en las conductas relacionadas con la adquisición, posesión, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilícitos, según lo ha señalado el inciso 4º del artículo 14 del Decreto 3391 de 2006.

4. Al contrario, si pese a que el postulado asegura haber adquirido el bien o algún derecho real a través de interpuesta persona —testaferro—, éste se niegue a devolverlo alegando ser de su propiedad, o habiéndolo vendido con posterioridad de manera real o aparente etc., y el postulado no puede deshacer la simulación, la fiscalía debe dar curso a las autoridades penales para que en forma prioritaria y por separado sea investigado el delito de testaferrato, toda vez que no es en el proceso de justicia y paz a través de un incidente donde se deba demostrar la ocurrencia de tal delito y su consecuente simulación, pues los únicos delitos que se investigan y juzgan dentro del proceso de justicia y paz son los que tiene que ver con los hechos cometidos por los postulados con ocasión del conflicto armado y no de personas ajenas a él.

De donde se concluye que si por el bien investigado cursa un proceso en la justicia ordinaria por el delito de testaferrato, es allí a donde deben concurrir los que se consideren terceros de buena fe para que se les reconozcan sus derechos, en caso que ello no prospere el bien deberá ser entregado a justicia y paz para reparar a las víctimas, previa sentencia condenatoria.

Lo anterior es coherente con lo normado en la Ley 975 de 2005 por cuanto solo los bienes saneados pueden ser entregados al fondo de reparación y si de manera amistosa no se pudo deshacer la simulación, deberá procurarse la vía litigiosa en proceso aparte.

5. En caso que hayan sido las víctimas las despojadas ilícitamente de su dominio, posesión, usufructo o de cualquier otro derecho real o precario sobre un bien como consecuencia de una conducta punible cometida por los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se hayan acogido al procedimiento establecido por la Ley 975 de 2005 y pretendan la restitución del mismo, podrán presentar su pretensión en el incidente de reparación integral de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4760 de 2005, cuyo trámite decisión y efectividad se regirán por lo dispuesto en la citada ley, o en el curso del proceso también mediante incidente a fin de que se le garantice su derecho a la restitución previo a la sentencia.

6. Las anteriores precisiones permiten a la Sala aseverar, que Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera solo tiene un crédito por valor de un millón de dólares exigibles de Óscar Uribe, sin que haya demostrado algún derecho real de dominio o posesión sobre el inmueble El Bihar B, es más, si se predicara que Óscar Uribe era el testaferro de Mejía Múnera y no su deudor, tampoco era este el escenario para investigar tal ilícito y deshacer la simulación como se acaba de enunciar. Así entonces se hace necesario revocar la decisión proferida por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá y ordenar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que sobre él pesa por cuenta del proceso de justicia y paz.

Finalmente, toda vez que la fiscalía compulsó copias al señor Carlos Lopez Piñeros por los posibles nexos con Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera, la Sala se abstendrá, por ahora, de hacer algún pronunciamiento al respecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Revocar el auto de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación.

2. Levantar la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que pesa sobre el inmueble El Bihar B ubicado en la carrera 50 Nº 191-51, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50N-412750(26), por cuenta del proceso de justicia y paz.

3. Comuníquese por secretaria a la oficina de instrumentos públicos respectiva.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase».

(16 ) Ley 600 de 2000, ART. 138.—Tercero incidental. Definición, incidentes procesales y facultades. “Es toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal ...”.

(17) Radicado 28.492.

(18) Fue publicada en el Diario Oficial 45980, de 25 de julio de 2005.

(19) En el caso del concierto para delinquir es posible que por su carácter permanente en algunos casos se pueda establecer que la asociación criminal se proyectó hasta los días en que empezó a regir la Ley 906 de 2004.

(20) Sobre el proceso de implantación del sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, su gradualidad, el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 y el principio de favorabilidad, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 7 de abril de 2005, Radicación 23312.

(21) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicaciones 19215, 21347, 23567, 23880, 24020, 24282, 24588, 25021, 25300, 25605, 26071 y 26306, entre otras, y Corte Constitucional, sentencias 1092/2003, C-592/2005 y C-801/2005.

(22) Casación Radicado 32452 del 28 de octubre de 2009: “7. Es cierto que la Ley 906 del 2004 parece que no estableció con claridad un procedimiento a través del cual quienes se consideren terceros de buena fe puedan concurrir a hacer valer sus derechos. El supuesto vacío, no obstante, no puede servir de excusa para dejar de actuar, o, lo que es más grave, para hacerlo con irrespeto total de los derechos de esos posibles terceros de buena fe, en lo que constituye una perversión del debido proceso, pues en este caso, en últimas, el procedimiento porque se optó y decidió comportó una condena originada exclusivamente en una responsabilidad objetiva.

El artículo 25, que regula el principio de integración, dispone que cuando existan materias que no estén expresamente reguladas en el Código de Procedimiento Penal se debe acudir al de Procedimiento Civil. Y en los artículos 135 y siguientes del último estatuto se desarrolla todo lo relacionado con el trámite de incidentes procesales, previstos precisamente para resolver cuestiones accesorias.

Que el procedimiento civil, en cuanto a su forma, sea diferente del previsto en la Ley 906 del 2004, en modo alguno puede ser obstáculo para implementarlo en aquellos aspectos en que la última no haya reglado un asunto específico, tal como argumenta la procuraduría, pues cuando el legislador procesal penal permitió la integración, en norma rectora y prevalente, conocía con suficiencia las características del estatuto procesal civil, y con conciencia de ello, ordenó la remisión”.

(23) En relación con la prueba sumaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-523 de 2009 dice: Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer. Siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante, puesto que siendo las medidas cautelares de carácter preventivo y provisional, el debate probatorio sobre la titularidad de los derechos y la validez de los documentos aportados se da a plenitud dentro del proceso verbal respectivo ante los jueces competentes de la justicia ordinaria civil. Por tanto, para la Corte, el legislador obró conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas.

(24) Auto del 9 de septiembre de 2008 Radicado 30360.

(25) Sala de Casación Civil, sentencia de mayo 31 de 1961. “Segundo, como acuerdo de voluntades, ya que sin el consentimiento del acreedor no puede el deudor operar ese cambio (1627), y además, como forma jurídica objetiva, que consiste en la entrega o tradición de la cosa que se da en pago. La dación no se produce sino mediante acuerdo y entrega, la cual siempre ha de implicar tradición del derecho real”.

(26) Cuaderno original 1, folios 113 - 114.