Auto 39080 de febrero 20 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 51.

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala pasa a estudiar los cargos postulados en la demanda presentada por el defensor de Gonzalo Alfonso Marín Castaño, para constatar si reúne los requisitos mínimos de lógica y adecuada argumentación, con el fin de asegurar que el recurso de casación no se tome como una instancia adicional a las ya superadas y, de esa forma, pierda su carácter extraordinario, lo cual supone el respeto por los principios que gobiernan este medio de impugnación, así como el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido de acuerdo con la causal seleccionada.

Conforme lo ha señalado reiteradamente esta corporación, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (L. 600/2000, art. 206).

Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia.

Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

De entrada se advierte que el escrito presentado por el defensor de Gonzalo Alfonso Marín Castaño, no cumple las mínimas exigencias de admisibilidad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000.

Con todo, el principio de limitación que rige en casación le impide a la Sala corregir esas deficiencias, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del recurrente para complementar, adicionar o enmendar el libelo, porque la casación no es otra instancia ordinaria; su finalidad es promover un juicio técnico y jurídico contra la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.

No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches presentados por el impugnante se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar en cada caso la formulación de los cargos y específicamente de aquellos que trató de esbozar el demandante.

Del escrito presentado por el defensor se desprende que su intención se dirige a censurar la sentencia de segunda instancia por error de hecho consistente en múltiples falsos juicios de existencia e identidad y por considerar que está viciada de nulidad.

Lo primero que debe destacarse es que el defensor omitió dar aplicación al principio de prioridad que gobierna la técnica del recurso de casación, en virtud del cual se imponía que la censura fundada en la causal tercera fuera presentada en forma prevalente.

Y, aunque tiene dicho la Sala que el incumplimiento de este principio no acarrea necesariamente la inadmisión de la demanda, porque se trata de un defecto que la Corte bien podría superar si la fundamentación del cargo resulta adecuada y permite el entendimiento claro de la vulneración que se alega, no acontece así en este evento, atendiendo a que el demandante no lleva a cabo una adecuada argumentación, así como tampoco hace un planteamiento completo de los ataques, sin que los razonamientos expuestos para demostrar los supuestos vicios pasen de una deficiente presentación de la que, a su juicio, debió ser la decisión adoptada en las instancias.

Respetando el principio de prioridad en cita, la Corte partirá por evaluar la sustentación del segundo cargo.

Segundo cargo. Nulidad por violación al debido proceso.

Considera el demandante que en el proceso de individualización de la pena se cometieron dos violaciones:

La primera, porque si el delito se perpetró en vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980, la pena debió determinarse, por favorabilidad, de acuerdo con las reglas que señala el artículo 61 del referido estatuto, que no establece criterios tales como el ámbito de movilidad punitiva ni su división en cuartos, por lo que el juez ha tenido que partir del mínimo de la sanción establecida en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980.

En segundo término, aduce que la violación del debido proceso “... por falta de motivación de la cuantía de las penas principales”.

En su sentir, no se tuvo en cuenta el artículo 61, tanto del derogado estatuto sustantivo penal como de la Ley 599 de 2000, al momento de individualizar la pena. Por ello cree que para la imposición del castigo tenía que partirse del mínimo (72 meses), con mayor razón porque no se trata de una conducta punible grave y no existe claridad sobre el grado de culpabilidad de su defendido, cuyo compromiso en el delito se dedujo únicamente por la pasividad en el ejercicio de controles sobre los recursos públicos. Asimismo, porque no debió dársele trascendencia a las causales genéricas de agravación punitiva y, en cambio, debió tenerse en cuenta el buen comportamiento anterior del procesado y que este se presentó voluntariamente ante las autoridades.

Con ocasión de los yerros que denuncia, estima que en esta sede debe corregirse el monto de la pena que se le impuso a su defendido.

En principio podría decirse que el demandante carece de legitimación en la causa para recurrir en casación estos específicos aspectos, porque no fueron objeto del recurso de apelación, lo que permite suponer que en su momento no consideró la existencia de un agravio o perjuicio real en el sentido que ahora reclama, lo que conllevaría a la falta de interés jurídico para impugnar. Ello, si se tiene en cuenta que con la demanda de casación, en esencia, se debe presentar un juicio contra la sentencia de segunda instancia, al denunciar y demostrar los yerros cometidos por el juez colegiado.

En consecuencia, es presupuesto necesario para recurrir de forma extraordinaria que el tribunal incurra en errores al resolver o decidir alguna pretensión de parte, precisamente en el sentido que se procura mediante la casación, porque si en la decisión de segundo grado no hubo pronunciamiento sobre el tema debido a que no se propuso, no podría asegurarse que se incurrió en algún desatino, pues, la competencia en esos casos es funcional y, en razón de ello, se limita a decidir los aspectos planteados por el recurrente.

Sin embargo, la Corte ha considerado que excepcionalmente puede recurrirse en casación, a pesar de no haber impugnado el asunto en apelación, cuando, entre otros, se aleguen nulidades(24).

De esa forma, es claro que el defensor se ha legitimado para impugnar ante esta sede, porque propone los errores enunciados al amparo de la causal tercera (nulidad).

Ahora bien, ha dicho la Corte reiteradamente que la nulidad no es un mecanismo de libre formulación y su planteamiento en sede de casación, al igual que las demás causales, debe obedecer a rigurosas pautas de orden técnico y argumental, sin que tampoco pueda soslayarse el sometimiento a los principios que orientan su declaratoria, porque solo a partir de su cumplimiento se hace operante.

Cuando se ataca la sentencia a través de la causal tercera de casación, el impugnante tiene la carga de demostrar la trascendencia del yerro con respecto a la estructura del proceso o frente a las garantías, conforme lo establecen los principios que rigen la declaratoria de nulidad, concretamente el artículo 310, numeral 2º, del Código de Procedimiento Penal.

La misma norma (art. 310-5º) consagra que la nulidad solo podrá decretarse cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial. En otras palabras, quien alegue una causal de nulidad debe enseñarle a la Corte en qué consistió el vicio y cómo esa irregularidad tiene la capacidad de desquiciar la actuación, imponiéndose la declaratoria de invalidez del proceso.

Con todo, tratándose del principio de favorabilidad cuyo reconocimiento demanda el libelista, su estructuración implica un juicio comparativo que debe realizarse entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación o concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una situación sustancial o procesal con efectos sustanciales.

No cumplió el demandante la exigencia de indicar por qué resultaba más favorable fijar la pena de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980; o, dicho de otra manera, por qué fue desfavorable que se individualizara la sanción atendiendo las reglas que consagra el artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

La falla argumental es aún mayor, si se tiene en cuenta que el defensor alega que la norma aplicada al caso resultaba desfavorable, lo que obligaba desarrollar el cargo con fundamento en la causal primera de casación, es decir, de acuerdo con los postulados de la violación directa, arguyendo la indebida aplicación del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación del artículo 61 del Decreto-Ley 100 de 1980, puesto que la enmienda del presunto yerro no implicaría la invalidación del proceso, sino la emisión de un fallo de sustitución.

“Es que de manera reiterada y pacífica ha dicho la jurisprudencia(25), que la vulneración del principio de favorabilidad se ataca con fundamento en la causal primera de casación, pues el error que su inobservancia genera es de juicio —in iudicando—, no de actividad —in procedendo—, pues no obstante tratarse de una garantía fundante, carece de naturaleza procesal, al corresponder los efectos del amparo a partir de ella irradiado, a la aplicación del derecho sustancial.

El principio de favorabilidad, al igual que el de legalidad de los delitos y las penas y de la prohibición de reformatio in pejus, son garantías fundamentales que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo que es la causal primera de casación, que no la tercera, la vía indicada para la formulación del ataque en sede extraordinaria cuando se alega su violación”(26).

Entre los requisitos que vienen de señalarse, mismos que, sobra advertirlo, deben concurrir sin excepción en la presentación de la demanda, se echa de menos la forma cómo los actos que se dicen irregulares afectaron la actuación o las garantías procesales y cuál es su trascendencia, porque no basta con suponer que se desquició el debido proceso, pues no se advierte que se hubiese alterado la estructura procesal, entendida como la traducción del principio lógico antecedente-consecuente que se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, porque es evidente que en este caso, luego de ordenarse la apertura de instrucción, el procesado fue vinculado al trámite, se le definió la situación jurídica, se clausuró la investigación, se calificó el mérito del sumario y se agotaron todas las fases propias de la etapa del juicio.

La conducta punible por la que fue condenado Gonzalo Alfonso Marín Castaño, se adecuó a la descripción típica contenida en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 (modificado por L. 190/95, art. 19), en consideración a que fue cometida en vigencia de ese régimen penal.

El comportamiento ilícito endilgado —peculado por apropiación— se encontraba consagrado en la derogada legislación punitiva y está previsto en el actual Código Penal. En ambos ordenamientos se sanciona con pena de prisión que oscilaba entre 6 y 15 años; en el régimen derogado la multa se fijaba por el “... valor de lo apropiado...”, mientras que en la Ley 599 de 2000, en su redacción original, esa sanción estaba prevista también por el valor de lo apropiado, pero fijaba un límite máximo de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes; las dos codificaciones, respectivamente, imponen interdicción de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo de seis (6) a quince (15) años.

La simple comparación de los límites dentro de los cuales debe tasarse la sanción pecuniaria previsto en uno y otro ordenamiento pone de manifiesto que la aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, hubiera contrariado el principio de favorabilidad de la ley penal, porque si bien la pena de prisión es igual en ambas normatividades, tal no ocurre con la pecuniaria que en la actual codificación es más severa.

A partir de ahí, en el proceso de individualización de la pena, así razonó la primera instancia:

“Siguiendo lo dispuesto en los artículos 3º, 4º, 6º, 12, 59, 60 y 61 del actual Código Penal, para efectos de la individualización judicial de la pena, deberá (sic) establecerse los límites punitivos para luego determinar el ámbito de movilidad y proceder a individualizar la pena, lo cual se hace por favorabilidad al considerar este sistema de individualización de la pena más garantista.

En cuanto a los señores Hernán Escobar Chaparro, Gonzalo Alfonso Marín Castaño y Miguel Melquicedec (sic) Cuadros Guzmán, quienes ostentaban la calidad de servidores públicos, de conformidad con el artículo 133 inciso 1º del Código Penal de 1980, la pena oscila entre 72 meses y 180 meses, por lo que el ámbito punitivo resultante es de 108 meses que se dividirán en cuartos, es decir, 27 meses.

Siendo el primer cuarto de movilidad el que va de 72 meses a 99 meses; y el segundo, el que va de 99 meses a 126 [meses] de prisión.

Así las cosas, atendiendo a las circunstancias genéricas de agravación deducidas en el pliego de cargos y contenidas en los numerales 11 y 15 del artículo 66 de la Ley 100 de 1980 (L. 599/2000, del art. 58, nums. 1º y 9º), en concordancia con lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 61 del actual estatuto punitivo, este juzgador deberá moverse en el segundo cuarto mínimo”.

Se destaca que el señor juez a quo consideró que resultaba más benéfico para los procesados, en este específico caso, individualizar la pena de acuerdo con los criterios que consagra la Ley 599 de 2000, en lugar de los previstos en el Decreto-Ley 100 de 1980.

La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que no debe descartarse a priori la aplicación de uno u otro sistema, porque su favorabilidad solo puede determinarse luego de estudiar cada evento. Así lo ha explicado la corporación(27):

“Además de lo anterior, debe destacarse que el tribunal no es exacto al sostener que en aplicación al principio de favorabilidad le resulta más benéfico al procesado la deducción de la pena con el sistema que consagraba el Decreto 100 de 1980, que el prescrito en la ley 599 de 2000, habida cuenta que esta Sala ha hecho precisiones sobre este tema, en el cual ha comprobado que no siempre el sistema antiguo de individualización de la pena resulta de mayor conveniencia a los intereses del acusado, por manera que solo a través de un examen conciso sobre el evento podía determinar la ventaja de aplicar uno u otro sistema de dosificación punitiva.

En reciente pronunciamiento, sostuvo esta Sala:

La favorabilidad o no del sistema de dosificación punitiva adoptado por la Ley 599 de 2000 frente al que consagraba el Decreto 100 de 1980 no es, como lo ha dicho muchas veces la Sala, cuestión que pueda definirse a priori sino a partir de la comparación de los resultados que se obtengan de la aplicación de cada uno de los métodos.

En principio se debe señalar —dijo la Corte— que no se pueden plantear en abstracto criterios de favorabilidad con respecto al sistema de dosificación punitiva que consagran los códigos penales de 1980 y de 2000, como quiera que lo que puede ser benéfico para unos puede ser perjudicial para otros. Lo que sí se puede destacar de uno y otro método, es que el consagrado en el código de ahora modula en forma mucho más precisa la discrecionalidad del juez al dosificar la pena, y la limita al establecer objetivamente unos márgenes mucha[sic] más precisos que apretan (sic) el margen de movilidad que era mucho más amplio en el régimen del código derogado.

Ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es más generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse este en detrimento del otro por virtud del principio de retroactividad de la ley más favorable; pero si es aquel el que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la nueva (Sent. ago. 4/2004, Rad. 20.229).

En otro pronunciamiento sobre la conveniencia de aplicar alguno de los métodos de dosificación, esta Sala aseguró:

Sin embargo, en cuanto a este último tópico, según también lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, una tal situación finalmente no genera afectación de las garantías del procesado porque cuando dicha labor se efectúa dentro de los linderos del primer cuarto de movilidad, como ocurrió en el presente caso que concita su atención, no se advierte diferencia alguna entre los dos sistemas que imponga acudir al principio de favorabilidad.

De tal suerte que la afirmación contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá tenía viabilidad bajo ciertos parámetros, por manera que no podía emitir juicios con carácter abstracto y general sobre un punto tan delicado como la relación de los factores de dosificación punitiva”.

Es claro que tanto en el régimen anterior como en el vigente, existen límites a la discrecionalidad del funcionario judicial para imponer la pena. Uno de ellos, previsto en el artículo 67 del Decreto-Ley 100 de 1980, establecía que solo podría “... imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”, lo que daba paso a un exagerado margen de discrecionalidad para desplazarse entre esos extremos.

Es que, para llevar a cabo ese procedimiento, el fallador podía moverse entre los límites mínimo y máximo, sin que hubiese de partir necesariamente del mínimo ni imponer el máximo de la sanción, en consideración a que debía atender criterios de ponderación tales como “... la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.”, que establecía el artículo 61 del citado Decreto-Ley.

En la Ley 599 de 2000, está previsto que luego de dividirse el ámbito punitivo de movilidad en cuartos —uno mínimo, dos medios y uno máximo— “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

Así, de acuerdo con los parámetros fijados en el artículo 61 del citado estatuto, el primer cuarto de movilidad oscila entre setenta y dos (72) meses y noventa y nueve (99) meses; el segundo cuarto entre noventa y nueve (99) meses y un (1) día y ciento veintiséis (126) meses; el tercer cuarto entre ciento veintiséis (126) meses y un (1) día y ciento cincuenta y tres (153) meses; y, el último cuarto entre ciento cincuenta y tres (153) meses y un (1) día y ciento ochenta (180) meses.

Al sentenciado se le dedujeron solo circunstancias de mayor punibilidad, lo que le imponía al juez la obligación de establecer la pena dentro del cuarto máximo. No obstante, inexplicablemente la fijó en 120 meses de prisión, es decir, dentro de los límites del primer cuarto medio (99-126).

Al margen de ese error, en este específico evento resultó más benéfico para el procesado la individualización de la pena acogiendo los fundamentos previstos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, que aquellos consagrados en los artículos 61 y 67 del Decreto-Ley 100 de 1980, si se tiene en cuenta que el juez en el anterior régimen podía moverse entre el mínimo y el máximo de la sanción señalada en abstracto para el delito, independientemente de que solo concurrieran circunstancias de atenuación o de agravación o ambas, porque antes de determinar la pena a imponer, debía evaluar los criterios previstos en el artículo 61 ídem.

Mientras que en la codificación sustantiva actual, primero debe el juez señalar los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se moverá para fijar los cuartos mínimo, medios y máximo y, de haberse imputado únicamente agravantes, hubiese podido moverse dentro del cuarto máximo (153-180 meses), concretando la pena en ese específico marco, en atención a las previsiones del artículo 61, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000.

Así que, por favorabilidad, de acuerdo con lo que dedujo el señor juez a quo, era necesario tasar la pena de acuerdo con el procedimiento consagrado en la Ley 599 de 2000, que limita con mayor rigor la discrecionalidad del juez.

Por ello, en aplicación de los criterios dosimétricos previstos en el artículo 61 de la citada Ley 599, el fallador únicamente podía moverse dentro de los límites que van desde los 99 hasta los 126 meses de prisión (cuarto —se insiste— erróneamente seleccionado), que corresponden al primer cuarto medio, atendiendo a que el ámbito de movilidad punitiva es de 108 meses, aspecto que de haberse ponderado de acuerdo con el artículo 67 del Decreto-Ley 100 de 1980, le hubiese permitido señalar el castigo, en el mejor de los casos, partiendo de 72 meses y 1 día hasta los 179 meses y 29 días, lo que resultaría notoriamente más gravoso para el procesado.

Así las cosas, sí se vulneró el principio de legalidad de las penas, empero no por los motivos que expone el demandante, sino porque se dosificó por debajo del mínimo indicado, sin que mediara circunstancia normativa válida con incidencia en la situación concreta.

Sin embargo, a esta altura no es posible subsanar el dislate para restablecer la legalidad vulnerada, porque el único recurrente fue el procesado y, en tal condición, goza de la garantía consagrada en el artículo 31, inciso 2º, de la Constitución Nacional, de acuerdo con la cual no es posible agravar la pena del recurrente único.

En todo caso, no explica el defensor de Marín Castaño, por qué habiéndosele deducido solamente circunstancias de agravación punitiva, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 67 del Decreto-Ley 100 de 1980, debía imponérsele el mínimo de la pena o partir en todo caso de ese monto para individualizar la sanción.

En relación con el otro reproche, abandonando por completo el deber de concretar en qué consistió la supuesta falla relativa a la motivación de la pena, sin distinción aduce que debieron tenerse en cuenta los criterios que consagra el artículo 61 del anterior estatuto punitivo y de la Ley 599 de 2000; que para fijar el castigo debió partirse del mínimo previsto en la ley e incrementarse únicamente en 5 meses de prisión, porque su asistido no se apropió directamente de los recursos públicos, sino que simplemente permitió que otras personas se apoderaran de esos bienes; además, porque no se tuvo en cuenta que el procesado se presentó voluntariamente ante las autoridades y eso constituye una circunstancia de menor punibilidad así como lo es su buen comportamiento anterior.

Sin embargo, el libelista omitió precisar en qué consistió la supuesta falta de motivación o si se tuvieron en cuenta otros fundamentos para la imposición de la pena diferentes a los que consagra el artículo 61 citado. Tampoco explicó en qué consistió la alegada arbitrariedad del funcionario al fijar la pena en el primer cuarto medio.

Cuando en casación se aspira desquiciar el fallo por la trasgresión del debido proceso como consecuencia de vicios en la construcción de los fundamentos de la sentencia, al recurrente le corresponde precisar qué aspectos de la apelación, o cuáles inescindiblemente vinculados a esta, no resolvió el superior jerárquico, y si tales defectos derivaron de alguno de los siguientes dislates que la jurisprudencia(28) ha revelado como formas de falta de motivación:

1. Ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos lógicos y jurídicos en los cuales sustenta su decisión;

2. La motivación incompleta o deficiente, que se configura al omitir el juzgador el análisis de alguno de aquellos dos aspectos, o porque los motivos aducidos no permiten identificar las razones en las que se sustenta el fallo, o porque se dejan de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto;

3. Motivación ambivalente o dilógica, que se presenta cuando el juez incurre en contradicciones en la parte motiva que impiden desentrañar el verdadero sentido de la sentencia o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y

4. Motivación falsa o sofística, la cual tiene lugar cuando a través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se construye una realidad diferente al fáctum; el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar a conclusiones manifiestamente equívocas.

Pues, las tres primeras constituyen errores in procedendo y son enjuiciables a través de la causal tercera de casación —nulidad—, en tanto que la última, como vicio de juicio o in iudicando, es atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo —violación indirecta de la ley sustancial—.

Al evaluar un cargo en el que se alegue cualquiera de las tres primeras modalidades señaladas, es preciso tener en cuenta que no es lo mismo la existencia de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, por insuficiente argumentación, o por el ofrecimiento de razones anfibológicas o contradictorias, a que la sustentación plasmada por el fallador no satisfaga las expectativas del sujeto procesal que la censura de arbitraria, como ocurre precisamente en este asunto.

Cuando se fundamenta el reproche por este motivo, no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la sentencia o del descontento con los argumentos que suministra el fallador, porque se estimen equivocados o se aspira a que sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión la carencia absoluta o parcial de contenido o el ambivalente razonamiento que le impide a los sujetos procesales explicarse cómo llegó el juez a la conclusión que finalmente expresa en la parte resolutiva de la providencia.

Ningún aporte realizó el demandante frente a este reparo conformándose con exteriorizar que el fallo carece de argumentación jurídica suficiente sobre la individualización de la pena.

Tampoco aclara el demandante, por qué si los hechos que se le atribuyeron a su defendido se remontan al año 1997; la resolución de apertura de instrucción data del 24 de mayo de 2001; la fiscalía ordenó vincular mediante indagatoria a su defendido Marín Castaño el 21 de agosto de 2002; este hubo de ser citado para que compareciera al despacho; y, se presentó en cumplimiento de tal requerimiento el día 17 de septiembre de 2002, debe entenderse que ello guarda correspondencia con la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 55-7º del Código Penal: “Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible...”.

Y, si bien no se tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales, esa omisión resulta intrascendente, puesto que ninguna injerencia tuvo en la dosificación punitiva, porque se itera, habiéndosele deducido únicamente circunstancias de mayor punibilidad, el castigo se concretó dentro de los límites del primer cuarto medio, lo que igualmente hubiese ocurrido en caso de converger atenuantes y agravantes.

Ahora, al procesado se le dedujo como circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-9º del Código Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía, y ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de liquidador de la entidad denominada Invicali, para el momento de la comisión de la conducta punible, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de peculado por apropiación se hace necesaria para la configuración del delito, entonces se conculcó el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura. Empero, resulta que tal irregularidad deviene insubstancial, porque de todas maneras concurre en su contra otra agravante genérica, precisamente la que consagra el numeral 1º de la citada disposición (Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad), lo cual impide modificar el quantum de la sanción a favor del sentenciado.

Es evidente, entonces, que no le asiste razón al demandante y lo que pretende ahora es introducir argumentos que obvió exponer ante la segunda instancia, tratando ahora de anteponer su criterio para procurar en esta sede que se reduzca la pena impuesta al sentenciado, al punto de afirmar que “... de acuerdo con los hechos que equivocadamente declaró probados el sentenciador, el delito no reviste gravedad especial —y, por el contrario, es de naturaleza leve—, pues el eje central de la imputación no es la apropiación directa y dolosa de los bienes del Estado, sino los escasos controles que estableció para evitar que terceros se apoderaran del patrimonio público. Por esta razón, el incremento que podría asignarse, de acuerdo con un criterio racional, no superaría los cinco (5) meses.”

Ningún esfuerzo argumentativo realizó el recurrente en casación para dejar en claro que de no haberse incurrido en los supuestos yerros, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del acusado.

En síntesis, aparte de que en el desarrollo de la censura incumplió con las cargas que le correspondían, también soslayó demostrar las faltas que denuncia y su trascendencia, con mayor razón, si se tiene en cuenta que la sustentación no pasó de los simples enunciados.

La censura será inadmitida.

Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por múltiples falsos juicios de identidad y de existencia.

Estos reproches se refieren a numerosos errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia.

Desde ahora se puede asegurar que el actor incurrió en graves y múltiples desaciertos que atentan contra los principios que inspiran el recurso extraordinario, especialmente claridad, no contradicción, limitación, sustentación suficiente, comprensión y precisión, en tanto que las censuras presentadas apenas sí consisten en un cúmulo de ideas disgregadas con las que pretende rebatir absolutamente todos los argumentos expuestos por el tribunal, presentando posturas hipotéticas y subjetivas sobre cómo considera que debieron valorarse las pruebas y lo que, en su opinión, constituye el supuesto fáctico, en orden a asegurar un posible éxito, para cuyo logro se vale, incluso, de la formulación de falsas premisas, citas inacabadas e interpretaciones sesgadas.

Pero debe tenerse en cuenta que la casación no abre la posibilidad de reiniciar un debate procesal zanjado, porque lo que se pretende y debe demostrarse es que el fallo no se ajusta a la ley.

La intención del recurrente es atacar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, al tenor de lo dispuesto en el cuerpo segundo del artículo 207-1º del Código de Procedimiento Penal y, en razón de ello, señaló que se trataba de errores de hecho consistentes en falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por omisión.

Ha señalado la Corte que el falso juicio de identidad alude a la distorsión del contenido material del medio probatorio, deformándolo al extremo de hacerle decir a la probanza algo distinto de lo que realmente dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera; al paso que el falso juicio de existencia por omisión consiste en que el sentenciador deja de apreciar una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso.

Entonces, cuando se acude al error de hecho por falso juicio de identidad, es deber del actor acreditar que uno es el contenido material del medio probatorio deformado y otro muy diferente el valor que el juzgador le otorga, al extremo de hacerle decir a ese medio de convicción algo distinto de lo que realmente dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.

Nada de esto propone el demandante, pues ni siquiera ilustra a la Corte sobre el contenido integral de las pruebas que aduce distorsionadas; y, menos indica cuál fue el análisis que sobre las pruebas que asegura deformadas hizo el juzgador, limitando su inconformidad a una crítica al mérito persuasivo que les otorgó el ad quem, al que pretende oponer su criterio.

En tales términos, la dirección del ataque causa perplejidad, porque inicialmente insinúa que el error consistió en una presunta distorsión del contenido material de algunas pruebas objeto de valoración, dado su examen fragmentario, pero enseguida reprocha la fuerza de convicción dispensada por el juzgador, sin que aparezca a lo largo del desarrollo de los reproches un argumento de peso que permita siquiera suponer que tales elementos fueron desfigurados en su contenido material, conforme se verificará a continuación.

Ahora bien, una alegación correcta del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, requiere enmarcar la censura en una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración del desprecio por la prueba y, una vez acreditado tal aspecto, se debe emprender el examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar la prueba omitida, a fin de demostrar que el yerro evidenciado reviste idoneidad suficiente para modificar el sentido o el alcance de la sentencia, única forma de justificar el proferimiento del fallo de sustitución.

Luego entonces, el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento absoluto de los contenidos probatorios que ellas suministran, porque puede acontecer que dicho material de información haya sido traído a colación, sin identificar formalmente la fuente(29).

En suma, la pretensión de remover la presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado en virtud del falso juicio de existencia por omisión, conlleva a la confrontación de la información excluida con la suministrada por los elementos probatorios que sí fueron valorados y con los hechos y premisas que se fijaron a partir de los mismos, para demostrar que se declaró probado un acontecimiento que no corresponde a la realidad que subyace en el proceso(30).

Y, aun admitiendo la existencia de algún error de esa clase, se echa de menos su trascendencia, porque le correspondía al actor demostrar que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente, aspecto que ni siquiera trató de insinuar, limitando su inconformidad a la interpretación subjetiva de algunos textos y a la valoración de otros desde su particular perspectiva, sin contar con que algunas las pruebas que dice omitidas sí fueron sustento de la sentencia impugnada.

En ese orden de ideas, independientemente del error de hecho que pretendiera demostrar, no es suficiente que el libelista asegure que el tribunal dedujo la responsabilidad del procesado, porque no apreció los medios de prueba que relaciona, sino que estaba obligado a referirse al verdadero sentido y alcance de esos elementos de convicción que presuntamente se dejaron de apreciar o se tergiversaron y, además, demostrar que sin ellos, todos los demás analizados en el fallo no permitían llegar a la certeza sobre el compromiso penal de su defendido.

En el caso que se examina, el defensor no propone un planteamiento de esa naturaleza; tampoco aborda críticamente las motivaciones del fallo; se limita a mencionar expresamente los falsos juicios de identidad y de existencia por omisión, pero nada dice con relación al verdadero fundamento de la sentencia, y concretamente sobre lo concerniente a la autoría y responsabilidad de su defendido en el atentado contra la administración pública.

Con tan precaria formulación de los cargos, el defensor, incluso, pasó por alto contrastar sus conclusiones con los fundamentos del fallo atacado, para hacer manifiesta la prosperidad de aquellas frente a las supuestas deficiencias de este.

Entonces, no puede la Corte examinar falencias o yerros deficientemente presentados por el demandante, menos si en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento solo es posible procurar a través de la dialéctica que omitió intentar el casacionista.

Por lo demás, es claro que ninguno de los desatinos denunciados tuvo ocurrencia. Las instancias concluyeron que las pruebas conducían a la certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del procesado, conforme pasa a analizarse, en el mismo orden de presentación de las censuras.

1. Considera el demandante que el tribunal incurrió en falso juicio de identidad en relación con la cláusula quinta de la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996, porque en ese documento se pactó que el pago del saldo del precio del inmueble sería exigible solo pasados 2 años desde el otorgamiento del instrumento, es decir, a partir del 3 de julio de 1998, y para esa fecha el procesado ya no se desempeñaba como liquidador de Invicali, porque su vinculación se extendió hasta el 23 de diciembre de 1997. En consecuencia, no se le podía exigir a Marín Castaño que adelantara ningún cobro, ya que el plazo no se había vencido.

Sin embargo, advierte la Sala que a esa conclusión llegó el demandante a partir de una falacia argumentativa, porque omite tomar en cuenta toda la información.

La escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996, otorgada en la Notaría Novena de Cali, contiene el contrato de compraventa del inmueble, en el que la sociedad Coinfribo Ltda. se comprometió a construir aproximadamente mil (1.000) soluciones de vivienda de interés social.

El lote de terreno era propiedad del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali “Invicali”, que lo enajenó a favor de Coinfribo, por un precio de dos mil ciento sesenta y cinco millones seiscientos noventa y siete mil doscientos cincuenta pesos ($ 2.165.697.250), de los cuales la compradora —según se afirma en la escritura pública— canceló el 30% y se comprometió a pagar el saldo en un plazo de dos años, incluidos los intereses equivalentes al DTF más un 2%.

Por su parte, la cláusula quinta a la que alude el demandante, señala:

“Que el comprador pagará al vendedor la suma fijada como precio del contrato en la siguiente forma: el treinta por ciento (30%) seiscientos cuarenta y nueve millones setecientos nueve mil ciento setenta y cinco pesos moneda corriente ($ 649.709.175), a la firma de la presente escritura y el saldo restante, o sea la suma de: un mil quinientos quince millones novecientos ochenta y ocho mil setenta y cinco pesos moneda corriente ($ 1.515.988.075), que se cancelará en un plazo hasta de dos (2) años contados a partir de la firma de la presente escritura, sobre este saldo el comprador pagará un interés equivalente al DTF más dos por ciento (2%)”.

Inexplicablemente, no se constituyó ninguna garantía real sobre el inmueble así vendido, para asegurar el pago del exorbitante remanente. Únicamente se suscribió un pagaré cuyo texto omite presentar el demandante, para asegurar que su asistido, vinculado como liquidador de Invicali entre enero y diciembre de 1997, no tenía la obligación de exigir el pago de los intereses, porque tales réditos solo podrían cobrarse pasados dos años desde la celebración de la compraventa, es decir, con posterioridad al 3 de julio de 1998; y, para esa fecha Gonzalo Alfonso Marín Castaño, ya no estaba vinculado al Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali.

Pero, en el pagaré al que se hace referencia, suscrito a favor de Invicali, para garantizar el pago del saldo ($1.515.988.075), claramente se estipuló en la cláusula segunda:

“Intereses: Que sobre la suma debida reconocemos intereses (...) vencidos equivalentes a DTF más 2 puntos por ciento (%) mensual, sobre el capital o su saldo insoluto”.

En consecuencia, en el título valor, mismo que constituía la única garantía sobre el saldo insoluto, sí se especificó cómo se cancelarían los intereses, es decir, que se haría por periodos mensuales vencidos y con una tasa determinada.

Así lo explicó el juez colegiado:

“Y es que si el saldo consignado en el pagaré era la garantía para el pago de lo adeudado por parte de Coinfribo a Invicali, tal como se ha consignado en dicho título valor, allí también se consignaban los términos para pago de intereses, lo que de contera viene a reafirmar el hecho que el señor Marín sabía que para junio de 1997 se debían cancelar los mencionados intereses, cosa que sin razón alguna pasa desapercibida por el encartado, estando en directa relación con la actividad de generación de los momentos y espacios adecuados para la apropiación del dinero que se ha endilgado a favor de terceras personas”.

Por ello, cuando el tribunal le reprochó a Gonzalo Alfonso Marín Castaño no haber adelantado ninguna gestión tendiente a recuperar el saldo adeudado por Coinfribo al municipio de Cali, a pesar de su condición de liquidador de Invicali, no incurrió en falso juicio de identidad. La prueba, en fin, no fue cercenada y mucho menos adicionada, porque sí existía el pacto sobre los intereses y se fijaron los plazos y las tasas para el pago de esos réditos.

2. Denuncia que el tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión, al deducir la participación del procesado en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, solo con sustento en la indagatoria de Miguel Melquisedec Cuadros Guzmán, quien aseguró que se le habían autorizado al gerente de Coinfribo, plenos poderes sin límite de cuantía para manejar todas las actividades y recursos de la sociedad, sin tener en cuenta que en las decisiones contenidas en las actas 1 del 29 de diciembre de 1995; 3 del 2 de agosto de 1996; y, 5 del 28 de agosto de 1996, de la junta de socios de Coinfribo, no tuvo ninguna injerencia Marín Castaño, porque el ilimitado permiso fue extendido por Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, cuando su defendido aun no era liquidador de Invicali.

De nuevo soslaya el demandante su deber de incluir toda la información, valiéndose de otro argumento artificioso con que quiere persuadir acerca de una falsa hipótesis.

En efecto, el tribunal no le reprochó al procesado haber tomado parte en la decisión por la que se le autorizaron al gerente de Coinfribo plenos poderes sin límite de cuantía para manejar todas las actividades y recursos de la sociedad.

Lo que sí analizó la segunda instancia fue que debido a los amplios poderes que se le cedieron al representante legal de Coinfribo, se dilapidaron los recursos públicos sin que Marín Castaño en su oportunidad hiciera nada para evitar el detrimento patrimonial de Invicali.

Y, para sustentarlo, no solo tuvo en cuenta la indagatoria de Miguel Melquisedec Cuadros Guzmán, sino otras evidencias como la indagatoria de Hernán Escobar Chaparro, la indagatoria de Gonzalo Alfonso Marín Castaño, el informe 1851 FGN, CTI, SI, GC del 14 de marzo de 2003, dando cuenta de los ingresos de la sociedad por concepto de préstamos y de los egresos durante el año 1997, a partir de las cuales pudo establecer que la citada sociedad comprometió como garantía de varios créditos el lote de terreno destinado para la construcción de vivienda de interés social sin que, ante esa circunstancia —los amplios e ilimitados poderes del gerente—, el procesado adelantara alguna gestión propia de sus funciones para preservar los recursos económicos que tenía la obligación de vigilar. Así se pronunció el tribunal:

“Ahora bien, todas las actuaciones ejecutadas por el señor Marín vienen a explicarse y entenderse a partir de las pruebas que se recaudaron en el decurso de la investigación, como lo es la diligencia de indagatoria del señor Miguel Melquicedec (sic) Cuadros Guzmán, donde señala de forma concreta los actos ejecutados por el procesado:

... posteriormente pasó al liquidador de Invicali el doctor Hernán Escobar Chaparro, luego a la secretaría de vivienda y fondo especial de vivienda en cabeza del doctor Gonzalo Alfonso Marín, quienes en las primeras actas autorizaron al gerente de la sociedad Coinfribo, plenos poderes sin límites de cuantías para manejar todas las actividades y recursos de la sociedad, además realizaron la transacción de compra y traspaso del lote que era de propiedad de Invicali, a la sociedad Coinfribo, situación esta que reitero, fue realizada en los años 1996 y 1997....

Por su parte el señor Hernán Escobar Chaparro manifestó dentro de la actuación que la razón para haberse hipotecado el bien y posteriormente embargado el mismo, se hizo en la gestión del señor Gonzalo Marín, siendo que no se dio cumplimiento a la cláusula garantía base para el pago a Invicali.

Surge particularmente relevante la indagatoria que posteriormente rinde el procesado, donde en detalle explica las actuaciones que ejerció durante su gestión, por los hechos investigados señalando que:

... nunca fui informado de las deudas que Coinfribo tuviese a excepción de la deuda que Coinfribo tenía con el municipio de Cali y que consistía en un saldo de la venta del lote que Invicali le había vendido a dicha sociedad en escritura firmada por el anterior liquidador Escobar Chaparro y que él mismo definió y modificó la forma inicial de la escritura en la junta de socios si no estoy mal la número 4, de resto no fui informado por el subsecretario de proyectos básicos y asociativos, ni por el gerente de la sociedad Coinfribo, ni por el revisor fiscal de deudas diferentes a la anterior....

(...).

Además de lo anterior es enfático en señalar que nunca se la puso de presente circunstancia anómala con los dineros o la viabilidad del proyecto, por eso tampoco se enteró de la hipoteca del lote y siendo que la única garantía en la venta del inmueble era el pagaré y así se concretó la negociación, con dicho respaldo.

(...).

No puede tomarse entonces como un hecho aislado el que desde un comienzo se avizoraba (sic) las irregularidades presentadas, ya que si bien no hubo gestión alguna por parte de los anteriores liquidadores, lo cierto es que tampoco por parte del señor Marín Castaño, siendo una de sus funciones como liquidador, no solo estar atento al devenir del proyecto que se estaba supuestamente ejecutando, sino también a las bases por medio de las cuales el municipio tenía comprometido su dinero.

Ahora bien, mírese que por medio del Oficio 1851 FGN, CTI, SI, GC de marzo 14 de 2003, la Fiscalía General de la Nación, por medio de sus investigadores, realiza una explicación de las preguntas efectuadas con relación a los dineros que ingresaron al patrimonio de Coinfribo, entre otras.

Allí se señala que por concepto de préstamos, la empresa Coinfribo recibió en octubre 24 de 1997, noviembre 13 y diciembre 23 del mismo año, por parte de Cupoahorro; además se precisó que para el año de 1997 ingresaron a las arcas de la empresa [$]653.502.983 y como egresos un valor de [$]645.299.762, quedando un saldo de [$]3.543.044, lo que fue utilizado en gastos operacionales de la sociedad como gastos de administración, gastos de ventas y gastos financieros, junto con los años 1996 y 1999, junto a ello se anota que no fue encontrado estudio alguno de prefactibilidad. (fl. 1214-1221 C.O.5).

Nótese como durante la gestión del procesado, ingresaron a las cuentas de Coinfribo sendos dineros producto de préstamos obtenidos con entidades bancarias, lo que debía ser destinado, por lo menos para la ejecución de la obra o del proyecto que se había planeado, sin que se encuentre que se hubiese procedido a invertir en debida forma aquellos dineros, tanto así que en el anterior informe se vislumbra que los gastos patrimoniales los fueron por diferentes rubros, menos por lo que había sido materia de inversión, es decir, para la constitución (sic) de vivienda en el municipio de Cali.

Y si bien estos dineros entraron a las arcas de Coinfribo, la obligación de Invicali y por supuesto de su liquidador, era estar atento a aquellos créditos obtenidos, por lo menos si ello era para efectos de la ejecución de la obra, pues allí también estaba comprometido el patrimonio del municipio.

Más evidente aún era que Coinfribo estaba buscando y obteniendo diferentes aportes de dinero o préstamos, lo que sin control efectivo alguno se logró conseguir, para posteriormente gestionar un aumento de capital, cosa que también se obtuvo, de contera logrando la consecución de más dinero en sus arcas, todo ello, como se ha visto, sin que se lograra ejecutar el proyecto de vivienda”.

No se evidencia la denunciada omisión y menos que se hubiese incurrido en ese yerro para endilgarle al procesado la autorización de ilimitados poderes al gerente de Coinfribo.

3. Revela que se incurrió en otro falso juicio de existencia por omisión en relación con la inspección judicial realizada por la Fiscalía 42 Seccional el 5 de abril de 2002 y la denuncia por pérdida del pagaré formulada el 8 de julio de 1997. Ello, por cuanto el tribunal afirmó en la sentencia que se había fingido el extravío de ese título valor, y a partir de ese hecho dedujo la apropiación de recursos públicos a favor de terceros. Igualmente asegura que, contrario a lo que señala el informe de la Contraloría, la denuncia por pérdida del pagaré sí existe, como consta a folios 930, del cuaderno cuatro. Supone que el tribunal quiso deducir que Gonzalo Alfonso Marín Castaño fue negligente, por no denunciar la pérdida del documento y así se relevaba de tramitar la reposición del título y el cobro ejecutivo. No obstante, señala que aquel fue diligente, denunció la pérdida y repuso el pagaré.

Con todo, es claro que las afirmaciones del demandante carecen de sustento, porque no es cierto que el tribunal dejara de apreciar la inspección judicial llevada a cabo por la Fiscalía el 5 de abril de 2002; y, tampoco lo es que la segunda instancia afirmara que se había fingido el extravío del título valor.

En relación con este último aspecto, es decir, la afirmación sobre la fingida pérdida del documento, debe señalarse que fue hecha por la Contraloría de Cali —no por el Tribunal Superior—, al presentar los hallazgos correspondientes a un arqueo de títulos valores que reposaban en la Tesorería Municipal de Cali, en curso del cual dejó las siguientes constancias en relación con el aludido pagaré:

“... de igual manera, se encontró en la bóveda un pagaré identificado con el Nº P – 376807 por valor de $ 1.515.988.075 a favor de Invicali, constituido con la firma Coinfribo, con intereses del DTF más 2 puntos; es importante anotar que el pagaré en referencia no tiene ni fecha de iniciación ni fecha de vencimiento (...) esta comisión ahondó sobre este documento para dar claridad del porque (sic) de esta negociación con Invicali y como se lee en el reverso del documento, fue endosado a favor del municipio en diciembre 16 de 1997 por el señor Gonzalo Alonso (sic) Marín Castaño, obrando como representante legal de la liquidación del Instituto Municipal de Reforma Urbana y vivienda de Cali Invicali; si es cierto que este documento tubo (sic) su origen por la venta de un lote de terreno hecho a la firma Coinfribo, al hacerle seguimiento a este documento, se detecta que existe denuncia formulada por pérdida del mismo ante la policía Metropolitana [de] Santiago de Cali Estación CAM, instaurada por el señor Hernán Escobar Chaparro, en donde en el texto de lo denunciado se declara la nulidad del mismo, o sea el pagaré en mención (...) esta comisión quiso verificar la legalidad de este hecho, ya que el original del pagaré existe en la actualidad en la bóveda de la tesorería, y al solicitar información en la respectiva estación de policía, se me informó que esta denuncia era falsa, pues ellos no están autorizados para recibir esta clase de denuncias...”.

A esos específicos puntos se refirió el Tribunal de Cali, al resumirlos en los siguientes términos:

“Ahora bien, en la auditoría realizada por la Contraloría de Santiago de Cali, se encontró que efectivamente existía un pagaré el cual no tiene fecha de iniciación ni fecha de vencimiento, el cual fue endosado en el mes de diciembre de 1997 por el señor Gonzalo Alfonso Marín como representante legal de la liquidación de Invicali, encontrándose además que existe denuncia por pérdida del mismo, realizada por el señor Hernán Escobar Chaparro, lo que resultó ser falso, pues en la estación de policía donde presuntamente se efectuó la denuncia fueron enfáticos en señalar que ello no obedecía a la realidad; junto a ello se estableció que Coinfribo no estaba registrada ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que el señor Hernán Escobar Chaparro no estaba autorizado para vender o negociar a nombre de Invicali. (fl. 570 – 579, C.O. 2).”

Y, para corroborar que los jueces no consideraron que se había simulado la desaparición del pagaré, más adelante en la sentencia de segunda instancia, refiriéndose a ese tema que pone en tela de juicio el demandante, dijo el Juez Colegiado: “Es de resaltar que en diligencia de inspección judicial el día 5 de abril de 2002 se encontró en la inspección de policía del CAM el denuncio (sic) por pérdida del pagaré objeto de investigación (fl. 929-930, C.O. 4).”

Además, igualmente dejó claro el tribunal que:

“Junto con lo anterior se encontró que soporte de la deuda que se tenía con Invicali lo era un pagaré, mismo que preliminarmente se había extraviado y ante la denuncia formulada por ello, el procesado Marín constituyó nueva garantía consistente en un nuevo pagaré.

El hecho como tal, de haberse constituido un nuevo pagaré no puede ser objeto de reproche por parte de la judicatura, pues ello ya había sido planteado en los términos de la negociación inicial y mal podría desconocerse ello por parte del liquidador, pero lo que sí se encuentra claro es que ello, es decir, la pérdida o extravío del pagaré era una situación sumamente irregular, pues no debe olvidarse que el presente asunto no se contrae a cualquier negociación que se ejecuta en el diario acontecer, sino que lo era por un proyecto oneroso y donde estaban invertidos los dineros del municipio, a más que el objeto era obtener una (sic) beneficio para la comunidad en general.

Siendo que ello era así, no podía pasar aisladamente este evento para el liquidador, máxime cuando se ha dicho que en la anterior administración de Invicali, es decir, bajo el mando del anterior liquidador, se había efectuado dicha pérdida, lo que de forma más clara debía ser objeto de control por parte del señor Marín”.

En consecuencia, no es cierto que el juez de segunda instancia considerara que fue una invención la pérdida del título valor y tampoco que a partir de ese hecho dedujera la apropiación de recursos públicos a favor de terceros, porque tal suceso —la pérdida del documento— lo calificó como “... una situación sumamente irregular...”, que de ninguna manera le atribuyó al procesado, puesto que determinó que había sido “... bajo el mando del anterior liquidador...” que “... se había efectuado dicha pérdida...”.

Además, si en sustento del reproche se permitiera partir de simples suposiciones, como parece entenderlo el libelista al advertir que el tribunal quiso deducir que Marín Castaño fue negligente por no denunciar la pérdida del documento y así se relevarse de tramitar la reposición del título y el cobro ejecutivo, es claro que los jueces nunca propusieron tal hipótesis, porque claramente reconocieron que “El hecho como tal, de haberse constituido un nuevo pagaré no puede ser objeto de reproche por parte de la judicatura...”.

Ninguna omisión del tribunal, en consecuencia, podría predicarse respecto de las pruebas que relaciona el actor.

4. Argumenta que se incurrió en falso juicio de existencia por omisión respecto de las actas 7 a la número 14 de la junta de socios de Coinfribo, debido a que el tribunal consideró que el procesado prorrogó el plazo para que se le cancelara al municipio lo que todavía se le adeudaba por el terreno vendido, circunstancia que —según afirma el actor— declaró la segunda instancia probada con fundamento en la versión libre de Hernán Escobar Chaparro, cuando lo que en realidad consta en el acta 11 es que quedaba pendiente esa ampliación del término y la forma de pago.

Empero, ha podido constatar la Corte que carece de fundamento el supuesto yerro denunciado por el demandante, porque de ninguna manera expresó el tribunal que el procesado hubiese prorrogado el plazo para el cumplimiento de la obligación ni variado la forma de pago.

Lo que sí hizo el juez colegiado, fue enfrentar las versiones de Hernán Escobar Chaparro y de Gonzalo Alfonso Marín Castaño, para deducir que su actuación como liquidador de Invicali y representante de esta entidad ante la sociedad Coinfribo había sido absolutamente omisiva, afirmación que se compadece con la acusación y con la declaración de responsabilidad que concluyeron las instancias. Destacándose, además, que a pesar de no haberse demostrado la prórroga del plazo para cancelación del saldo de la deuda, la sola solicitud ya era indicativa de que el deudor no tenía con que pagar.

“En la versión libre del señor Hernán Escobar Chaparro manifestó que por instrucciones del señor Gonzalo Marín se procedió a interponer denuncio (sic) por la pérdida del pagaré y arguyó que este durante su gestión procedió a prorrogar los plazos para la cuota inicial y nuevo plazo para el pago del saldo contenido en el pagaré, por lo cual tenía a su disposición todos los documentos necesarios y relevantes del proyecto. (fl. 802-808, C.O. 3).

Posteriormente en indagatoria reafirma que el señor Marín fue quien tenía a su cargo el cheque (sic) que dice fue extraviado y en virtud de sus órdenes se interpuso denuncia al respecto, además de ser quien dio el aval para las prórrogas en los plazos de cancelación de las deudas que se tenían por concepto del proyecto de vivienda que se estaba llevando a cabo (fl. 1003-1006, C.O. 4).

(...).

Se encuentra que el procesado en sus indagatorias niega lo que ha dicho el anterior liquidador, manifestando que en ningún momento autorizó prórrogas para pagos y mucho menos que hubiera perdido el pagaré.

Además el procesado en todo momento se muestra eficiente en el actuar del cargo para el cual fue designado, así lo ha manifestado y es reiterativo en argüir que cumplió con las funciones asignadas sin que le enteraran de los posibles problemas presupuestales por los cuales estaba pasando la empresa Coinfribo.

Aún así debe recordarse que la acusación que se le ha efectuado es que en el cargo que ostentaba para la época de los hechos, no hizo las gestiones adecuadas para evitar el detrimento patrimonial del cual fue objeto la administración municipal, determinando con ello la pérdida de dineros del Estado, lo que lo incursiona en el punible de peculado por apropiación”.

En consecuencia, no declararon los jueces que probado que Marín Castaño hubiese prorrogado el plazo para que Coinfribo le cancelara al municipio de Cali lo que le adeudaba por el terreno vendido; y, en esas condiciones, resulta lógicamente imposible asegurar la existencia de un falso juicio de existencia por omisión sobre una prueba que demostraría algo que no constituyó fundamento del fallo.

5. En razón a que los argumentos presentados por el censor en los puntos 5.1., 5.3. y 5.4., sobre falsos juicios de existencia por omisión, se dirigen a sustentar idénticas hipótesis —la ausencia de funciones específicas del liquidador de Invicali—, tales reproches serán respondidos conjuntamente.

Los falsos juicios de existencia por omisión que denuncia el actor en estos casos, recaen sobre:

El Acuerdo 01 de 1996, del Concejo Municipal de Cali que —según opina— señala las funciones del liquidador en el artículo 309, sin que entre ellas se cuenten las de vigilancia y el control sobre la participación de Invicali en Coinfribo, que apenas alcanzaba el 30% y estaba en imposibilidad de supervisar, además, porque esta empresa se rige por normas de derecho privado;

El Decreto Municipal 0025 del 13 de enero de 1997, por el que fue designado Marín Castaño como liquidador de Invicali, sin asignarle funciones específicas y mucho menos de vigilancia sobre Coinfribo; y,

El Decreto Municipal 1546 del 29 de diciembre de 1995, en el que tampoco se señalaron las funciones del liquidador de Invicali.

Admite que es deber de todo funcionario velar por los bienes que tiene bajo su custodia, pero considera que esa obligación genérica no debe invocarse para deducir la responsabilidad del procesado, sin que previamente se determinen cuáles eran las funciones del servidor público y de qué manera podía cumplirlas, ello por cuanto la obligación de su asistido no iba más allá de transferirle al municipio la propiedad de los inmuebles y hacer un inventario de muebles y ejidales. Entonces, su comportamiento no constituyó un acto de apropiación de bienes del municipio de Cali.

No obstante, es evidente que el demandante acude al fácil argumento de tergiversar la información, para tratar de convencer a la Sala de que no le correspondía a su defendido velar por los recursos que Invicali tenía invertidos en Coinfribo, porque no estaban bajo su administración ni los tenía en custodia y tampoco se le habían confiado por razón de sus funciones como liquidador de la entidad oficial.

Lo primero que se destaca, es que el Acuerdo 01 de 1996 y específicamente la norma que convenientemente cita y transcribe el libelista, no detalla las funciones del liquidador de Invicali, porque únicamente ratifica que continuará el proceso de liquidación:

“La liquidación del Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali, Invicali, que se suprimió, continuará siendo realizada por el liquidador que para el efecto designe el alcalde. Quien ha venido ejerciendo las funciones de liquidador procederá a entregar el proceso de liquidación en el estado en que se encuentre, al liquidador designado por el alcalde. El liquidador deberá terminar la liquidación en un plazo máximo de ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de publicación del presente acuerdo.

PAR. 1º—Con el fin de dar la mayor agilidad posible al proceso de liquidación, el liquidador contratará asesorías especializadas que se encarguen tanto de sustanciar la liquidación como de asesorarlo en el desarrollo y ejecución de la misma.

PAR. 2—El contralor municipal designará auditor para supervisar el proceso de liquidación”.

Tampoco lo hace el Decreto Municipal 025 de 1997, porque de acuerdo con la reproducción de la norma que hace el libelista, únicamente lo designa para el cargo de liquidador:

“Desígnese al secretario de Vivienda Social y Renovación Urbana, doctor Gonzalo Alfonso Marín Castaño, como liquidador, a fin de concluir el proceso de liquidación del anterior Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali Invicali”.

Y, el Decreto Municipal 1546 1995, fijó unas obligaciones para el liquidador de la época que lo era el tesorero municipal, entre las que se cuentan, no solo la elaboración de un inventario de muebles, inmuebles y ejidales —como parece entenderlo el defensor—, sino la de transferirle al municipio los activos y pasivos, concepto que abarca el traspaso del dominio de muebles e inmuebles y todo tipo de derechos patrimoniales. Así se desprende con absoluta claridad de la transcripción que de esa disposición hizo el demandante:

“Liquidador de Invicali. El liquidador de Invicali deberá transferir la propiedad de los inmuebles al municipio de Santiago de Cali. Para tal efecto, se otorgarán las escrituras públicas y se harán los registros correspondientes dentro de los próximos seis meses. El liquidador deberá hacer un inventario de los bienes muebles e inmuebles y ejidales que estuvieren siendo administrados por Invicali con la revisión de una comisión integrada por: el personero municipal, el subsecretario de Vivienda Social y el director administrativo y de registro estadístico de bienes muebles e inmuebles del municipio. La comisión cumplirá su labor en el término de cuatro meses. La liquidación de Invicali se protocolizará en una notaría a la cual se adjuntará el balance final de liquidación, para que los activos y pasivos se transfieran al municipio, sin perjuicio de lo previsto en relación con el Fondo de Vivienda. Desígnase como liquidador del Instituto Municipal de Vivienda de Reforma Urbana y Vivienda de Cali Invicali al tesorero municipal”.

Lo que causa desconcierto es que el demandante trata de promover un falso juicio de existencia por omisión a partir de lo que no dicen las pruebas y por lo tanto no podía haber apreciado el tribunal. Entonces, debió demostrar cuáles eran las funciones del liquidador de Invicali y a parir de ahí probar que el tribunal se equivocó al considerar que una de ellas era actuar con diligencia. En consecuencia, en ninguna omisión incurrieron los jueces.

No acreditó el demandante, como era su obligación, que no formaban parte de las funciones del liquidador de Invicali, y especialmente durante el periodo en que oficio en ese cargo Gonzalo Alfonso Marín Castaño, la vigilancia y el control sobre la participación de la entidad municipal en la empresa Coinfribo.

El defensor, al menos, debió aportar copia íntegra del Acuerdo 01 de 1996 del Concejo Municipal de Cali, y de los decretos municipales 025 de 1997 y 1546 1995, porque, no sobra advertir que dentro de la actividad probatoria, las normas que no tengan alcance nacional son objeto de prueba, de acuerdo con el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil que se encuentra integrado al trámite penal en virtud del artículo 23 de la Ley 600 de 2000:

“El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia autentica de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, autenticada en la forma prevista en el artículo 259. También podrá ser expedida por el cónsul de ese país en Colombia, cuya firma autenticará el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, esta podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen”.

El hecho de que en las normas que cita el actor no aparezcan enunciadas las funciones del liquidador, no significa que no las tuviera o que entre ellas no se contaran las de administrar y custodiar los bienes de Invicali, concretamente sus intereses en la sociedad Coinfribo.

Entonces, no es cierto como pretende hacerlo creer el defensor que “... la norma no establece funciones especiales de vigilancia al liquidador de Invicali, menos aún sobre operaciones de una empresa de economía mixta en la que apenas tenía el 30% de la participación en el capital social...”, porque esas obligaciones derivaban de su condición de servidor público que, como liquidador de Invicali, tenía a su cargo no solo la administración, sino la custodia de todos los bienes de la entidad y el hecho de que la participación de Invicali en Coinfribo fuera de apenas el 30%, no exoneraba a Marín Castaño de sus deberes.

Mucho menos explica el demandante por qué si es obligación de todo funcionario velar por los bienes que tiene bajo su custodia, no podía exigir informes sobre todos y cada uno de los gastos de Coinfribo, máxime cuando Invicali participaba con un doble vínculo: era socia de la empresa comercial y a la vez su acreedora. En esas condiciones, la responsabilidad del liquidador era superior al simple hecho de acudir a las juntas de socios, porque se extendía al cuidado y salvaguarda del patrimonio que debía reintegrarle al municipio en cuantía considerable, mucho más, atendiendo a las extensas, por no decir ilimitadas, facultades concedidas al gerente de Coinfribo.

5.2. Asimismo, afirma que se incurrió el falso juicio de existencia por omisión, por haberse dejado de apreciar la escritura pública 6130 del 29 de diciembre de 1995, especialmente en lo que se refiere a las funciones de la junta de socios de Coinfribo Ltda., pues Gonzalo Alfonso Marín Castaño intervenía en tales sesiones como liquidador de Invicali, sin que pudiera ejercer ningún control sobre las operaciones de la empresa. Además, porque la junta de socios no es un órgano de administración, sino de dirección, según lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Comercio. Por ello no puede afirmarse que su defendido como representante de uno de los socios de Coinfribo, dejó de ejercer las funciones detalladas de revisión de las operaciones sociales.

Empero, es evidente para la Corte que la responsabilidad de Gonzalo Alfonso Marín Castaño no la dedujeron los jueces de su condición de miembro de la junta de socios de Coinfribo.

De nuevo omite el actor incluir toda la información, valiéndose para sus propósitos solo de algunas disposiciones del Código de Comercio —concretamente el artículo 187 de ese estatuto, que regula el contrato de sociedad en general—, sin mencionar las normas especiales que se refieren a las sociedades de responsabilidad limitada, que de conformidad con los estatutos de Coinfribo eran de obligatoria observancia; porque elude señalar que en la escritura pública 6130 del 29 de diciembre de 1995, por la que se constituyó la sociedad Coinfribo, se estipuló, respectivamente, en las cláusulas primera y vigésima:

“‘La sociedad se denominará “Coinfribo limitada’ pertenece a la especie de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y es de nacionalidad colombiana.”

“Todas las disposiciones legales previstas por la ley para la sociedad de responsabilidad limitada serán aplicables a la sociedad Coinfribo Ltda”.

El reproche contra Gonzalo Alfonso Marín Castaño, en cambio, sí obedeció a que en su condición de liquidador de Invicali, tenía no solo el derecho de inspeccionar los libros de contabilidad, actas y, en general, todos documentos de Coinfribo(31), sino la obligación de administrar y custodiar los bienes de la entidad pública que dirigía, entre ellos la inversión en la empresa de la cual esta era socia, porque estaban bajo su responsabilidad y porque así se lo imponía la condición de representante del instituto municipal que liquidaba(32). Sobre esos específicos aspectos, así discurrió el juez colegiado en el fallo impugnado:

“... [E]s claro que al momento que ingresa a ocupar su cargo como liquidador tenía la responsabilidad de proteger los bienes que aún quedaban o por lo menos evitar el detrimento patrimonial que en efecto se dio, pues era claro que dentro de la sociedad Coinfribo sucedían situaciones que se encaminaban a lograr el detrimento patrimonial para la administración municipal, y ello era evidente cuando no se presentaban informes relacionados a todos y cada uno de los gastos que se efectuaban al interior de la mencionada empresa, siendo que si allí estaban involucrados los intereses patrimoniales del municipio, debía, como era parte de su función como liquidador, solicitar dichos informes, analizar la situación económica que se presentaba, y partiendo de allí proceder a realizar los actos necesarios, dentro de su órbita funcional. Para evitar que se produjera el detrimento económico.

En ese orden de ideas se tienen diferentes hechos, los cuales se produjeron en el periodo en que el señor Gonzalo Marín fungía como liquidador de Invicali, lo que de contera se precisa en que estaba completamente enterado del proyecto que con la empresa Coinfribo se estaba tratando de ejecutar para crear vivienda en el municipio, ello es así atendiendo que la participación de la municipalidad era del 30% del patrimonio que se había establecido.

Por lo anterior, debe señalarse por parte de la Sala que es claro y no puede quedar en discusión, el hecho que el señor Marín, en su condición de liquidador debía estar atento al cumplimiento de los proyectos en los cuales se había invertido dinero por parte de la administración municipal. Y en concreto donde Invicali tenía una participación del 30% de su capital, lo que no es otra cosa que en los hechos materia de investigación.

Por ello, de entrada debe decirse que si bien se ha dicho por parte del procesado que nunca fue informado sobre el presunto detrimento económico que se estaba gestando o la inviabilidad económica por la que estaba sobrepasando la empresa Coinfribo, también lo es que como liquidador de Invicali y estando en la empresa antes mencionada, dineros de la administración, era su deber estar al tanto de todas y cada una de las situaciones económicas que se venían desempeñando.

Por ello, el argumento que se encamina a señalar que había un desconocimiento de la situación económica presentada para el periodo en que el procesado se desempeñaba como liquidador de Invicali, no tiene vocación para prosperar, ya que en sus manos se encontraban todos y cada uno de los medios con los cuales podría haber protegido el patrimonio del municipio, por medio, precisamente, de la corroboración de los balances, inversiones, y todas las gestiones que se estaban efectuando por parte de la empresa Coinfribo”.

No explica el demandante por qué debieron los jueces valorar como prueba las funciones señaladas para la junta de socios en la escritura pública que menciona y confunde adrede los fundamentos de la responsabilidad que se predicó para tratar de atribuírselos a título de miembro de la junta de socios y no a sus obligaciones como representante de Invicali en calidad de liquidador.

Por lo demás, y sin que ello constituya una respuesta de fondo a los argumentos del demandante, en la escritura pública 6130 del 29 de diciembre de 1995, se estipuló en la cláusula décima que correspondía a la junta de socios: “d) Considerar los informes del gerente sobre el desarrollo del objeto social y adoptar las medidas para el cumplimiento de los estatutos” (disposición que guarda absoluta correspondencia con el C. Co., art. 187, nums. 5º y 6º, citado por el censor(33)), situación que de cualquier forma igualmente imponía la intervención directa de Marín Castaño en los asuntos de la compañía.

6.1. Asegura, que el tribunal incurrió en falso juicio de identidad, porque le hizo decir a la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996, algo que no contiene, puesto que su asistido no suscribió ese instrumento y, en consecuencia, su otorgamiento no puede considerarse un acto de apropiación por parte de Marín Castaño.

Sin embargo, no es cierto que el tribunal le hubiese imputado la suscripción de la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996, de la Notaría Novena de Cali, por la que se celebró el contrato de compraventa del inmueble entre Invicali y Coinfribo, y mucho menos para deducir de ese hecho la responsabilidad del procesado en el delito de peculado por apropiación, porque expresamente advirtió la segunda instancia en la sentencia:

“Por tanto, es de advertir que al momento de la vinculación del señor Marín Castaño, con la administración municipal, ya se había procedido a la constitución de la empresa Coinfribo y además se había efectuado la venta del inmueble de que tanto se ha hablado, por lo que en ello no es factible que se produzca reproche alguno al respecto, es decir, en esos hechos, dado que no ha intervenido el procesado, tampoco puede ejecutarse análisis de su responsabilidad sobre ello”.

Esa consideración es suficiente para que se excluya la predicada ocurrencia del falso juicio de identidad que pregona el actor.

6.2. Reitera que hubo falso juicio de identidad en relación con la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996, porque el Juez Colegiado consideró probado que Coinfribo debía pagar intereses sobre el saldo insoluto en junio de 1997, sin que ello se hubiese especificado en la escritura ni se hubiese discutido ese plazo en la junta de socios del 4 de agosto de 1996 (acta 4). Además, introduciendo una extraña hipótesis, supone que la expresión “causarían y pagarían intereses anuales vencidos sobre saldos insolutos”, no está fijando plazos, porque no se estipularon las fechas.

Cree que la omisión del pago de los intereses no era indicativa de que Coinfribo, atravesara por una mala situación económica. Ni la desidia en el cobro por parte de Marín Castaño, evidencia la configuración del peculado por apropiación a favor de terceros, con mayor razón porque su defendido no contaba con un título que le permitiera cobrar, lo cual deduce de que en caso de exigir el pago por vía judicial a partir del 4 de julio de 1997, la demanda se habría rechazado, “... porque con el pagaré no solamente se amparaba el pago del saldo del precio, sino también de los intereses correspondientes y como había fenecido el plazo para el cobro del capital, el título no era exigible, es decir, ni reunía las condiciones para un cobro ejecutivo o administrativo”.

Este mismo reproche lo propuso el demandante en el numeral uno del acápite correspondiente al primer cargo, a cuya respuesta remite la Sala, especialmente respecto de las consideraciones de la segunda instancia en relación con la inexistencia del falso juicio de identidad sobre la cláusula quinta de la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996.

Sin embargo, debe destacarse que el demandante valiéndose de otro sofisma, pretende hacerle creer a la Corte que lo aprobado en la junta de socios del 4 de agosto de 1996 (acta 4), específicamente que se “causarán y pagarán intereses anuales vencidos sobre saldos insolutos”, no significaba que se estuviera fijando una plazo para el cumplimiento de esa obligación.

En primer lugar, alude a un acuerdo que se celebró el 4 de agosto de 1996, es decir, con anterioridad al 8 de julio de 1997, fecha esta en la que se denunció la pérdida del pagaré que respaldaba la deuda consignada en la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996. Y, en segundo término, ese pacto se modificó cuando se elaboró y suscribió otro título valor de la misma naturaleza con el que se repuso el extraviado, en cuya cláusula segunda se convino:

“Intereses: Que sobre la suma debida reconocemos intereses (...) vencidos equivalentes a DTF más 2 puntos por ciento (%) mensual, sobre el capital o su saldo insoluto”.

Pero si lo que pretende demostrar el demandante es que Coinfribo no tenía la obligación de cancelar intereses sobre la deuda durante el periodo en que su defendido ofició como liquidador de la acreedora Invicali, ni que este estuviera forzado a cobrar esos rendimientos, es claro que su teoría carece de sustento, porque, en el mejor de los casos, los réditos debían pagarse cada año y el plazo sí se contaba desde una fecha cierta con vencimiento determinado, al cabo del cual tenía el procesado el deber de exigir su cancelación.

Así se había acordado en la junta de socios del 4 de agosto de 1996 (acta 4):

“Aclarar con el liquidador de Invicali el pago de los intereses sobre el saldo a deber bajo las siguientes condiciones: El saldo de mil quinientos quince millones novecientos ochenta y ocho mil setenta y cinco pesos ($ 1.515.988.075) se pagará en dos años contados a partir de la fecha de la firma de la escritura de venta y durante ese periodo se causarán y pagarán intereses anuales vencidos sobre saldos insolutos a una tasa del DTF vigente a la fecha de vencimiento más el 2% equivalente a una tasa nominal” (destaca la Sala).

El plazo, en consecuencia sí estaba previsto y contrario a la novedosa tesis del demandante, corría desde la fecha de la firma de la escritura de compraventa 4070 (jul. 4/96), no solo para pagar el capital adeudado, sino los intereses que se causaran cada año. Entonces, de admitirse que aún después de elaborado y firmado el nuevo pagaré (que señaló periodos mensuales), subsistía el compromiso plasmado en el acta número cuatro (periodos anuales), es evidente que el primero de estos corría desde la media noche del 4 de julio de 1996 y vencía a la media noche del 4 de julio de 1997(34), cuando finalizaba el primer año.

De otro lado, es posible que la omisión del pago de los intereses no significara que Coinfribo tuviera una mala situación económica, pero tampoco puede ser indicativa —como lo pretende el libelista— de una próspera posición. De cualquier forma, ese aspecto carece de transcendencia para desvirtuar la responsabilidad de Marín Castaño, quien, en caso contrario (el enfoque boyante de la empresa deudora) debió proceder, con mayor razón, a exigir el pago de los rendimientos sobre el capital debido, en cumplimiento de su función como liquidador de la acreedora.

Por último, Gonzalo Alfonso Marín Castaño sí contaba con un título que le permitía exigir el pago de los intereses, incluso del capital aún antes del vencimiento del plazo (2 años), porque en el pagaré la deudora aceptó:

“Cláusula aceleratoria: El tenedor podrá declarar insubsistentes los plazos de esta obligación o de las cuotas que constituyan el saldo y exigirnos su pago inmediato judicial o extrajudicialmente, en los siguientes casos: a) cuando el (los) deudor (es) incumplan una cualquiera de las obligaciones derivadas del presente documento; b) cuando el (los) deudor (es) se declaren en estado de quiebra, se sometan a proceso concordatario o convoquen a concurso de acreedores”.

En ese pagaré se incluyeron, al menos, dos obligaciones: el pago del capital y el pago de los intereses. Esta última, fue incumplida por el deudor y, en esas condiciones, podía el acreedor exigir el pago por todo concepto sin que fuera necesario esperar a que transcurrieran los dos años del plazo pactado para cancelar los mil quinientos quince millones novecientos ochenta y ocho mil setenta y cinco pesos ($ 1.515.988.075) que eran parte del precio del lote enajenado.

Así las cosas, se reitera que el tribunal no incurrió en falso juicio de identidad en relación con la cláusula quinta de la escritura pública 4070 del 4 de julio de 1996, porque Coinfribo sí estaba obligada a cumplir sus obligaciones y el procesado tenía el deber de exigirle su observancia.

6.3. Otro falso juicio de existencia por omisión lo denuncia el actor respecto de las escrituras públicas 1696 del 28 de noviembre de 1997 y 1910 del 23 de diciembre de 1997, otorgadas en la Notaría Única de Candelaria, y del oficio 4131–3–2–P–9088 del 15 de noviembre de 2007, documentos que —aduce— de haberse apreciado le hubiesen impedido concluir al tribunal que parte del dinero ilícitamente apropiado lo constituía el correspondiente aumento de capital. Ello, porque —afirma— su asistido se opuso a ese incremento, aunque admite que lo autorizó el 27 de noviembre de 1997, sin que se hiciera efectivo, lo que impide atribuirle la apropiación de recursos públicos.

Empero, no es cierto que el tribunal le dedujera responsabilidad a Gonzalo Alfonso Marín Castaño por la apropiación del aumento de capital, porque lo que le reprocha es haber admitido ese incremento, comprometiendo así otros recursos públicos y sin que hubiese adelantado previamente ninguna gestión en orden a recuperar las sumas adeudadas por Coinfribo.

De esta forma lo expuso la segunda instancia en el fallo impugnado:

“Así mismo se tiene que dentro del periodo en que el señor Marín estaba actuando como liquidador de Invicali, mediante reunión extraordinaria de la junta de socios de Coinfribo, el día 27 de noviembre de 1997, participó el procesado en representación de la Secretaría de Vivienda Social y Renovación Urbana del municipio de Cali, se autorizó un aumento de capital y reformas estatutarias (fl. 22-23, C.O. 1).

Dicho aspecto fue elevado a escritura pública 1842 de diciembre 15 de 1997, (fl. 21-vto, C.O. 1), con base precisamente en la reunión extraordinaria del día 27 de noviembre de 1997, acta 13 y la solicitud de prórroga para el pago del aporte del nuevo capital por parte de Invicali, lo que se estableció mediante reunión extraordinaria de diciembre 16 de 1997 el que consta en el acta 14 (fl. 90-92 C.O.1).

Nótese entonces que a la fecha en que se aprueba el nuevo aporte de capital, ya se estaban precisando ciertos acontecimientos, como el no pago de los intereses que se debían a Invicali, que al tomarse desde otra perspectiva no es otra cosa más que la falta de gestión por parte del señor Marín para el cobro de los mismos, aún con lo que se procede a estar de acuerdo con el aumento de capital de Coinfribo, representado en un nuevo aporte que debió hacer Invicali a dicha empresa.

(...).

Y es que no se conoce cómo hubiese influido de forma positiva ese nuevo aporte de capital, pues la labor del liquidador era analizar la situación financiera y real del proyecto que se pretendía realizar, precisamente para evitar la defraudación que se ejecutó, todo lo cual pudo llevarse a cabo, gracias a, entre otras cosas, la ayuda que el señor Marín realizó para omitir la ejecución de actos tendientes a la protección del patrimonio de la administración y por el contrario, fomentó un amplio margen de actuación para la apropiación de dineros del Estado”.

Aun cuando en gracia de discusión se admitiera que el tribunal le atribuyó a Gonzalo Alfonso Marín Castaño la apropiación a favor de terceros del aumento de capital que debía pagar Invicali, de acuerdo con lo aprobado en la junta de socios de Coinfribo del 27 de noviembre de 1997, sin que fuera cierto que esa suma ($ 105.000.000) la hubiese aportado el municipio de Cali, ninguna trascendencia tendría el aludido yerro, porque esa circunstancia no desvirtúa el reproche que se le hizo en el fallo por haber permitido la pérdida de otros recursos públicos, sin que este (el aporte de capital) fuese el de mayor valor.

6.4. Plantea que hubo falso juicio de existencia por omisión sobre los balances generales de Coinfribo Ltda. de los años 1996 y 1997, presentados por el procesado Gonzalo Alfonso Marín Castaño, pues los activos para el periodo 1996 ascendían a $ 3.046.686.186,66, los pasivos eran de apenas $ 2.436.252.878,64 y el patrimonio se contabilizaba en $ 610.433.308,22, sin que ante esas cifras pudieran preverse dificultades económicas, mucho menos porque se repitió en el año 1997, cuando el patrimonio se incrementó a $ 1.026.109.405, los activos sumaron 5.288.401.039 y los pasivos llegaron a $ 4.226.291.364. Estima que en esas condiciones, nada hacía pensar que el proyecto de construcción de vivienda fracasaría.

Sin ilustrar a la Corte sobre el contenido y la ubicación de los aludidos estados financieros, pone a consideración de la Sala unas cifras que, antes de reflejar una próspera situación, permiten inferir, como lo hicieron las instancias, la malversación de los recursos, porque así lo reflejaba la existencia de un pasivo de esas magnitudes, mismo que se duplicó en 12 meses (paso de $ 2.436.252.878,64 en 1996 a $ 4.226.291.364 en 1997, según lo señala el actor), sin que a esas alturas, pasados más de dos años de haberse gestado la sociedad que tenía por objeto la construcción de mil (1.000) viviendas de interés social, se hubiese edificado ningún inmueble.

En esas circunstancias, era imposible que el procesado no se percatara del fracaso del proyecto y de la desviación de los recursos públicos, conforme lo dedujo el tribunal:

“Se observa pues que desde el momento de la constitución de la empresa, diciembre de 1995 a diciembre de 1997, que era el momento en el cual el procesado actuaba como liquidador de Invicali, habían transcurrido 24 meses sin cumplirse el objeto para el cual fue creada, así mismo desde el momento en que se hace la negociación de la venta del terreno mencionado, es decir, julio de 1996, habían transcurrido aproximadamente 16 meses al terminar la gestión de liquidador del señor Marín y no se había producido o comenzado siquiera la ejecución del proyecto.

Nótese entonces que durante la gestión que efectuó el señor Marín Castaño siendo liquidador de Invicali no gestionó las acciones pertinentes a efectos que el proyecto diera frutos reales y concretos, simplemente se ha limitado, según él a observar los balances que se le presentaban por parte de Coinfribo y creer en la supuesta viabilidad económica de la empresa, actitud que más que desprevenida o que se pueda calificar de buena fe, debe entenderse según la cronología de los hechos, las circunstancias en que se desarrolló el trámite del proyecto y en general los hechos investigados, dan a entender que se trataba de todo un ardid, sumamente encadenado y determinado a que se produjera la apropiación de dineros del erario público, lo que se ha conseguido en mayor medida con la inactividad del procesado, calificada esta última como acción prevista a la no ejecución de acciones tendientes a evitar el desfalco que en últimas se ocasionó.

Y es que nótese que con esa actitud del señor Marín, es decir, no realizar ninguna labor ante las circunstancias presentadas con Coinfribo, lo que se demuestra es la actividad desplegada a efectos de concretar la pérdida del dinero investido en sus momentos por parte del municipio, a través de Invicali.

(...).

Es así como aparte de no realizarse ninguna actuación positiva para evitar el detrimento patrimonial que ha soportado el municipio, tampoco se hizo nada para ejercer un control sobre el patrimonio público, lo que de contera ha determinado la apropiación indebida de los recursos que estaban a su cargo, por lo menos durante su gestión como liquidador, esto por cuanto es evidente que en su cargo se le exigía, entre otras cosas, la salvaguarda de los bienes de la administración.

Todo ello es señal que se actuó de forma dolosa para que terceras personas pudiesen apropiarse de dineros del Estado, por lo menos con la ayuda que se efectuó al momento de actuar como liquidador, en lo que concierne al procesado en mención.

Y es que con lo que se ha visto hasta el momento, se encuentra que todos aquellos actos indicativos del proceder del señor Gonzalo Marín, se encuentran encausados a ejecutar el delito endilgado con miras a la apropiación de los dineros de las arcas municipales a favor de terceras personas.

Ergo, tal como ha quedado plasmado en líneas anteriores, el hecho de no haber actuado en debida forma, con base en sus facultades como liquidador, procediendo a solicitar los informes necesarios y adecuados para corroborar el estado financiero de la empresa Coinfribo, los soportes de las inversiones efectuadas con los dineros que se habían entregado por parte de la administración, reclamar los intereses sobre la venta del lote, solicitar las explicaciones del caso por la no realización del proyecto de vivienda aún con el hecho de haber sobrepasado tiempo sin que ello se efectuara, etc., además de los claros signos de existir irregularidades donde evidentemente tenía interés la administración, dan a entender que el procesado no solo dejó de actuar conscientemente, sino que ayudo (sic) a la producción de la finalidad ilícita para la apropiación de los dineros a favor de terceros.

No puede entonces simplemente argüirse que el liquidador Gonzalo Marín, para la época en que fungía como tal, no era consiente (sic) de aquellas irregularidades, pues no se le había informado de ello, ya que su labor, su formación profesional y los hechos que estaban sucediendo le permitían establecer controles y directrices, si así lo hubiese querido, para evitar el desfalco al municipio”.

En consecuencia, no dejó de apreciar el tribunal los estados financieros de la empresa, porque precisamente le reprocha al procesado, entre otras muchas omisiones, que no tuviera en cuenta la situación que reflejaban esos balances y, a partir de ahí, tomara las decisiones necesarias para evitar la pérdida de los recursos públicos.

6.5. Alude a un falso juicio de existencia por omisión respecto de la resolución E–755 del 13 de marzo de 1998, expedida por la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, que dispuso “Declarar elegible el plan individual de vivienda de interés social denominado Conjunto Habitacional “Plaza Festiva”, presentado por la sociedad Coinfribo Ltda., (...), el cual consta de 30 unidades mínimas, cuyo valor por solución es de $ 27.516.650 con vigencia al 31 de diciembre de 1998”. De esa forma —cree el actor— se demuestra que Coinfribo, al menos hasta el mes de marzo de 1998, no pasaba por una mala situación económica y desarrollaba su objeto social, pues, las dificultades de la sociedad comenzaron con posterioridad a que Marín Castaño participó en las juntas de socios, por lo que nunca se enteró del extravío de los recursos públicos.

Sin embargo, de ser cierto que el tribunal dejó de apreciar ese documento, ninguna omisión trascendente se desprende de esa circunstancia, porque el hecho de que la aludida caja de compensación familiar hubiese optado por adquirir 30 unidades residenciales de Coinfribo, no es indicativo de que esa entidad las haya comprado; ni que el proyecto se estuviese ejecutando; y, mucho menos, que se hubiese construido alguna de esas viviendas, así como tampoco se edificaron los 78 apartamentos que en el mismo proyecto prometió en venta a igual número de particulares, según el informe de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca del 22 de junio de 2001, en el que concluyó: “Según los comprobantes de caja se pudo verificar que la sociedad recibió por concepto de cuotas iniciales a 78 promitentes compradores de los proyectos Puerta de Oro un valor de $108.053.646, y por Plaza Festiva $ 290.548.403, para un total de $ 398.602.049, de los cuales $ 46.611.540 provienen del Fondo Nacional del Ahorro, FNA”.

Y fue precisamente la captación de recursos de incautos particulares y del Fondo Nacional del Ahorro, lo que permitió que las autoridades descubrieran la verdadera situación de Coinfribo, porque no estaba cumpliendo sus compromisos, pero tampoco les reintegró los aportes a los promitentes compradores, lo que condujo a la presentación de varias denuncias y de acciones de tutela de las cuales derivó el inicio de la investigación penal.

El documento, cuya valoración echa de menos el libelista, tampoco desvirtúa el despilfarro de los recursos públicos en detrimento del municipio de Cali, puesto que finalmente se demostró que nunca se desarrolló el objeto social de Coinfribo, menos en lo relacionado con la construcción de las mil viviendas, a pesar de que sus representantes dilapidaron todos los activos de la empresa.

En consecuencia, debido al abandono del demandante por las exigencias previstas en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de forma, lógica, claridad y precisión, la demanda será inadmitida.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

De otro lado, en relación con el escrito presentado a nombre de Miguel Melquisedec Cuadros Guzmán, cuando había vencido el término para recurrir en casación y dentro del plazo fijado para la intervención de los sujetos procesales no recurrentes, en el que solicita que se le reconozca “... como coadyuvante del recurso extraordinario de revisión (sic) presentado por el doctor Dr. (sic) Iván González Amado, defensor del señor Gonzalo Marín Castaño contra la sentencia de segunda instancia...”, observa la Corte que el defensor trata de introducir, para subsanar su incuria, una figura extraña a la impugnación extraordinaria.

Sin embargo, la Sala se abstendrá de asumir el estudio del aludido memorial, porque en nuestro ordenamiento procesal penal, concretamente en lo que se refiere al trámite del recurso de casación, no se prevén las figuras de adhesión o coadyuvancia.

Admitir esa circunstancia, implicaría crear la ficción de que la demanda de casación fue presentada también por el defensor de Miguel Melquisedec Cuadros Guzmán, sin que siquiera hubiese informado la intención de recurrir extraordinariamente y hasta ese extremo no llega la ley, y tampoco se desprende tal evento de ninguna interpretación sistemática del ordenamiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado Gonzalo Alfonso Marín Castaño, por su defensor.

Abstenerse de estudiar el memorial presentado por el defensor de Miguel Melquisedec Cuadros Guzmán.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(24) Auto 9 de agosto de 1995, Rad.10745.

(25) Sentencias de 7 de marzo de 2000, Rad. 13049; de 15 de diciembre de 2000, Rad. 12397, de 16 de mayo de 2002, Rad. 11798; de 23 de enero de 2003, Rad. 19218; de 26 de enero de 2005, Rad. 23081; de 9 de abril de 2007, Rad. 27124; y de 9 de febrero de 2009, Rad. 30898, entre otras.

(26) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Rdo. 33.617 del 10 de agosto de 2010

(27) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1º de febrero de 2007. Rdo. 23.541.

(28) Cfr. Sentencia de 12 de diciembre de 2005, Rad. 24011.

(29) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de junio de 2005, Rad. 20.990.

(30) CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de septiembre de 2006, Rad. 22.581.

(31) ART. 369.—Derecho de inspección de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía.

(32) ART. 358.—Atribuciones adicionales a los socios en la sociedad de responsabilidad limitada. La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios; estos tendrán además de las atribuciones que señala el artículo 187, las siguientes:

1) Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de cuotas, así como a la admisión de nuevos socios;

2) Decidir sobre el retiro y exclusión de socios;

3) Exigir de los socios las prestaciones complementarias o accesorias, si hubiere lugar;

4) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, el representante legal, el revisor fiscal o cualquiera otra persona que hubiere incumplido sus obligaciones u ocasionado daños o perjuicios a la sociedad, y

5) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de socios podrá delegar la representación y la administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones.

(33) 5) Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso;

6) Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados;

(34) Código Civil, artículo 67.