Auto 38670 de marzo 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 78

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

1. A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por la Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, con función de control de garantías dentro del incidente de restitución de predios promovido a instancias de la fiscalía 39 delegada ante esa corporación, en la que se dispuso la cancelación de un título(14) y la restitución material de los predios Panamericano y las Palmas, resultó acertada.

2. Como metodología, la Sala abordará en primer lugar el reproche relacionado con la falta de competencia de la funcionaria para conocer del trámite, luego se adentrará en el estudio acerca de la legitimidad para intervenir en el incidente propuesto, y superados estos dos aspectos estudiará la temática relacionada con la cancelación del título y la entrega de los predios en la forma dispuesta.

(I) Competencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 esta Sala es competente para resolver el recurso propuesto, contra la decisión adoptada en audiencia por la Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, con función de control de garantías, a través de la cual dispuso al interior de un trámite incidental la restitución de predios y la cancelación de un título que consideró fraudulento.

(II) La competencia de los magistrados de las salas de justicia y paz, para resolver temas relativos a bienes ante la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2011.

1. La Sala en anteriores oportunidades ha tenido la oportunidad de examinar la censura que plantea la apoderada del tercero con interés, esto es, la competencia de los magistrados de las salas de justicia y paz, para conocer de los conflictos relacionados con la restitución y entrega de bienes ante la expedición de la Ley 1448 de 2011.

2. Es por ello que oportuno es evocar su pensamiento(15):

“Si bien es cierto la Ley 1448 de 2011 —al igual que la 975 de 2005— se inscribe en el contexto de la justicia transicional, tiene como objetivo fundamental garantizar que las víctimas tengan ayuda y atención humanitaria así como también reparación y asistencia; mientras que la llamada Ley de Justicia y Paz, en cambio, tiene como telón de fondo un proceso penal, que se nutre de la voluntad de los desmovilizados por contar la verdad de sus atrocidades, recibir una pena alternativa como expresión de retribución y justicia, y reparar a las víctimas de su accionar paramilitar.

Por ello, las víctimas que ejercen sus derechos en el marco de la Ley 975 de 2005, son aquellas cuya situación victimizante se originó en el accionar violento del desmovilizado o grupo que específicamente está siendo procesado dentro de dicho proceso, de suerte que además de justicia y verdad, buscan la reparación de los daños originados en las conductas punibles confesadas y aceptadas por el desmovilizado candidato a favorecerse de la indulgencia punitiva reconocida en dicho plexo normativo.

Y, en cambio, las víctimas que acuden al amparo de la Ley 1448 de 2011 no requieren dicha condición, por mandato expreso del inciso tercero de su artículo 3º, que señala que “La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la ración familiar que pueda existir entre el autor y la víctima”.

De suerte que la Ley 1448 contiene una serie de medidas tendientes a garantizar los derechos de atención, ayuda, asistencia y reparación de las víctimas del conflicto armado, por hechos cometidos desde el 1º de enero de 1985 y sin límite final; mientras que la Ley 975 de 2005 se ocupa más específicamente de los derechos de verdad, justicia y reparación, de que son titulares las víctimas de las conductas punibles —cometidas hasta el 25 de julio de 2005— investigadas, confesadas y aceptadas por el desmovilizado al interior del proceso penal previsto en dicha ley; el cual es presidido, sin lugar a dudas, por los magistrados adscritos a las salas de justicia y paz, tanto en funciones de control de garantías como de conocimiento, en primera instancia, y por la Corte Suprema de Justicia, en segunda”.

Y en reciente pronunciamiento reiteró:

“… Así, las víctimas que acuden al proceso de justicia y paz son aquellas cuya causa de sufrimiento tiene directa relación con las conductas delictivas cometidas y confesadas por el desmovilizado en el proceso transicional y por las cuales se le formula imputación, y por tanto tienen legitimidad para intervenir en calidad de perjudicadas en el proceso penal en que se investigan y juzgan tales punibles.

Igualmente, los bienes que se afectan por esta vía solo pueden ser aquellos que en la búsqueda de reconciliación del desmovilizado, ha entregado con fines de reparación.

(…).

Conviene aclarar que las víctimas cuyo victimario no esté siendo procesado, o aquellas que no conocen al causante de su desgracia, o las que reclaman un bien o discuten un derecho respecto de un activo no entregado por el desmovilizado con fines de reparación en el proceso transicional, no es que no tengan a dónde acudir. Fue ciertamente para ellas que se consolidó todo el contexto de protección contenido en la Ley 1448 de 2011.

De suerte que los brazos protectores de estas dos legislaciones —Ley 975 de 2005 y 1448 de 2011—, tienen alcances diferentes…”(16).

3. Entonces, si como en este caso, los bienes sobre los que recae la disputa jurídica fueron ofrecidos con fines de reparación a las víctimas por parte de los desmovilizados Hernán Giraldo Serna y Nodier Giraldo, quienes además reconocieron las inversiones y las actividades que ejercieron sobre aquellos inmuebles, en los que depositaron grandes sumas de dinero provenientes de la organización paramilitar, el conocimiento de la actuación es del resorte exclusivo de los jueces de la Ley 975 de 2005.

Importa destacar, para confirmar el yerro en que incurre la apelante y por ahí zanjar la estéril discusión acerca de la falta de competencia de la Magistrada con función de control de garantías para conocer del presente trámite, que la entrada en vigencia de la Ley 1448 de 2001, no desplazó la competencia de las salas de justicia y paz para decidir los conflictos que se presenten sobre bienes, cuando aquellos provienen de conductas aceptadas por los desmovilizados al interior del proceso penal.

4. Igualmente, es del caso precisar que la audiencia convocada a petición de la fiscalía para pedir la restitución de los mencionados predios, en la que Jaime Oñate Almazo formuló oposición a esa pretensión, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para la imposición de medidas cautelares.

En efecto, la audiencia preliminar de restitución, en cuyo curso se presentó el recurso de apelación, procura la realización de los fines descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual “[l]a restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades”, precepto con similar alcance al consagrado en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.

(III) Debida conformación del contradictorio dentro del incidente de cancelación de registro fraudulento y restitución de predios.

1. El debido proceso dentro del marco de un Estado social de derecho, como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, constituye la sucesión integrada, gradual y progresiva de actos relacionados entre sí de manera directa o indirecta que se encuentran reglados en la ley para el reconocimiento del derecho material que se confronta al interior del trámite penal.

2. Por manera que, cuando la autoridad, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, unidad de justicia y paz, pretende la cancelación de un registro fraudulento y la restitución de unos predios, debe garantizar la convocatoria de todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser objeto de una decisión judicial; ello, por cuanto el artículo 29 de la Carta Política, que permea cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, impone al operador judicial, el deber de traer a las diligencias penales a todas aquellas personas a las que les asista un interés legítimo en las resultas del trámite, haciéndoles partícipes del mismo para que si a bien lo tienen concurran a las diligencias a defender sus derechos.

3. De manera que la rigurosa garantía le impone al funcionario judicial, citar en debida forma a quienes funjan como titulares de aquellos bienes(17), así como a aquellas personas que aleguen derechos sobre los mismos, esto es, poseedores, ocupantes o tenedores, pues son los destinatarios directos de la decisión judicial, ya que en ellos se cristaliza el reconocimiento del derecho material.

4. Sobre el punto es menester atender lo normado en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011(18) que consagra como titulares de la acción de restitución material de inmuebles a los propietarios, poseedores o explotadores de baldíos(19), luego, resulta imperativo convocarlos, pues es a ellos a quienes se reconoce la legitimación para actuar en el ejercicio de esta acción judicial.

En este evento, la fiscalía 39 delegada ante el tribunal de justicia y paz de la ciudad de Barranquilla, promueve incidente de restitución de predios y cancelación de títulos fraudulentos, dentro del marco de la actuación adelantada contra el postulado Hernán Giraldo Serna, sobre los predios “Panamericano”, y “Las Palmas.

5. Con tal propósito anunció como titulares del derecho de dominio a las sociedades Inversiones Turísticas Mendihuaca S.A., —que se presentó con apoderado— y Fiduciaria Alianza S.A., y como tenedor del bien “Las Palmas” a la sociedad Promotora y Constructora S.A.(20), la que también acudió representada al trámite, así como el señor Jaime Oñate Almazo quien por virtud de decisión judicial reclama su derecho sobre el bien denominado “El Paraíso”, que engloba los 2 anteriores predios.

6. Hasta ahí no habría necesidad de enmienda alguna, sin embargo, la Sala al estudiar el trámite incidental, observa que, ni la fiscalía, ni la judicatura convocaron a la sociedad Fiduciaria Alianza S.A. en quien recae el derecho de dominio sobre el bien identificado como “Las Palmas”, llamamiento que en el incidente resultaba forzoso(21), producto de la fiducia mercantil suscrita el 7 de julio de 1994 con Promotora y Constructora S.A., en la que claramente esta última transfirió el derecho de dominio sobre el predio Las Palmas, a la Fiduciaria Alianza S.A., fiducia que conforme los informes trimestrales presentados, a la fecha se encuentra vigente.

7. Para mayor claridad se debe recordar cómo, a través de un contrato de fiducia mercantil se constituye un patrimonio autónomo cuya característica principal es la transferencia de activos a favor del mismo, es decir, cuando se conforma un patrimonio de esta naturaleza con un inmueble, aquel sale de los activos del fideicomitente(22) y pasa a ser propiedad del patrimonio autónomo(23), cuyo vocero y administrador es la fiduciaria a la que se traslada la titularidad del bien(24), sociedad a la que se le impone cumplir la finalidad prevista en el contrato de fiducia mercantil(25).

8. De ahí que resultara imperativa la vinculación de aquella, pues con independencia de las gestiones que la fiduciaria realizara con la sociedad Promotora Constructora S.A. para finalizar su relación contractual(26), en los actuales momentos ha debido convocársele al trámite, dadas las consecuencias jurídicas que se persiguen con el incidente de restitución propuesto(27).

9. No podría ser otro el entendimiento que se otorgue a la figura en comento, pues en el hipotético caso en el que prosperaran las pretensiones, no sería a la sociedad fideicomitente (Promotora y Constructora S.A.) a quien se debe realizar la entrega del bien discutido, como equivocadamente parece entenderlo la fiscalía(28), pues ello sería desconocer una situación jurídica consolidada, esto es, la existencia de un patrimonio autónomo constituido y la vigencia de un contrato de fiducia mercantil, con las consecuencias que dentro de la titularidad del dominio apareja tal relación contractual.

10. No soslaya la Sala que dentro del capítulo V de la escritura de constitución del contrato mercantil(29), la sociedad Promotora Constructora S.A., en su condición de fideicomitente, tiene dentro de sus responsabilidades, el cuidado total o parcial del predio para la ejecución de sus proyectos, sin embargo, esa sola circunstancia, que a la fecha no se cumple, no traslada la titularidad y dominio del bien a sus manos, ni la legitima para reclamar tal derecho sobre un predio que ella misma transfirió y del que en la actualidad no puede alegar siquiera una tenencia precaria.

11. En estas condiciones, resulta equivocado excluir del trámite a la Fiduciaria Alianza S.A., pues si en materia de restitución de bienes, se encuentran legitimados para participar aquellos que acrediten un interés porque puedan verse afectados con la decisión judicial, y en este evento, la Promotora Constructora S.A., pese a su reconocimiento, no es la titular del bien, surge evidente que se ha cercenado la participación activa de la Fiduciaria Alianza S.A.(30)”, a la que como titular del derecho de dominio sobre uno de los predios, se le tenía que convocar al trámite, pues si la restitución propende por la devolución del estado de cosas a su situación anterior, es claro que la llamada a intervenir es la fiduciaria, cuando lo que se propone es una discusión en torno a la devolución de unos inmuebles a sus propietarios.

12. El marco normativo puesto de presente, permite advertir que a pesar de las particularidades propias del procedimiento de justicia y paz, aquellas, en modo alguno relevan a las autoridades, o a los sujetos procesales de dar cumplimiento a las exigencias legales en torno a los requisitos exigidos para abrir paso a un incidente de estas características en el que el status de propietario de uno de los bienes a restituir no se puede remplazar convocando a quienes se consideran perjudicados, pero dejando de lado a los que acreditan tal condición.

13. En ese orden, ningún pronunciamiento hará la Sala frente a los restantes motivos de disenso por cuanto resulta obligatorio el llamamiento al trámite a quien es titular del derecho de dominio sobre el predio denominado “Las Palmas” cuya restitución se pretende.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala invalidará lo actuado a partir del momento en que finalizó el periodo probatorio (incluyendo la versión del señor Giraldo Serna que se practicó de oficio), a efectos de que se convoque en debida forma al representante legal de Alianza Fiduciaria S.A. a quien se le correrá traslado de todas las pruebas presentadas y se le habilitara para que pida las propias, luego de lo cual se le concederá el uso de la palabra para que presente sus alegaciones finales.

Ahora, imperioso es precisar que aunque la situación irregular derivada de la falta de vinculación de la mentada fiduciaria al trámite del incidente recayó, en principio, en torno al predio “Las Palmas, la decisión de nulidad también debe abarcar lo relativo al denominado “Panamericano”, toda vez que tal como lo advirtiera la Magistrada de control de garantías, existe incertidumbre en torno a la cabida y linderos exactos del predio que fue objeto de declaración de pertenencia, cuya titularidad discute el señor Oñate Almazo, pues la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta el 26 de febrero de 2009 englobó los bienes “Panamericano”(31) y “Las Palmas”(32) de 12 y 10 hectáreas, respectivamente, dando lugar al denominado “El Paraíso”, no obstante que la decisión, es decir, el título, solo fue registrado en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al primero de ellos.

En efecto, pese a que existen dos matrículas inmobiliarias —una para cada inmueble— y uno solo de ellos —Panamericano— aparece a nombre del opositor, no solo la oposición la realiza el señor Oñate Almazo frente al predio englobado llamado “El Paraíso”, sino que la aludida sentencia civil ejecutoriada creó una suerte de litisconsorcio necesario entre los titulares de los dos bienes, que obliga por virtud del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil a resolver con la comparecencia de todas las personas que sean sujetos del acto jurídico.

La Sala destaca que ante la convocatoria y presentación de pruebas nuevas por parte de la fiduciaria, se autorizará igualmente un espacio para que los demás sujetos procesales se pronuncien en relación con esta nueva situación, luego de lo cual, las diligencias pasaran de inmediato al despacho para que se tome una decisión definitiva respecto del incidente propuesto.

Resta aclarar que la declaratoria de nulidad no afecta la medida de suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 80-42847, denominado “Panamericano”, toda vez que con ella se protege a quienes eventualmente tengan derecho sobre el inmueble dado que precisamente en este incidente se está discutiendo la titularidad del mismo, por tanto, es razonable sacar el bien del comercio para evitar que sobre aquel se lleven a cabo negocios jurídicos que impidan o dificulten dar cumplimiento a la decisión que se tome en esta instancia.

(IV) Cuestión final.

La Sala detecta que aunque Jaime Oñate Almazo es el actual propietario del predio “Panamericano” y, en principio, ningún derecho real le asiste sobre el predio “Las Palmas”, porque como se anotó atrás, la titularidad de este bien la tiene la Fiduciaria Alianza en calidad de fideicomisario mercantil, para precaver la eventualidad de que Oñate Almazo reclame procesal o extraprocesalmente la vigencia de los efectos de la sentencia de declaración de pertenencia respecto del último predio, y de este modo, adquiera también la propiedad del predio “Las Palmas”, la Corte encuentra razonable e indispensable ordenar la suspensión del poder dispositivo de este bien (identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 80-38450), hasta tanto se tome la decisión definitiva dentro del incidente de restitución.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Declarar la nulidad de la presente actuación a partir del momento en que finalizó el periodo probatorio(33), a efectos de que se cite en debida forma al representante legal de Alianza Fiduciaria S.A. para que participe en el incidente.

2. Devolver las diligencias a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla para que proceda conforme a lo expuesto en la motivación de esta providencia.

3. Mantener la suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 80-42847, denominado “Panamericano” hasta tanto no se tome una decisión definitiva dentro del incidente.

4. Ordenar la suspensión del poder dispositivo del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 80-38450, hasta tanto se tome la decisión definitiva dentro del incidente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(14) Por considerar fraudulento el título.

(15) Auto 5 de octubre de 2011, radicado 36728.

(16) Auto 13 de junio de 2012, radicado 39020.

(17) Los propietarios inscritos.

(18) ART. 75.—Titulares del derecho a la restitución. Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente ley, entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo

(19) Quienes podrían alegar su condición de ocupantes y/o tenedores.

(20) Folio 8 carpeta 1.

(21) Folio 17 cuaderno del tribunal, aunque reposa el oficio 174 del 27 de enero de 2012, en el que se cita a Luis Alfredo Rosero Melo en su condición de gerente de Promotora Constructora S.A. Fiduciaria Alianza S.A., es claro que aquel no es el representante de las dos sociedades, de hecho la fiscalía al argumentar su solicitud, (record 09-59.37 de la audiencia ) claramente indicó que el 13 de diciembre de 2011, sostuvo una reunión en la que estuvieron el representante legal de Promotora Constructora, señor Luis Alfredo Rosero, los socios Juan Fernando Guauke y el señor Fredy Padilla Serna y en representación de Alianza Fiduciaria concurrió Cristina Basto Beltrán directora de gestión de negocios financieros y el señor Mario Gómez Cuartas, gerente jurídico.

(22) En este evento la Sociedad Promotora Constructora S.A.

(23) Constituido para realizar el objeto contractual.

(24) Deslindado del resto del activo fiduciario.

(25) Artículo 1226 del Código de Comercio:” La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario…”.

(26) En la reunión extra procesal sostenida el 13 de diciembre de 2011, Promotora Constructora S.A. y Fiduciaria Alianza, acordaron que como el objeto de la fiducia no fue llevado a cabo y actualmente es un negocio improductivo, lo que se pretende es restituir los activos a la sociedad fideicomitente Promotora Constructora, quien manifestó su intención de liquidar el fideicomiso.

(27) Record: 09.59.37 cd. audiencia 14 de febrero de 2012: la fiscal al momento de argumentar su solicitud indicó: “Pasaremos a revisar el tema de la fiducia que Promotora Constructora tiene constituida una fiducia mercantil que daba respaldo al proyecto turístico; recordemos que los reportantes alcanzaron a hacer ventas de entre 5.000 y 6.000 millones que se hicieron a través de Fiduciaria Alianza… es un negocio que se pretende liquidar con la restitución de activos para terminar el fideicomiso. Para dar cumplimiento a la restitución del predio Las Palmas, y aquí hay que aclarar que no es la restitución que estamos manejando acá, si bien hay traslado de dominio hacia la fiduciaria y en este caso Promotora Constructora lo que tenía era la tenencia del predio porque jurídicamente el propietario en razón a la fiducia pues es Fiduciaria Alianza, entonces aquí no entendemos que esta restitución es esta, sino la de que el predio vuelva a aparecer a nombre de ellos”.

(28) Folio 80 carpeta 1. La fiscalía, al parecer entiende que una es la restitución que debe adelantar Promotora Constructora S.A., con Fiduciaria Alianza y otra la que directamente podría adelantar la Promotora Constructora S.A. en forma autónoma dentro del presente trámite; sin embargo, olvida que jurídicamente esta última sociedad no ostenta la condición de propietaria o poseedora y que en el capítulo VI del contrato de fiducia mercantil celebrado por aquella, a la terminación del contrato, surge para la fiduciaria la obligación de entregar los bienes en fideicomiso a quien determine el fideicomitente, por tanto de prosperar la pretensión perseguida por vía del trámite incidental los bienes deben estar en manos de la fiducia, que fue la sociedad que los recibió para cumplir el objeto contractual.

(29) Folio 80 carpeta 1.

(30) Record. 10.10.39 audiencia 14 de febrero de 2012. La fiscalía da lectura al informe de rendición trimestral de cuentas del 4 de septiembre de 2006, efectuado por Alianza Fiduciaria acerca de la situación del predio (fls. 113 y ss. carpeta) y asegura que aunque la tenencia del predio la tenía Promotora Constructora, ello no relevaba a Alianza Fiduciaria de estar ejecutando algún tipo de visitas o algún tipo de control en relación con el inmueble.

(31) Identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 80-42847.

(32) Identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 80-38450.

(33) En los términos indicados en la parte motiva de la decisión.