Auto 38810 de mayo 23 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 38810

Magistrado Ponente:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Aprobado acta 198.

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Desde ya advierte la Sala que la demanda resumida no será admitida por varias razones. De un lado, porque los reparos consignados en el escrito carecen de las exigencias inherentes al extraordinario recurso de casación; y, de otro, porque la mayoría de las inconformidades expuestas por el defensor impugnante en cada uno de los cargos, no se sustenta en razones que persuadan a la Corte acerca de la potencial violación de garantías fundamentales, y menos de la necesidad de un pronunciamiento para el desarrollo de la jurisprudencia en algún tema de particular interés, siendo factible responder a los mismos sin acudir a un fallo de casación.

Sobre el primer cargo. Nulidad por incongruencia entre la acusación y la sentencia

La causal de casación alegada por el recurrente en este cargo, es la prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, precepto en el que se consagró el tradicional motivo de nulidad que permite atacar los fallos de segundo grado dictados en una actuación que se ha seguido con violación del debido proceso o de las formas propias del juicio (yerro de estructura), o con desconocimiento de los derechos fundamentales inherentes a las partes (yerro de garantía).

Aunque es cierto que la violación al principio de congruencia entre acusación y sentencia, atenta contra las garantías fundamentales a un debido proceso y al derecho de defensa, la jurisprudencia tiene decantado que un vicio de tal naturaleza no conduce, generalmente, a la nulidad de la actuación, porque de ser cierta y trascendente la incorrección, la solución es ajustar la sentencia al marco jurídico conceptual delimitado en la acusación y no anular el trámite procesal, como lo demanda el recurrente.

En efecto, el principio de congruencia que se deriva de lo establecido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual el procesado “no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, contiene una regla cuyo desconocimiento no solo compromete la estructura del proceso sino que además afecta el derecho a la defensa, cuando el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas que no tuvo la oportunidad de controvertir por no haber sido incluidas en la acusación.

Por lo tanto, la incongruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía, bien con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía(1), o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación(2), identidad que debe estar referida o verificarse en tres aspectos, a saber: el personal, el fáctico y el jurídico.

De esa manera, según reiterado criterio jurisprudencial, la incongruencia se presenta cuando se condena: a) por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación; b) por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, y c) por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la de acusación, pero incluyendo alguna circunstancia, genérica o específica que intensifica la sanción, o suprimiendo una de menor punibilidad expresamente reconocida(3).

En el cargo que se estudia, el defensor común de los acusados sostiene que a sus defendidos se les condenó por un concurso homogéneo de extorsiones consumadas y agravadas, sin que en el escrito de acusación, la audiencia de formulación de acusación o en las alegaciones finales, la Fiscalía hubiera hecho mención al pretendido concurso, pues cuando habló del instituto jurídico, lo hizo para referirse al surgido con el delito de concierto para delinquir.

El punto ya había sido alegado en la impugnación de la sentencia de primera instancia, razón por la cual el tribunal se ocupó de revisar la actuación, verificando que:

“... de los registros y la carpeta se puede extractar que en audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 20 de mayo de 2009 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San Vicente de Chucurí, la Fiscalía Gaula del Ejército imputó a Norberto Arturo Murillo Duarte, Ángel María Sanabria Hernández y Raúl Rueda en calidad de coautores el delito de extorsión agravado previsto en los artículos 244 y 245 numeral 3º del Código Penal, modificados por los artículos 5º y 6º de la Ley 733 de 2002, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en concurso material homogéneo y en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir de conformidad con el artículo 340, inciso 2º del estatuto penal modificado por la Ley 1121 de 2006 artículo 19, sin que fuera aceptada por los citados.

“En audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 14 de septiembre de 2009, la Fiscalía luego de hacer un recuento fáctico de los hechos delictivos en los que se precisa la existencia de una organización delictiva dedicada a extorsionar a los comerciantes de cacao, entre ellos los denunciantes, y referirse a la imputación efectuada en audiencia preliminar del 20 de mayo de 2009, precisa que con fundamento en lo anterior acusa a los procesados Norberto Arturo Murillo Duarte, Ángel María Sanabria Hernández y Raúl Rueda como autores del delito de extorsión agravada en concurso material homogéneo “con” el delito de concierto para delinquir “por darse para extorsión” de conformidad con los artículos 244 del Código Penal modificado por el artículo 5º de la Ley 733 de 2002 incrementado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, artículo 245, numeral 3º y 340, inciso 2º del Código Penal modificado por la Ley 1142 (sic).

“En desarrollo del juicio oral, más concretamente en el minuto 19:29 de la sesión del 8 de mayo de 2010, el ente Fiscal al presentar la teoría del caso, anotó que mantenía la acusación efectuada desde la imputación, esto es, la coautoría del delito de extorsión agravada en concurso material con el punible de concierto para delinquir”.

De allí, concluye el tribunal que:

“... la imputación fáctica y jurídica efectuada a los imputados en presencia de su defensor contractual, siempre ha sido la misma desde las audiencias preliminares, de ahí que el ente Fiscal concretara al exponer su teoría del caso que la mantenía, de modo que no se puede hablar de un sorprendimiento o un exceso del juez de conocimiento porque fueron declarados penalmente responsables los enjuiciados por hechos y delitos que constan en la acusación, y frente a los cuales pudieron ejercer a plenitud el derecho de defensa”.

Como tales constataciones corresponden estrictamente a lo acontecido en este caso, surge evidente que la pretendida infracción al principio de congruencia no se estructura en este caso, toda vez que en el escrito de acusación y en la audiencia respectiva, la Fiscalía puntualizó que acusaba a los procesados “como coautores del delito de extorsión consumada,... agravada... en concurso material homogéneo con el delito de concierto para delinquir por darse para extorsión...”(4).

El demandante pretende que de allí se deduzca que cuando la Fiscalía aludió al “concurso material homogéneo”, lo hizo para referirse a la concurrencia de los delitos de extorsión y concierto para delinquir, argumento que, por contradecir la lógica, no puede ser admitido por la Sala, ya que si el concurso homogéneo hace relación con la infracción a la misma disposición, es evidente que el término solo podía estar referido al que surge con ocasión a las múltiples extorsiones de que dan cuenta los hechos precisados en la misma acusación, y no al concurso con el delito concierto para delinquir, porque en este último evento, por tratarse de distintas disposiciones se habría acudido al término “heterogéneo”, como se precisó en la audiencia preliminar de imputación.

Por lo tanto, si en la acusación se hizo expresa alusión a un concurso “material homogéneo”, después de citar el delito de extorsión agravada, es claro que se refería a las extorsiones de que fueron víctimas distintas personas, citadas expresamente en los hechos delimitados, conductas que a su vez concursaban con el delito de concierto para delinquir agravado, imputación que fue respetada en la sentencia, lo cual descarta la existencia del error alegado, razón por la cual el cargo no puede ser admitido.

Segundo cargo. Nulidad por ausencia de defensa técnica en la audiencia preparatoria

A juicio del recurrente, el proceso debe anularse desde la audiencia preparatoria, por cuanto los procesados Raúl Rueda, Ángel María Sanabria y Norberto Arturo Murillo Duarte no tuvieron una adecuada defensa técnica en desarrollo de la misma, pues el abogado que los representó en dicho acto, desconocía los principios que regulan la prueba en el sistema acusatorio, lo que le impidió encaminar debidamente las pretensiones probatorias que habrían podido favorecer los intereses de sus representados, entre ellas, un cotejo de voces entre las grabadas con ocasión de las llamadas extorsionistas y las que corresponden a otros involucrados en los hechos y un reconocimiento en audiencia con el testigo Fabio Enrique García.

No obstante, en la fundamentación del cargo, desconoce el censor que la pacífica jurisprudencia de la Sala(5), ha insistido en que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas, señaladas en la ley:

(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa; (ii) quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento; (iii) no la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica; (iv) los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales; (v) solo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial.

De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.

Precisado lo anterior, es claro que la queja del censor no se acompaña de la debida fundamentación que demuestre la trascendencia del yerro advertido, pues, tal carga no se suple a partir de discursos genéricos y abstractos sobre algunas garantías fundamentales.

En efecto, cuando pretende sustentar el desconocimiento del derecho a la defensa técnica en la audiencia preparatoria, el censor se limita a criticar a su antecesor porque no se opuso a que se admitiera como prueba los CD que contienen las grabaciones de las llamadas extorsivas, o porque deprecó unas órdenes de captura contra otros involucrados en los hechos, o porque hizo algunas peticiones probatorias al estilo propio del sistema procesal anterior, pero omite demostrar de qué forma afectó ello la estructura del proceso, al punto tal que es necesario invalidar lo actuado desde ese instante.

Aunque se admita que en desarrollo de la audiencia preparatoria, el defensor se mostró inseguro en la terminología y oportunidades dispuestas para tal diligencia, al punto que fue increpado por el a quo, de todas maneras se constata que su intervención tuvo resultados positivos a favor de sus representados, pues gracias a ello se autorizaron varios testimonios a favor de la defensa, como también se admitió que se tuviera como testigos a favor de la parte representada, los mismos citados por la Fiscalía, estrategia que en el curso del juicio oral le permitió a la defensa interrogarlos directamente para sustentar su teoría del caso, realidad que desvirtúa la pretendida orfandad de defensa técnica que alega el censor.

Realmente el demandante no demuestra de qué forma habría cambiado el curso de la actuación o el sentido del fallo, de haberse admitido la práctica de las pruebas que dice le fueron negadas por la equivocada petición del defensor técnico, pues son de tal contundencia los señalamientos que hicieron las víctimas contra los procesados Raúl Rueda, Norberto Arturo Murillo Duarte y Ángel María Sanabria Hernández, que no puede percibirse cómo podría incidir en ellos un cotejo de voces sobre unas grabaciones que ni siquiera son mencionadas como elementos incriminatorios en contra de los procesados.

Precisamente, sobre el tema ya la Sala(6) ha reconocido que aunque después de entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, algunos profesionales no se han informado suficientemente sobre los principios y vicisitudes propias de cada una de las audiencias y actuaciones establecidas en dicha legislación, no por ello puede afirmarse que su intervención en procesos adelantados conforme al sistema penal acusatorio comporta invalidación del trámite por violación del derecho a la defensa técnica.

Será necesario, dijo la Sala en el mencionado antecedente, que en cada caso concreto se establezca si su desconocimiento o ignorancia tuvo o no injerencia cierta y efectiva en las decisiones cuestionadas, pues para conseguir la declaratoria de nulidad es preciso acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario de casación no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Como en el presente caso, el mismo impugnante reconoce que a pesar de las equivocaciones del defensor en la audiencia preparatoria el juez, “tratando de ser garantista”, autorizó los testimonios solicitados por la defensa y le dio la oportunidad de que tuviera como testigos propios a los citados por la Fiscalía, es claro que se ejercitó una estrategia defensiva en pro de los intereses de los acusados, que, se reitera, descarta la violación del derecho alegado, razón por la cual el cargo no puede ser admitido.

Tercer cargo. Nulidad por no permitirse la intervención de los procesados como testigos en el juicio oral

Según el demandante, a pesar de que los procesados expresaron, al inicio del juicio oral, su deseo de declarar como testigos en el mismo, petición avalada por su defensor técnico, el juez de conocimiento nunca les dio la oportunidad de ejercitar ese derecho, lo cual, en su criterio, configura una violación al debido proceso y al derecho de defensa de sus representados, porque se les cercenó la oportunidad de referirse a los hechos y a los delitos endilgados.

Al respecto la Sala tiene que precisar al demandante, cómo confunde la defensa material de que se haya investido el procesado, con el medio de prueba que según la particular teoría del caso de la defensa, puede introducirse en el juicio oral a través del interrogatorio que acepta responder el acusado.

Al efecto, en la sistemática acusatoria opera como principio general, la posibilidad otorgada al vinculado penalmente de guardar absoluto silencio a lo largo del proceso, conforme lo señala el literal a) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el literal c) del mismo artículo, del siguiente tenor:

“ART. 8º—Defensa. En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que aplica a:

a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero peramente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad;

(...).

c) No se utilice el silencio en su contra;

(...)”.

En este contexto, debe entenderse que ese derecho opera en sentido negativo, vale decir, se prohíbe obligar al procesado a declarar en el proceso que lo compromete y, a su vez, se prohíbe utilizar ese silencio como prueba en su contra.

Desde luego, acorde con lo consignado en el literal l) del artículo 8º en cita, el procesado puede renunciar a ese derecho y, por virtud de ello acudir a la audiencia de juicio oral en calidad de testigo de la defensa:

“l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente y voluntaria y debidamente informada...”.

Cosa contraria es que, en ejercicio del derecho de defensa material, el acusado esté provisto del derecho a ser oído, a presentar pruebas y a controvertir las que se presenten en su contra, como lo consagran, en general, los literales e), i), j) y k) del artículo 8º tanta veces reseñado.

De esa distinción surge entonces, que la crítica encaminada a definir violado el derecho de defensa debería demostrar que efectivamente al procesado no se le ofrecieron las oportunidades que consagran los literales e), i), j) y k) reseñados en el párrafo precedente.

Pero si lo que se critica es que no se permitió a los procesados acudir como testigos o se limitó su intervención en este sentido, ya no se habla de la defensa en sentido material, sino de los efectos propios de un medio de prueba y, en consecuencia, no basta con determinar la irregularidad, sino que ha de verificarse, en concreto, cuál es la trascendencia de la misma, desde luego en el ámbito eminentemente probatorio.

Y aquí, no sobra recalcar, operan en toda su extensión los principios correctivos de la prueba y sus efectos nulificantes, sin ningún tipo de vinculación con la invalidación del trámite procesal.

En este sentido, como no se trata de la vulneración de una garantía, sino de la posibilidad de que se omitiese la práctica de un medio probatorio, es obligación del recurrente demostrar que efectivamente se impidió su práctica, que no se convalidó esa irregularidad y, lo más importante, que de haberse recabado los testimonios de los acusados, ello necesariamente habría incidido en los elementos de juicio a partir de los cuales se fundamentó la condenada.

Nada de ello asume el censor, quien se limita a señalar que los testimonios de sus representados eran pertinentes, conducentes y útiles para el juicio, pero no especifica qué habrían aportado al proceso y cómo repercutía ello, concretamente, en la valoración efectuada por el fallador.

Por lo tanto, el cargo carece de razón suficiente para propiciar su estudio de fondo.

Cuarto cargo. Violación directa de la ley sustancial

Aunque al anunciar el sentido del error, el censor esgrime la violación directa de la ley sustancial, en su desarrollo traslada la postulación hacia los terrenos propios de la violación indirecta, pues entra a cuestionar la valoración probatoria desde diferentes ópticas, que se alejan por completo de un discurso lógico en casación, asimilándose más bien a un alegato de instancia.

La violación directa se diferencia de la indirecta, en que en la primera al demandante le corresponde proponer una discusión netamente jurídica, para lo cual está obligado a aceptar los hechos como se declararon probados en el fallo, sin que pueda controvertir el mérito asignado por el juzgador a los medios de convicción. En la violación indirecta, en cambio, el ataque sí comprende la valoración persuasiva de las pruebas realizada por el juzgador.

En este caso, los fundamentos que sustentan el cargo se alejan por completo de una controversia de naturaleza netamente jurídica, enfrentando las conclusiones fácticas y probatorias del tribunal, conforme a las cuales el fallador desconoció prueba presentada por la defensa, valoró parcialmente otros testimonios, tergiversó la presentación de los hechos, porque no deslindó los ocurridos en el mes de mayo y junio de 2008, con los ejecutados a partir del 8 de agosto del mismo año, entre otros cuestionamientos a la valoración probatoria.

Pero además, advierte la Sala que el censor no solo se aleja del sentido de la violación propuesta, sino que la fundamentación de los pretendidos yerros de valoración probatoria, se alejan por completo de las directrices que ha marcado la jurisprudencia para denunciar el tipo de errores reseñados en la demanda.

En efecto, cuando se alega la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración de la prueba, es carga procesal del censor demostrar que su configuración obedeció por lo menos a una de las siguientes tres modalidades:

La primera, al falso juicio de existencia, que se presenta cuando al proferir la sentencia el fallador omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado a la actuación, o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, debido a ello, supone su existencia.

La segunda, al falso juicio de identidad, que ocurre cuando en el fallo impugnado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o le agrega circunstancias que no contiene, u omite considerar aspectos relevantes del mismo.

Y el tercero, al falso raciocinio, que se configura cuando el juzgador valora la prueba en su integridad, pero en la motivación del fallo desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, de una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia.

Cualquiera de tales yerros, ha insistido la Corte, debe ser trascendente desde un punto de vista jurídico, lo que significa que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el tribunal o las instancias (según sea el caso), su exclusión debería conducir a adoptar una decisión distinta a la recurrida.

En el presente evento, el defensor impugnante empieza alegando que en la sentencia se dejaron de apreciar los testimonios de Abelardo Aparicio, Nelson Hernández, Oscar Gabriel Trujillo y Avelino Almeida, presentados por la defensa, propuesta que en principio se ajustaría al primer error de hecho, esto es, al falso juicio de existencia por omisión probatoria.

No obstante, en orden a verificar la corrección material del cargo, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por el demandante, en la sentencia se alude constantemente a los testimonios rendidos por estos cuatro personajes, a los cuales se les da crédito en algunos aspectos de sus dichos y en otros no, con razones que no se evidencian alejadas de la sana crítica.

Así, para ejemplarizar, se cita el siguiente apartado del fallo del tribunal:

“Ahora, es verdad que los testigos Avelino Almeida Prada, Pedro Martínez, Luis Abelardo Aparicio Jiménez y Nelson Hernández Muñoz al comparecer al juicio oral, se retractaron de los señalamientos que hicieron a través de la declaración jurada, entrevistas y los reconocimientos en fila de personas, conforme se resaltó en precedencia, pero también lo es que eso pudo ocurrir, según se colige de lo aseverado por ellos mismos, por temor, pero no porque realmente lo aseverado en cuanto al grupo ilegal y las extorsiones no fuera cierto o sea producto de la invención.

“Nótese que los referidos desde sus declaraciones previas hicieron precisión en el miedo que sentían por las amenazas de que fueron objeto y la preocupación que les generaba esa situación, circunstancias que obviamente debieron incidir en sus manifestaciones, pues curioso es que se mantengan en lo sostenido frente a la realización de la reunión, las llamadas y mensajes extorsivos, pero nieguen la existencias del constreñimiento y de la relación que los procesados pudieran tener con esos hechos al tratar de escudar lo ocurrido en una negociación voluntaria de parte y parte”(7).

Y en cuanto al testigo Oscar Gabriel Trujillo Cárdenas, es mencionado en la página 24 del fallo impugnado, para otorgarle credibilidad en cuanto a los hechos que dijo haber percibido.

En segundo lugar, asegura el recurrente que de los testimonios rendidos por Omaira Becerra y Ricaurte Morales, el fallador solo dio crédito a los apartes de los que podía deducir responsabilidad contra sus defendidos, otorgando mayor respaldo a la prueba presentada por la Fiscalía, alegaciones que por girar en torno de la credibilidad, no son discutibles en casación, a menos que sean propuestas bajo los requisitos y condiciones del error de hecho por falso raciocinio.

El resto de las alegaciones formuladas por el censor, buscan imponer su propia valoración probatoria, encaminada a que se deslinden los hechos ocurridos en el mes de mayo o junio de 2008, cuando algunos comerciantes del gremio cacaotero de San Vicente de Chucurí, acudieron a una reunión dispuesta por integrantes de la organización criminal autodenominada “Águilas Negras”, en el sitio conocido como el Toboso, donde se impuso el pago de una cuota dineraria a cambio de “seguridad”, con los hechos ocurridos a partir del 8 de agosto del mismo año, cuando algunas de las víctimas empezaron a recibir mensajes de texto y telefónicos de tipo extorsivo, con amenazas de muerte, acontecimientos últimos de los cuales pretende sustraer a sus representados, sin acreditar errores de valoración en las conclusiones que llevaron al juzgador a declarar lo contrario, esto es, la vinculación de uno y otro acto ilícito.

Tampoco es posible acoger las alegaciones encaminadas a sostener que las pruebas son demostrativas de que a la reunión del Toboso acudieron las víctimas sin presión alguna y que voluntariamente se pactó la cuota dineraria a cambio de obtener seguridad, pues tal tesis, respaldada por algunos testigos de la defensa, fue descartada por el fallador, con base en argumentos del todo razonables, sobre los cuales no se acredita transgresión a una concreta regla empírica, principio lógico o ley de la ciencia, tal como se deduce de los siguientes apartados del fallo del tribunal:

“Si bien se quiso por parte de los deponentes Avelino Almeida y Pedro Martínez dar a entender que todo fue voluntario, y Luis Abelardo Aparicio y Nelson Hernández Muñoz, que se trataba de la conformación de un grupo de seguridad, el examen conjunto de la prueba indica todo lo contrario, que estos no están diciendo por completo la verdad en el juicio oral, muy seguramente por persistir aún el temor de las consecuencias de contar lo que realmente les ocurrió y que narraron en las entrevistas(8).

“Es que no es lógico que los comerciantes del pueblo hayan querido conformar una cooperativa de vigilancia con personas, algunas desconocidas para ellos, y que hacen parte o conforman las águilas negras, pues así lo manifestaron y se mostraron, pues ello les acarrearía problemas con las autoridades policivas y judiciales.

“Por otra parte no es común que personas de bien exijan la cancelación de sumas de dinero como parte de un negocio en este evento, la supuesta conformación de una cooperativa de seguridad, bajo amenazas de muerte y a través de terceros que actúan de manera intimidante.

“Es evidente que en forma directa y vía telefónica, se impuso a las aquí víctimas, entre ellas Ricardo Morales y Omaira Becerra Gómez, entregar ciertas sumas de dinero a cambio de que no los mataran o no se atentara contra su familia, esto porque ellos mismos lo manifiestan, a quienes la Sala les otorga plena credibilidad en torno a las exigencias dinerarias y la intimidación de que fueron objeto, dado que su relato es claro, coherente y concreto, y se limitan a contar lo que vieron sin ánimo de perjudicar a nadie...”.

Tales explicaciones desacreditan, además, el argumento de la defensa según el cual la lógica y la experiencia permitían suponer que ante la situación descrita por las víctimas, estas tenían que reaccionar de manera diferente, negándose a acudir a una reunión en sitio despoblado, lejos de sus residencias, pues los acontecimientos que se declaran probados en el fallo, dan razón de que los comerciantes actuaron completamente invadidos por el temor a las represalias que se pudieran tomar contra ellos y sus familias, temor que en las reflexiones del juzgador no era gratuito,

“... si en cuenta se tiene la situación actual del país, en donde la subversión, los grupos paramilitares y los delincuentes comunes reiteradamente atentan contra la vida y los bienes de comerciantes y demás personas en general, en procura de obtener utilidades ilícitas”.

De otro lado, frente a la queja de la falta de actividad investigativa de la Fiscalía, a quien acusa de omitir diligencias necesarias, como un cotejo de voces con las grabaciones obtenidas de las llamadas extorsivas, la utilización de la tecnología GPS para precisar desde qué lugar se hicieron las llamadas e inspecciones a los celulares incautados a sus defendidos, basta señalar que no es posible reprochar en la sistemática de la Ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la Ley 600 de 2000, en el sistema acusatorio no rige el principio de investigación integral, que alude a la obligación de estudiar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado, pues el mismo comporta una noción adversarial de partes gobernada por el principio de objetividad establecido en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.

Las demás afirmaciones, encaminadas a sostener la falta de prueba demostrativa de la responsabilidad de sus representados y su pertenencia a la organización criminal autodenominada “Águilas Negras”, no son más que meras alegaciones de instancia, que solo evidencian una clara oposición a la valoración probatoria asumida por el fallador, pero sin acreditar error alguno atendible en casación, razón por la cual no concitan un estudio de fondo.

En la generalidad de sus planteamientos el defensor recurrente olvida que la esencia de la impugnación extraordinaria a través de la violación indirecta de ley, es la de descubrir concretos y trascendentes yerros de apreciación probatoria, mas no la de aspirar a que su criterio se prefiera al del fallador de segundo grado, cuando las sentencias arriban a este sede precedidas de una doble presunción de acierto y legalidad.

Por lo tanto, el cargo será inadmitido.

Quinto cargo. Violación directa de la ley sustancial en el proceso de dosificación punitiva

El censor alega la violación directa de artículo 268 del Código Penal, por falta de aplicación, a pesar de estar acreditado que la cuantía de la extorsión no supera la suma de $ 500.000; que los procesados no tienen antecedentes penales; y, que no se causó grave daño a la víctima, atendiendo su situación económica.

Cuando se trata de la exclusión evidente de un precepto sustancial propuesto por la vía directa, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de señalar los fundamentos jurídicos en que apoya la censura con miras a acreditar que de acuerdo con el texto de la norma y lo jurídicamente declarado por el juzgador, existe plena correspondencia y, por lo tanto, procede el reconocimiento de las consecuencias jurídicas en ella previstas.

En el presente evento, en orden a verificar la corrección material del cargo, advierte la Sala que el Tribunal jamás concluyó que la cuantía de las extorsiones no hubiera superado la suma alegada por el recurrente, pues en algunos apartes de la sentencia se afirma que en las llamadas extorsivas se hizo una exigencia de cien millones de pesos ($ 100.000.000.oo), que debían ser recogidos entre los 18 comerciantes, como se afirma en el siguiente apartado del fallo del tribunal:

“Es evidente que en forma directa y vía telefónica, se impuso a los aquí víctimas, entre ellas Ricaurte Morales y Omaira Becerra Gómez entregar ciertas sumas de dinero a cambio de que no los mataran o no se atentara contra su familia, esto porque ellos mismos lo manifiestan, a quienes la Sala les otorga plena credibilidad en torno a las exigencias dinerarias y la intimidación de que fueron objeto, dado que su relato es claro, coherente y concreto, y se limitan a contar lo que vivenciaron sin ánimo de perjudicar a nadie, además de que cuentan con prueba que los avala como son los testimonios de Yaneth Sánchez, esposa del primero de los citados, pues ella fue quien hizo las grabaciones de las llamadas efectuadas a su esposo donde lo insultaban y lo amenazaban con atentar contra su vida y la de su familia sino recogían los 100 millones de pesos entre los 18 comerciantes; incluso lo corroboran Pedro Martínez, Avelino Almeida Prada, Luis Abelardo Aparicio, Nelson Hernández Muñoz, Oscar Gabriel Trujillo Cárdenas, dado que estos también aluden a la existencia de la reunión en el Toboso, a las llamadas, mensajes de texto y exigencias dinerarias, con lo cual se demuestra que los denunciantes dicen la verdad y sus manifestaciones no son exageradas y se ajustan a la realidad (se ha destacado).

Esa realidad llevó al tribunal a descartar, expresamente, la aplicación de la rebaja establecida en el invocado artículo 268 del estatuto penal, “porque no todos los montos de las extorsiones son inferiores a 1 salario mínimo legal mensual”, como se sostiene en la página 31 del fallo impugnado.

Tampoco es cierto, como se aduce en la demanda, que el fallador haya omitido una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, pues en la sentencia se primera instancia se explican las razones por las cuales se arriba a la sanción finalmente impuesta, para lo cual se hizo una tasación independiente de la pena aplicable para cada uno de los delitos concursantes, extorsión agravada y concierto para delinquir agravado, en orden a determinar la sanción más grave.

Así, para la primera de las conductas, se citan los extremos punitivos establecidos en el artículo 244 del Código Penal, con el aumento genérico de pena señalado en la Ley 890 de 2004, y el aumento específico por la circunstancia de agravación del artículo 245-3 del mismo estatuto punitivo, esto es, cuando el constreñimiento se hace consistir en “amenaza de ejecutar muerte, lesión o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro común”, de todo lo cual se derivó un marco punitivo entre 16 y 32 años de prisión y multa entre 3.000 a 6.000 s.m.l.m.v., referente que sirvió para fijar los cuartos de movilidad, el primero entre 192 a 240 meses de prisión y multa de 3.000 a 3.750 s.m.l.m.v.

A posteriori, el juzgador señaló que por no concurrir circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, “la sanción a irrogar a los inquiridos, se circunscribirá al cuarto mínimo, esto es, entre 192 y 240 meses de prisión y multa de 3.000 a 3.750 s.m.l.m.v.”, y atendiendo los parámetros señalados en el artículo 61, inciso 4º, del Código Penal, destacó que “la gravedad de la conducta, la naturaleza de las causales que agravan la conducta, la intensidad del dolo, y la suma necesidad de imponer una pena ejemplarizante a los procesados”, llevaban a imponer una pena de 210 meses de prisión y multa de 3.000 s.m.l.m.v., por el delito de extorsión agravada.

Es cierto que en el apartado específico que utilizó el juez para determinar el quantum último de pena a aplicar, una vez ubicado dentro del cuarto mínimo, no detalló de manera exhaustiva y amplia los factores que implicaron incrementar en mínima cantidad el monto inferior consagrado en la norma típica (192 meses de prisión).

Sin embargo, ello no significa que su decisión al respecto carezca de motivación o resulte genérica o ambigua, pues, es lo cierto que de los varios factores consagrados en el inciso 4º del artículo 61 del Código Penal, de manera expresa y directa detallo cuáles, en concreto, facultaban el incremento ordenado (la gravedad de la conducta, la naturaleza de las causales que agravan la conducta, la intensidad del dolo, y la suma necesidad de imponer una pena ejemplarizante a los procesados).

Desde luego que si de entrada el funcionario anunció la necesidad de incrementar la sanción, es porque estimó intensó el dolo, grave la ejecución punible, de enorme entidad las circunstancias de agravación específica despejadas y, además, calificó necesario imponer una pena “ejemplarizante” a los procesados.

Y si ya de antemano el fallo delimitó esa gravedad de las conductas y naturaleza de las agravaciones, en otros apartados del mismo, está claro que a lo dicho en el párrafo referenciado por el demandante, se le dota de contenido a partir de esas otras manifestaciones anteriores, hasta construir, en su integridad, el argumento que con una visión meramente exegética dice insuficiente el defensor recurrente en su demanda(9).

Resta señalar que el mismo procedimiento utilizó el juez de primera instancia para fijar la pena a aplicar por el delito de concierto para delinquir agravado, que finalmente determinó en 98 meses y 2.700 s.m.l.m.v.

Sobre esa base, atendiendo que la pena más grave era la establecida para el delito de extorsión agravada, después de aumentar en 70 meses el básico determinado para el mismo, por razón del concurso homogéneo, arribó a una pena de 280 meses, que aumentó luego en 49 más por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir agravado, para un total de 329 meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa, sobre la más grave —3.000 s.m.l.m.v.—, por razón del concurso se hizo un aumentó de 1.300 s.m.l.m.v., para un total de 4.300, que finalmente impuso en la parte resolutiva.

Queda por tanto acreditado que en la sentencia de primera instancia se expresaron claramente los parámetros cualitativos y cuantitativos de la sanción impuesta, razón por la cual la queja se queda sin fundamento alguno.

Finalmente, es cierto que en el apartado pertinente, el Juez de primera instancia manifestó que no concurrían causales de mayor o menor punibilidad, pero esa afirmación, que ciertamente desconoce la posible concurrencia de la causal de menor punibilidad establecida en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, no generó consecuencia negativa alguna en contra de los condenados, porque de todas maneras la pena básica se fijó dentro del cuarto mínimo de movilidad para cada una de las conductas imputadas, como lo establece el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, única consecuencia directa que se deriva de un reconocimiento de ese tenor, porque el precepto señala que el sentenciador “solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva...”.

Así las cosas, por falta de trascendencia, el cargo tampoco puede ser admitido.

Consecuente con las anteriores argumentaciones, no le queda a la Sala camino distinto al de inadmitir la demanda presentada por el defensor de Raúl Rueda, Ángel María Sanabria Hernández y Norberto Arturo Murillo Duarte, pues además no se evidencia la violación de garantía fundamental alguna que haga necesaria la intervención de la Corte.

Cuestión final

Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir el cargo primero de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación(10), como sigue:

a) La insistencia es un mecanismo especial que solo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que esta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la Casación Penal, o ante uno de los magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

c) Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor común de los procesados Raúl Rueda, Ángel María Sanabria Hernández y Norberto Arturo Murillo Duarte, por las razones expresas en la parte motiva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de este demandante elevar petición de insistencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículos 293 y 348 a 354 de la Ley 906 de 2004.

(2) Artículo 337 ibídem.

(3) Cfr. Sentencias de 6 de abril de 2006, 30 de octubre de 2008, y 10 de marzo de 2009, radicaciones 24668, 29872 y 32422, respectivamente.

(4) Ver escrito de acusación (fl. 10, carpeta 2) y minuto 10:02 del registro de la audiencia de formulación de acusación.

(5) Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, radicados 29.780 y 33.408, respectivamente.

(6) Sentencia de casación del 4 de febrero de 2009, radicado 30.363.

(7) Páginas 28 y 29 fallo de segunda instancia.

(8) Algunas de las cuales fueron utilizadas para impugnar su credibilidad en tales aspectos.

(9) Ver, entre otros, párrafo segundo de la página 11 del fallo de primera instancia y párrafo segundo de la página 19 del fallo de segunda instancia.

(10) Providencia del 12 de diciembre de 2005. Radicado 24322.