Auto 39156 de abril 19 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 118

Magistrado Ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

En orden a adoptar las decisiones que en derecho correspondan, se ocupará la Sala de examinar preliminarmente la procedencia de desatar el recurso de reposición interpuesto por el representante del Ministerio Público; seguidamente se resolverá de manera conjunta lo atinente a los recursos presentados por los defensores en punto a la negativa de decretar la nulidad de la actuación por la alegada incompetencia del funcionario que profirió la acusación, dado que los fundamentos de este disenso se apoyan en un eje común, cual es el de otorgar efectos retroactivos al Acto Legislativo 6 de 2011; finalmente, se acometerá por separado el examen de los restantes temas materia de impugnación, en el mismo orden en que fueran presentados a esta corporación en sesión pasada.

1. El recurso del Ministerio Público.

Respecto de la intervención del representante de la Procuraduría, llama la atención de la Sala que se hubiese servido de la interposición del recurso de reposición, para proponer una nulidad que no postuló durante el traslado común de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, por manera que carece de legitimidad para recurrir la decisión adoptada en lo pertinente al tema de las nulidades.

En este sentido, si bien el Ministerio Público, en su condición de representante de la sociedad, tiene a cargo la defensa del orden jurídico y de las garantías fundamentales, su participación al interior del proceso penal en calidad de sujeto procesal le impone, al igual que a los demás, el respeto por el procedimiento legalmente preestablecido, en particular de aquellas normas que regulan sus oportunidades de intervención, de modo que no puede asumirse que la finalidad de su función le otorga un status especial y privilegiado que le permita actuar sin sujeción al principio de preclusión de los actos procesales.

Siendo ello así, es claro que si el representante del Ministerio Público no advirtió causal de nulidad alguna originada durante la instrucción porque, como se dijo, no la propuso durante el traslado común a los sujetos procesales al inicio del juicio, limitando su actuar únicamente a la solicitud de pruebas, avaló con su actitud procesal la legalidad de la actuación precedente.

De ahí que, si su interés era respaldar las diferentes tesis de nulidad por violación al principio de juez natural planteadas por los defensores en esta materia, lo que le correspondía era intervenir como no recurrente, exponiendo las razones por las cuales le resultaban admisibles y, en contrario, desacertadas las consideraciones de la Corte para su negativa, pero ese no fue su proceder, pues antes que refutar las razones de hecho y de derecho en que se apoyó la decisión, expuso su propia tesis para demandar la nulidad de la resolución de acusación.

En efecto, el argumento del Ministerio Público aparte de contener unas citas doctrinarias de autores extranjeros acerca del concepto de juez natural, se reduce a cuestionar el Acto Legislativo 6 de 2011, porque le parece desafortunado y violatorio del principio de igualdad, ya que, a su modo de ver, estableció tres categorías de aforados constitucionales: los de primera, aquellos cuyo asunto no delega el fiscal; los de segunda, los que delega en el vicefiscal y, los de tercera, los que delega en los fiscales delegados ante la Corte.

Por último, cabe anotar que como el representante del Ministerio Público no expresó ninguna inconformidad en lo concerniente a las pruebas que le fueron negadas, la generosidad que reclamó de la Sala en lo que tiene que ver con el tema probatorio, “para que no exista asomo de duda de que se quiere abrir el debate probatorio y no solamente abrir una tercera instancia a las decisiones tomadas por la Fiscalía”, se entiende como una anotación al margen que, por supuesto, no contiene petición alguna.

No obstante lo anterior, no está de más recordar que en el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, a diferencia del oral acusatorio de la Ley 906 de 2004, impera el principio de permanencia de la prueba, lo que significa que la actividad probatoria del juicio no puede confundirse con un espacio adicional para repetir la etapa de investigación, sino para allegar elementos nuevos o adicionales que las partes no hayan tenido la oportunidad de incorporar durante la instrucción o frente a los cuales no hubieren ejercido el derecho de contradicción, y con ese criterio la Sala evaluó las solicitudes que en tal sentido presentaron los diferentes sujetos procesales en este asunto dentro del traslado de que trata el artículo 400 de la citada Ley 600 de 2000.

Por consiguiente, el señor procurador delegado carecía de interés para recurrir, por lo que así lo declarará la Sala.

2. La nulidad por violación al principio del juez natural.

Como ya se precisó, las consideraciones que se expondrán responden a los planteamientos hechos por los tres defensores, acerca del principio de irretroactividad de la ley, conforme al cual no es posible aplicarla a hechos acaecidos antes de su expedición.

Siendo ello así, es necesario precisar que los argumentos de los recurrentes en este sentido parten de una falacia, como es sostener que el Acto Legislativo 6 de 2011 modificó el fuero constitucional y, en esa medida, atribuyó el conocimiento de los procesos seguidos en contra de los funcionarios amparados con él, al vicefiscal o a los fiscales delegados ante la Corte.

Frente a este postulado, obligada se encuentra la Sala a reiterar, como lo hizo en la providencia recurrida, que ello no es así ni puede, desde ningún punto de vista, entenderse de esa manera, puesto que “la reforma introducida por el Acto Legislativo 6 de 2011 a los artículos 234, numeral 4º, y 251, numeral 1º, de la Carta Política no modificó el fuero constitucional, sino que reguló la forma en que este puede aplicarse para los funcionarios amparados por él, permitiendo que el Fiscal General pueda delegar una función que antes le estaba atribuida de manera exclusiva y personal”.

“En efecto, los altos funcionarios del Estado referidos en el numeral 4º del artículo 235 de la Carta continúan amparados por el fuero constitucional para su investigación, acusación y juzgamiento, pues de los asuntos seguidos en su contra conoce el Fiscal General de la Nación bien sea directamente o el vicefiscal o fiscales delegados, previa delegación de aquel; la acusación se formula ante la Corte Suprema de Justicia y esta corporación interviene como juez de conocimiento en la etapa del juicio”.

Así, entonces, surge claro que la referida modificación constitucional no implica una alteración sustancial del juez competente en materia de investigación de aforados constitucionales, por cuanto si bien, conforme a la jurisprudencia que cita alguno de los defensores en apoyo de su tesis, esta era una función indelegable y estrictamente personal que correspondía ejercer única y exclusivamente al Fiscal General de la Nación, como lo venía reiterando la Corte Constitucional en varios de sus fallos de constitucionalidad y la Sala Plena de esta corporación al resolver impedimentos del Fiscal General, es lo cierto también que tales precisiones surgieron de manera ineludible a partir de un análisis histórico de los debates dados por el constituyente primario, los cuales llevaron al máximo Tribunal Constitucional a concluir que “las funciones especiales del Fiscal General de la Nación son indelegables, puesto que así lo quiso la asamblea constituyente (...). En aplicación de esta regla, la Corte declaró inexequible una disposición del proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia que permita al fiscal delegar las funciones que le confiere dicho artículo 251 superior”.

Ahora ya no es así, pues el marco constitucional que restringía el ejercicio de las funciones especiales al cumplimiento personal por parte del Fiscal General cambió por el propio querer del constituyente, pues en vista de las dificultades que presentaba la exigencia de la indelegabilidad en perjuicio de la eficacia y la eficiencia de la justicia, permitió su delegación en otros de los más altos funcionarios de la Fiscalía General. En ese punto en particular y único consistió la reforma constitucional, de modo que no es admisible sostener que como el principio de irretroactividad de la ley incide necesariamente en las reglas de su vigencia, el acto legislativo no puede aplicarse a los procesos que se encontraban en curso en el despacho del Fiscal General, porque de hacerlo se le estaría poniendo a producir efectos retroactivos sin una justificación de favorabilidad.

Siendo así, corresponde reiterar que el fuero que ampara a los altos funcionarios de que tratan los artículos 174 y 235, numerales 2º, 3º y 4º, de la Carta Política es constitucional porque así lo definió y decidió directamente el constituyente, de manera que él es el único autorizado para introducir cualquier modificación al respecto, como precisamente aquí ocurrió con la reforma introducida a los artículos 251-1 y 235-4 a través del Acto Legislativo 6 de 2011, pues el tema del fuero no constituye una inamovible fórmula pétrea frente a la que el propio constituyente tenga vedada cualquier posibilidad de regulación —aún de cambio—, así esté apoyado en fines constitucionalmente válidos.

Si así fuera, ningún sentido tendría que la misma Constitución autorizara su reforma bien por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo como lo dispone su artículo 374.

Ahora, como en este caso no le corresponde a la Corte Suprema de Justicia sino a la Corte Constitucional, en ejercicio de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 241 del texto Superior, definir si con la aprobación del Acto Legislativo 6 de 2011 el Congreso de la República rebasó su competencia en esta materia y la modificación allí contenida es tal que sustituye los ejes definitorios de la Constitución, lo cierto es que, mientras no haya pronunciamiento al respecto, se impone su acatamiento.

Aún así, haciendo una confrontación normativa paralela, esto es, al interior de la misma Constitución, no encuentra la Sala que la razón esté del lado de los recurrentes, porque al apoyar su tesis de vulneración al derecho al juez natural en el desconocimiento de la irretroactividad como principio que rige la vigencia de la ley la conclusión es la opuesta.

En este sentido, no puede perderse de vista que el preámbulo de la Constitución, el cual irradia todo el ordenamiento jurídico, se propone la obligación de “asegurar” “la justicia” a todos los ciudadanos, presupuesto esencial de un Estado social y democrático de derecho, que de igual forma el artículo 6º ibídem, al consagrar el principio de legalidad dentro de aquellos fundamentales que rigen la Carta, no está haciendo más que imponer un límite regulador al ejercicio del poder en tanto que impide a los servidores públicos desarrollar acto o función que no se encuentre definida de manera clara y precisa en la ley, de modo que su actuar siempre debe “sujetarse al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”(1).

Del mismo modo, el principio de legalidad constituye una de las calidades que debe satisfacer el principio de juez natural, componente importante del debido proceso al que se refiere el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto prescribe no solo su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, sino que, además, involucra el derecho a “no ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

De ahí que, si para el caso de los aforados constitucionales, su juez natural no es otro que el asignado por la misma Constitución en los términos en que esta lo determine, pretender la nulidad de la actuación aduciendo su vulneración porque una reforma constitucional habilitó al competente para delegar la función al interior de la institución, no es más que desconocer el contenido y alcances que se le ha dado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política.

Así, las sentencias en que la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de este tema(2), han reiterado que el principio de juez natural implica la necesaria existencia previa de la consagración clara y concreta de los delitos y de las penas, así como de la definición de las autoridades competentes y las reglas sustantivas y procesales aplicables. El juez competente, entonces, en sentido lato, no es otro que “aquel a quien la constitución o la ley le han atribuido el conocimiento de un determinado asunto”(3), lo cual apareja la prohibición de crear tribunales de excepción, o desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria.

Ahora, de manera más concreta, en cuanto a la exigencia de leyes preexistentes y su significado en materia de normas de procedimiento y de jurisdicción y competencia, resultan de especial importancia para este asunto las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-619 de 2001 y reiteradas en la C-200 de 2002 con ocasión del análisis que hizo del texto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887; siendo del caso precisar en este sentido que la pertinencia de la cita lo es por el argumento jurídico constitucional mas no por el precepto legal estudiado, en tanto que, desde el punto de vista ontológico y temático, la reforma que el Acto Legislativo 6 de 2011 introdujo a los artículos 235-4 y 251 de la Carta Política contiene un aspecto —la delegación— meramente regulador del ejercicio de la competencia del juez-investigador natural de los aforados constitucionales, la cual fue aplicada por la entonces Fiscal General de la Nación, una vez entró en vigor, en los términos en que le fue permitida, tal como lo sostuvo la Sala en el auto recurrido.

Dijo entonces el alto tribunal:

“La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40”.

“El entendimiento del artículo 29 constitucional que hace esta corporación es en efecto el de que al momento de los hechos que configuran la conducta punible, debe existir un tribunal competente y un procedimiento para juzgar a la persona que ha cometido el delito, pero ello no significa que ese procedimiento no pueda cambiar, o que la competencia del juzgamiento quede inmodificablemente definida”(4).

De igual manera, acerca del entendimiento jurisprudencial dado al principio de aplicación general e inmediato de la ley procesal, en el mismo fallo la Corte Constitucional retomó lo expuesto en la Sentencia C-619 de 2001(5), concluyendo que:

“(...) en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal. Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa.

“En armonía con esa concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones en sí mismas y que no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.

“En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 objeto de esta sentencia”.

Corolario de lo anterior es que, como la reforma que el Acto Legislativo 6 de 2011 introdujo a los artículos 235-4 y 251-1 de la Carta Política no atañe a aspectos sustanciales de los delitos y de las penas, ni varió el competente para conocer de las investigaciones en contra de los aforados, sino que posibilitó la delegación de una función que antes era privativa, basado en unos fines constitucionales razonables y válidos, como son procurar la eficacia y eficiencia en la administración de justicia, todo lo cual se encuentra permitido en el ámbito de la libertad de configuración normativa del constituyente, no opera el principio de irretroactividad en el cual los recurrentes apoyan su tesis, precisamente porque el objeto de la reforma tiene que ver con el ejercicio de una competencia especial.

Adicional a lo anterior, resulta igualmente válido precisar que si bien por virtud de la delegación —por elementales y obvias razones— el asunto no se tramita directamente por el Fiscal General de la Nación, tal situación no representa, per se, el desconocimiento del principio de juez natural, porque la titularidad de la función continúa invariablemente en el máximo jefe del ente instructor, y es él, por consiguiente, quien asume la responsabilidad del acto de delegación y mantiene el control y el poder de decisión sobre la función delegada, pudiendo en cualquier momento reasumirla.

Además, tal situación no conlleva, en modo alguno, alteración del procedimiento, como lo refiere el defensor del doctor Alberto Velásquez, ni implica un recorte injustificado, desproporcionado o irracional de los derechos de las partes en la actuación, como lo anotó el defensor del doctor Palacio.

3. Los argumentos del doctor Sabas Pretelt de La Vega.

Dado que el doctor Sabas Pretelt de La Vega insiste en que ninguno de los Fiscales que ha tenido a su cargo la investigación en su contra le ha otorgado una cita y, por lo mismo, se le ha negado el derecho a un juez que lo escuche sobre las situaciones particulares que ha debido afrontar por razón de las sindicaciones que pesan sobre su actuar como exministro de Estado, ni explicar sus solicitudes, la Sala encuentra necesario precisarle que tales incidencias no tienen nada de suspicaz, ni de ellas se advierte atropello o desconocimiento de sus derechos como sujeto procesal y, por supuesto, no son de recibo como motivo de invalidez de la actuación.

En efecto:

— La comunicación entre el funcionario judicial y las partes al interior de un proceso no se establece a partir de conversaciones privadas. Los sujetos procesales se dirigen al funcionario, en un procedimiento escrito como el regulado en la Ley 600 de 2000, ejerciendo el derecho de postulación, esto es, mediante memoriales en los cuales le solicitan o bien la práctica de pruebas o la toma decisiones o, incluso, le ponen en conocimiento de temas que resultan pertinentes o inciden en la actuación y, el funcionario, por su parte, se expresa a través de sus decisiones.

— El derecho de acceso a la administración de justicia y el de un juez natural no puede entenderse de manera informal, ni el rigor del procedimiento está conminado a ceder a la voluntad de las partes.

— Los funcionarios judiciales tienen la obligación de ejercer sus funciones con respeto, responsabilidad e imparcialidad frente a todos los intervinientes en una actuación judicial, razón por la cual la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento no se define previo consenso con los interesados, sino de manera independiente y bajo el imperio de la ley, cuya aplicación e interpretación puede hacerse consultando la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la nulidad propuesta porque la doctora Viviane Morales, entonces Fiscal General de la Nación, no se declaró impedida y, estándolo, delegó en un Fiscal ante la Corte la calificación del sumario, ha de precisarse que dicho tema no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala, por la sencilla razón de no haberse planteado durante el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

No obstante, solo con el fin de que no quede latente la duda acerca de una eventual irregularidad por este motivo, es menester precisar que, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala(6), no es causal de nulidad que un funcionario se abstenga de declararse impedido, porque dicha manifestación corresponde a su fuero interno en la medida en que si considera no estarlo y no lo hace porque estima poder actuar con la imparcialidad suficiente frente al asunto que tiene a su cargo, ningún quebranto se genera para las partes. Pero si a juicio del interesado sí debe separarse del conocimiento del asunto, le corresponde a él acudir al instituto de la recusación; si no lo hace, convalida con su silencio la supuesta omisión.

Ahora bien, en lo que atañe a la nulidad porque el Fiscal ante la Corte que asumió por delegación el conocimiento del asunto está impedido, la Sala encuentra que el recurrente no hizo nada distinto a reiterar los argumentos expuestos en su petición inicial y, por consiguiente, no cuestionó las consideraciones en que se basó la Sala para concluir que tal pretensión carecía de fundamento.

En efecto, con relación a esta petición en particular, el auto recurrido dejó en claro que la intervención que hiciera el Fiscal Sexto ante la Corte en el 2011 para respaldar la tesis de la Fiscalía, en el sentido de que la calificación hecha por el entonces vicefiscal en este caso no afectaba el fuero constitucional, no se aviene a ninguna de las causales de impedimento señaladas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, ni el análisis que hiciera el Fiscal Sexto en aquella oportunidad involucró temas sustanciales con trascendencia en el fondo del asunto.

Adicional a ello, tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que la opinión o motivo impediente es aquella que se emite por fuera del proceso
y tiene una connotación “sustancial, vinculante (...), esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación”(7).

Por lo demás, que ese mismo funcionario hubiera pedido se le delegara el conocimiento del asunto, o que en la elaboración y revisión de la Resolución 203 de febrero de 2011 hubiese participado la doctora Martha Lucia Zamora, son circunstancias intrascendentes que no fueron objeto de postulación en la petición inicial.

Por último, en lo que hace a la inaplicación del Acto Legislativo 6 de 2011, porque en las discusiones se le advirtió a la doctora Viviane Morales que solo podía delegar hacia el futuro, nuevamente debe reiterarse, como se hizo en la decisión recurrida, que revisadas todas las actas del Congreso de la República, en las que constan las discusiones sobre el tema, no se advierte referencia semejante. Por el contrario, durante el trámite de la referida reforma de la Constitución quedó en claro que el origen y el alcance de la misma era dotar al Fiscal General de la Nación de medios y mecanismos que le permitieran cumplir sus funciones judiciales constitucionales de manera eficiente y eficaz, de modo que no quedaran en la impunidad una importante cantidad de asuntos de su conocimiento que por imposibilidad física se encontraban represados o estancados.

Por último, no está de más precisar que la “nulidad por inexistencia” de la resolución mediante la cual la Fiscal General delegó la función de acusar en este asunto, será objeto de estudio en el acápite subsiguiente, pero únicamente con base en los argumentos expuestos por el defensor del doctor Sabas Pretelt, toda vez que aquellos presentados por este, vía correo electrónico el pasado 11 de marzo, son extemporáneos.

3.1. Los razonamientos del defensor del doctor Sabas Pretelt de La Vega.

Como los argumentos de sustentación expresados por el defensor del doctor Pretelt de La Vega se remiten a dos temas puntuales, a ellos se referirá la Sala de manera separada:

Irregularidades que afectaron el debido proceso

Señaló el señor defensor dos irregularidades sustanciales que impondrían la anulación de lo actuado: i) que la delegación de funciones hecha por la doctora Vivian Morales es ilegal, por cuanto ella, a su turno, se encontraba impedida para conocer del asunto porque a él se refirió como periodista y ii) que la recusación presentada contra el Fiscal Sexto Delegado debió resolverla la Corte y no el Fiscal General de la Nación.

De antemano corresponde reiterar que ninguna de las dos hipótesis señaladas en precedencia fue postulada como nulidad en la única solicitud presentada oportunamente dentro del traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, luego mal puede interponerse recurso para controvertir un tema respecto del cual no hubo pronunciamiento por no mediar petición al respecto.

El recurso de reposición, no está de más recordar, apunta a que el juez que dictó la providencia vuelva sobre la misma y la confronte con los argumentos de la sustentación con miras a verificar si incurrió en errores de hecho o de derecho, los cuales puede corregir aclarándola, modificándola, adicionándola o revocándola. Todo ello, supone una carga argumentativa de la parte, que debe tener como referente los fundamentos de lo decidido por el juez, cosa que aquí no ocurre, de modo que la Sala se relevará de responder esos planteamientos nuevos que, a la postre, son peticiones no presentadas en tiempo.

Inexistencia de la Resolución 203 de 2011 y nulidad de la acusación

También insistió el defensor en la nulidad de la acusación por haberla proferido un funcionario que adquirió competencia con base en una resolución administrativa que estima inexistente, por no reunir los requisitos exigidos por el Código Contencioso Administrativo, tales como la motivación, la excepcionalidad de la procedencia de la delegación, la notificación personal a las partes, la publicación en el diario oficial y la oportunidad para ejercer el derecho de defensa.

Frente a esta particular tesis, lo primero que se hace necesario precisar es que el apoyo jurisprudencial con base en el cual el defensor afirma la naturaleza de acto administrativo de la resolución por la cual el Fiscal General de la Nación delega la función de acusar, no constituye precedente que pueda entenderse aplicable a este caso.

En efecto, en la Sentencia C-873 de 2003 la Corte Constitucional se refirió a otro tipo de decisiones del Fiscal General que implican o bien la reasignación de investigaciones de un fiscal delegado a otro, o los eventos en que el jefe del ente instructor asume directamente el conocimiento de procesos en contra de no aforados constitucionales, actos que tienen un marcado carácter institucional en orden a hacer viable la función de investigación.

Ahora bien, con independencia de la discusión que pudiera suscitarse en torno a la naturaleza jurídica de las resoluciones a las que se refirió la Corte Constitucional en la jurisprudencia citada por el defensor, lo cierto es que las dictadas en aplicación del Acto Legislativo 6 de 2011, relacionadas con la posibilidad que hoy tiene el Fiscal General para delegar en el vicefiscal, o en los fiscales delegados ante la Corte, las funciones a que se refiere el numeral primero del artículo 251 de la Carta Política, al interior del proceso penal, son en esencia judiciales y no administrativas como lo propone el apoderado del doctor Sabas Pretelt de La Vega, todo lo cual emana inescindiblemente de la naturaleza del objeto delegado, esto es, una competencia judicial atribuida única y exclusivamente al Fiscal General de la Nación, sin que por ello se entienda que deba inexorablemente ejercerla directamente, pues lo que hizo la reforma constitucional fue precisamente permitirle su ejercicio a través de la delegación.

Por esa razón las resoluciones que la Fiscalía ha publicado en el Diario Oficial, las mismas que el defensor allegó en apoyo de su tesis, versan de manera exclusiva y excluyente sobre aspectos relativos al funcionamiento y la estructura de la Fiscalía, más no a temas específicos de procesos o a funciones jurisdiccionales propiamente dichas, como órgano que por expresa disposición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia pertenece a la rama judicial del poder público, no obstante tener autonomía administrativa y presupuestal.

Siendo ello así, por sustracción de materia deviene inoficioso adentrarse en los argumentos expuestos por el defensor del doctor Sabas Pretelt de La Vega, todos apoyados en jurisprudencia y doctrina en materia de la delegación administrativa, pues, como queda dicho, la delegación de la función judicial dentro de una investigación penal por parte del Fiscal General de la Nación, responde a una lógica diversa.

De ser lo contrario, no solo se desconocería la naturaleza de lo que es objeto de la delegación: una función judicial, como ya se dijo, sino que se atentaría contra la autonomía e independencia que la propia Constitución le reconoce y confiere al Fiscal General como jefe del ente investigador y como miembro de la rama judicial para el cumplimiento de sus funciones constitucionales, en la medida en que quedarían supeditadas al control de lo contencioso administrativo, todo lo cual resulta inaceptable, irracional y desproporcionado.

En efecto, si conforme a la lógica del defensor, esto es, que la resolución de delegación expedida por el Fiscal General para que el Fiscal Sexto ante la Corte tramitara este asunto, es un acto administrativo sujeto a la vía gubernativa y, por lo mismo, demandable ante lo contencioso administrativo una vez agotada esta, no podría ahora estar reclamando la nulidad de la acusación ante la Corte, que es el juez natural, sino que le correspondería agotar dicho trámite, mientras que este juicio tendría que estar en suspenso, a la espera de que allí se decida si la delegación de funciones que hizo el fiscal contrarió o no el debido proceso, propósito que no animó la expedición del Acto Legislativo 6 de 2011, ni mucho menos fue el querer del constituyente.

3.2. Sobre las peticiones probatorias de la defensa del doctor Pretelt de La Vega.

La Sala no accederá a decretar pruebas conforme a lo pedido finalmente por el defensor del doctor Sabas Eduardo Pretelt de La Vega, en primer lugar porque la solicitud elevada por quien en el 2011 fungía como tal, quedó cobijada por la nulidad decretada en aquella oportunidad, de modo que fue necesario rehacer la actuación. Tanto la anterior defensora como él mismo, tuvieron de nuevo la oportunidad de presentar peticiones probatorias dentro del término de traslado surtido al comienzo de este juicio, el cual les fue informado especificando las fechas de inicio y terminación, sin que en ejercicio del derecho a la defensa hicieran pretensiones diferentes a las nulidades.

Por lo anterior, en cumplimiento del principio de preclusión de los actos procesales, mal puede ahora, so pretexto de interponer un recurso de reposición contra la decisión que le negó las nulidades pedidas, reabrir un término que se corrió de manera común a todos los sujetos procesales y que él y su entonces defensora, por voluntad propia despreciaron para solicitar pruebas.

No obstante lo anterior, siendo que adicionalmente este defensor pidió que se allegara copia del expediente disciplinario en el que se absolvió al doctor Sabas Pretelt, así como de la decisión de archivo dictada inicialmente por esta corporación a favor de Yidis Medina, se le informa que esas decisiones hacen parte de esta actuación, la mayoría de ellas desde sus inicios, precisamente en virtud a las copias expedidas por esta Sala cuando definió la situación jurídica de aquella(8).

4. Los argumentos del defensor del doctor Diego Palacio.

4.1. Nulidad por la negativa al recurso de apelación.

Frente a la negativa de la Sala, el defensor se limitó a aclarar que el doctor Diego Palacio intentó el recurso de apelación contra la resolución de acusación, bajo el entendido de que al tener el Fiscal en quien se delegó el conocimiento del asunto un superior funcional, tenía derecho a la segunda instancia, en aplicación del Acto Legislativo 6 de 2011.

Como tal precisión no contiene en estricto sentido un argumento tendiente a confrontar las razones dadas por la Sala en la decisión recurrida, se tendrá por no sustentada la impugnación en este sentido, reiterándose lo allí expuesto, en cuanto que la delegación no varía la naturaleza del procedimiento aplicable a los aforados constitucionales, el cual, por ser de única instancia, carece de la posibilidad de interponer recurso de apelación, pues la delegación de funciones no implica cambio de competencia .

4.2. Nulidad porque la Fiscalía no resolvió la nulidad pedida por el doctor Diego Palacio.

De este tema se ocuparon tanto el defensor como el doctor Diego Palacio. El primero enfatizó en que la parte resolutiva de la decisión de la Fiscalía no dijo nada frente a la solicitud, pese a que advirtió en las consideraciones que la respondería implícitamente. El segundo, explicó los motivos por los que no se notificó personalmente de la resolución de acusación y señaló que entiende que tratándose de nulidades no existe límite en el tiempo para solicitarlas, y que como peticiones que son deben obtener respuesta del funcionario.

Pues bien, lo referido por el abogado, no solo reitera la solicitud sin cuestionar los argumentos de la decisión en cuanto señaló que, de acuerdo con la secuencia cronológica advertida en la actuación desde el momento en que se profirió la acusación, era claro que la petición de nulidad elevada por el doctor Diego Palacio se presentó de manera extemporánea, “cuando el proceso se encontraba al despacho para resolver el recurso de reposición”, pues para ese momento, si bien el acusado había evitado su notificación personal, su abogado ya se encontraba enterado de la determinación y, además, había interpuesto y sustentado el recurso de reposición contra el proveído calificatorio sin cuestionar la delegación de funciones hecha por la Fiscal General en un Fiscal ante la Corte .

Ahora, en lo que corresponde a los argumentos del doctor Diego Palacio, tendientes a cuestionar el auto impugnado en lo pertinente a que la proposición de nulidades no implica un ejercicio arbitrario de los términos por no contener un derecho absoluto, la Sala encuentra necesario precisarle que su entendimiento, con base en el cual sustenta el recurso, es equivocado, pues, lo preceptuado por el artículo 308 de la Ley 600 de 2000 en punto a que las nulidades pueden invocarse en cualquier momento de la actuación, no significa, en modo alguno, que este instituto no esté sujeto al principio de preclusión de los actos procesales, en la medida en que, aún para el ejercicio del derecho a la defensa, los términos constituyen un límite razonable.

Precisamente en este sentido, la Corte Constitucional ha dicho:

“En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fin último (...) de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio el derecho también superior a un debido proceso “sin dilaciones injustificadas” (C.N., art. 29). Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia”(9).

En efecto, son criterios de orientación lógica del procedimiento, con miras a garantizar la seguridad jurídica a quienes intervienen en una actuación, los que permiten a la ley procesal disponer de una serie ordenada de oportunidades para el ejercicio del derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia, de modo que si se dejan transcurrir sin actuar la parte pierde la posibilidad de hacerlo, sin que pueda a su arbitrio desplazarlos, revivirlos o extenderlos.

De ahí que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que orienta este asunto, entre los principios que rigen las nulidades se encuentra el de preclusión, según el cual “no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica”.

En este asunto, independientemente de las razones personales por las que el doctor Diego Palacio no se notificó personalmente de la acusación, y que la Fiscalía no conocía, no cabe duda que para el momento en que solicitó la nulidad, no solo ya había precluido el término para interponer recursos, sino que su defensor ya se había notificado de dicha providencia, y oportunamente la había recurrido y sustentado sin que el hecho de haberse proferido la decisión por un delegado del Fiscal General le hubieran generado inconformidad alguna, como ya se anotó.

En esas condiciones, resulta intrascendente la afirmación que el Fiscal Sexto ante la Corte hiciera en la parte considerativa en el sentido de que al coincidir la solicitud del doctor Palacio con otras presentadas oportunamente, implícitamente le estaría respondiendo(10), porque se trató de una precisión explicativa al respecto que no comprometía ni le imponía la obligación de incluir en la parte resolutiva una decisión concreta sobre el asunto.

4.3. Las pruebas negadas respecto del doctor Diego Palacio.

En lo que tiene que ver con la omisión advertida en la parte resolutiva con respecto a la declaración del doctor Carlos Gaviria Díaz, cuya pertinencia y conducencia se aceptó en las motivaciones, razón le asiste al defensor, por manera que se adicionará la decisión en el sentido de ordenar la práctica de dicho testimonio.

Asimismo, la Sala encuentra admisibles los argumentos expuestos para que se decrete como prueba allegar los registros de llamadas entrantes y salientes de Carlos Correa, Jorge Enrique Morelli y Yidis Medina, pero no entre el 1º y el 3 de junio de 2004, como se solicita, sino entre el 1º y el 30 del mismo mes y año —fecha posterior a aquella en que efectivamente se produjo el nombramiento de Carlos Correa—.

Ello, además, obliga a disponer la elaboración de un análisis link, para lo cual se solicitará a la Dijin de la Policía Nacional que designe un experto en la materia, quien, en el término de 30 días, deberá obtener la información necesaria y realizar el estudio correspondiente.

Igualmente se accederá a la petición del doctor Diego Palacio para que se solicite al Congreso certificación de los proyectos de ley en trámite relacionados con su cartera para los días 2 y 3 de junio de 2004, lo mismo que las citaciones que en tal condición le hicieron.

En cambio, la Sala mantendrá su decisión en cuanto a la negativa de decretar los testimonios de Griselda Janeth Restrepo, Carlos Arturo Piedrahita y Rosemary Martínez, porque dichas personas han declarado en relación con los hechos de este proceso en dos o tres oportunidades y en ellas fueron interrogadas por los temas en los que insiste tanto el defensor como el doctor Diego Palacio.

También se mantendrá la negativa de los testimonios de Carlos Correa y Jorge Enrique Morelli, pues dichas personas declararon acerca de los temas puntuales referidos por el defensor y el doctor Diego Palacio, en las investigaciones disciplinarias que se adelantaron en la Procuraduría y en este proceso, durante la instrucción.

Además, con respecto a Carlos Correa, ni la acusación ni la propia Yidis Medina, testigo de cargo en este hecho puntual, refirió que hubiese existido comunicación telefónica entre Carlos Correa y el Ministro de Protección de la época, previo a su nombramiento en la Clínica Primero de Mayo. Y en relación con el doctor Morelli, en la declaración llevada a cabo en este proceso, la defensora suplente lo interrogó de manera específica acerca de lo relatado por Yidis Medina, en cuanto a las comunicaciones que pudo tener el exministro con él para el nombramiento de Carlos Correa.

Ahora bien, el reproche que se le hace a la decisión por haber negado los testimonios de los agentes de policía que participaron en el operativo llevado a cabo el 2 de junio de 2004 en horas de la noche en la casa de Yidis Medina Padilla para prestarle seguridad a su familia, no logra persuadir a la Sala de su pertinencia. En primer lugar, porque ya está acreditado, así lo reconocieron el doctor Diego Palacio y su defensor, que ese episodio efectivamente ocurrió, sin que sea necesario corroborar que dicho servicio se prestó gracias a la intervención del exministro de Protección, pues ello fue de manera espontánea reconocido por Yidis Medina en la declaración rendida en este asunto en la etapa de investigación, en la cual participaron tanto el doctor Palacio como su defensor(11).

Además, con acreditar que efectivamente esa llamada sí se hizo, cosa que ninguno de sus interlocutores ha negado, no se demuestra nada distinto a su ocurrencia, más no a su contenido, el cual corresponde establecer a partir de un análisis conjunto de la prueba.

La protesta contra la decisión de la Sala, relacionada con la negativa a allegar la certificación del Inpec acerca del cumplimiento de Yidis Medina de la detención domiciliaria impuesta por la Corte y la inspección al proceso que se sigue por el delito de secuestro en contra de la misma, con el ánimo de corroborar la credibilidad de la testigo, no se encuentra admisible, se insiste, porque el valor suasorio que puedan tener sus declaraciones en relación con estos hechos será tarea que le corresponde acometer a la Corte en la sentencia, al confrontarla con el resto del material probatorio y aplicando las reglas de la sana crítica.

Lo anterior, porque los temores que aquejan a la defensa en torno a episodios recientes ocurridos con falsos testigos devienen infundados, ya que aquí no se trata de probar que Yidis Medina se haya prestado para asumir responsabilidad penal a título gratuito con el perverso ánimo de perjudicar a las personas que ella ha involucrado en los hechos de este proceso, sino, se reitera, de ponderar si sus manifestaciones al respecto encuentran o no corroboración en la reconstrucción histórica de los mismos, máxime cuando ella fue partícipe importante en tales sucesos.

Igual acontece con las sábanas de llamadas de todas las personas del gobierno que participaron en el trámite del acto legislativo de la reelección presidencial en 2004, pues se trata de una prueba imprecisa, genérica y especulativa, por ello denegada al no fijarse su pertinencia, utilidad o importancia.

5. Los razonamientos de la defensa del doctor Alberto Velásquez Echeverry.

5.1. Nulidad por violación al debido proceso.

Como respecto a este tema la sustentación se remite básicamente a expresar su rechazo a la expresión “proceder dilatorio para provocar la prescripción de la acción penal”, porque antes que eso el inapropiado proceder del fiscal conculcó el núcleo esencial del debido proceso en sus expresiones de contradicción y defensa, la Sala se encuentra obligada a hacer las siguientes precisiones:

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la constitución y la ley evidentemente protegen las garantías judiciales mínimas cuando se tiene el derecho a ellas, es decir, cuando la persona se encuentra en una situación en la que es exigible su efectiva materialidad, y eso no fue lo que ocurrió en este asunto.

En efecto, conforme a la cronología de las actuaciones ejecutadas por el defensor una vez proferida la resolución de acusación, no se advierte la existencia de circunstancia alguna que le impusiera al fiscal emitir pronunciamiento separado en los temas de la reposición y la nulidad y, en esas condiciones, no es dable sostener que su proceder estuviera premeditadamente orientado a impedir el ejercicio de un medio de impugnación al que tenía derecho el doctor Velásquez, porque no hay tal.

Obsérvese al respecto que, el 6 de marzo de 2012, fecha de la resolución acusatoria, se notificó personalmente a su defensor(12); el 8 de marzo interpuso el recurso de reposición(13); el 12 del mismo mes y año el doctor Alberto Velásquez radicó memorial solicitando la prórroga del término legal para que su apoderado sustentara el recurso de reposición en razón a lo extenso de la providencia, y pidió se estudiara su pretensión con criterio de razonabilidad(14); el 13 de marzo de 2012, el Fiscal Sexto Delegado ante la Corte negó la prórroga solicitada(15) y en esa misma fecha el defensor presentó la solicitud de nulidad “del acto calificatorio del sumario”(16) por falta de competencia del fiscal delegado; al siguiente día se comunicó la decisión de no prórroga al representante del doctor Velásquez(17) y se continuó con el conteo del término para la sustentación del recurso de reposición, el cual, según expresa constancia secretarial, vencía el 20 de marzo de 2012(18), fecha en la que el defensor presentó un nuevo memorial(19) con el propósito, según lo afirmó, de sustentar el recurso de reposición, al tiempo que hizo la siguiente precisión:

“No obstante, antes debe ser resuelta la solicitud de nulidad elevada en escrito radicado el 12 de marzo del corriente año, toda vez que hemos señalado la incompetencia funcional de su despacho para continuar conociendo del trámite, mismo que debe ser asumido por la Fiscal General de la Nación.

En caso que su despacho estime que debe continuar conociendo de la actuación, las razones que a continuación se exponen, constituyen los argumentos del recurso que solicitamos sean respondidos de manera integral” (resalta la Sala).

Lo anterior, pone de presente que el defensor asumió que procesalmente el fiscal podía, como en efecto correspondía, pronunciarse acerca de todos los planteamientos expuestos durante el traslado para la sustentación del recurso en la providencia que lo resolviera, por la sencilla razón de que ambos controvertían decisiones contenidas en la resolución de acusación.

Ahora, ese proceder evidentemente apuntaba a la prescripción de la acción penal y, en última instancia, a la revocatoria de la resolución de acusación, y eso no es una inferencia, sino que así claramente se desprende de las pretensiones principales de los memorialistas, si se tiene en cuenta que en el escrito presentado el 20 de marzo se demandaba la “declaratoria obligada de la prescripción” —aunque el defensor afirme que no la ha pedido—, y en el fechado el 12 de ese mismo mes, reclamaba la nulidad de la resolución de acusación, caso en el cual, de proceder se removería la cortapisa legal de interrupción del conteo del término prescriptivo; lo demás, esto es, los desaciertos en la apreciación probatoria o la atipicidad del delito en el caso del doctor Velásquez, resultaban aspectos meramente subsidiarios en el evento de prosperar cualquiera de las anteriores dos solicitudes.

Y lo anterior no es censurable, ni mucho menos, pues se encuentra dentro del ámbito del ejercicio de la defensa material y técnica del investigado, en ello no encuentra la Sala nada de suspicaz, máxime si se tiene en cuenta que la Fiscalía calificó el mérito del sumario sobre la fecha límite a la ocurrencia de dicho fenómeno. Lo que si no es admisible es que so pretexto de su ejercicio se pretendan abrir espacios donde no los hay, ni es posible generarlos. Primero, porque ningún derecho fundamental, ni siquiera este, el de defensa, es absoluto y, segundo, porque la separación material y presentación por separado de las dos peticiones no aparejaba y tampoco justificaba, ni siquiera en apariencia, la obligatoriedad de producir dos decisiones, una resolviendo el recurso de reposición y, otra, pronunciándose acerca de la nulidad, como si fuera la primera vez que el fiscal hiciera referencia a las razones por las cuales decidía directamente sobre el asunto.

Todo lo contrario, lo que le correspondía era pronunciarse integralmente en relación con todos los argumentos presentados durante el traslado para la sustentación del recurso, como a la postre lo terminó solicitando el mismo defensor, según se constató con el aparte transcrito en precedencia del memorial presentado el 20 de marzo, y aún así, lo pertinente a la petición de nulidad no implicaba un punto nuevo, que en los términos del artículo 190 de la Ley 600 le habilitara el recurso de reposición, precisamente porque el ejercicio por parte de un fiscal delegado ante la Corte, de las funciones constitucionales del Fiscal General a que se refiere el artículo 251 de la Carta Política, a través de la delegación, fue objeto de la resolución de acusación, en la medida en que allí se explicó que por esa razón dicho funcionario procedía a la calificación del sumario.

5.2. La nulidad por la indebida acumulación de procesos.

Los argumentos sustentatorios del defensor para insistir en esta nulidad parten de un supuesto falso y de otro sofístico que, por lo mismo, no conllevan a la Sala replantear la decisión en este tema.

En primer lugar, no es cierto que estos asuntos se vinieran adelantando por cuerdas separadas, pues como se reseñó en los antecedentes de la decisión del 28 de agosto de 2012, mediante el cual se dispuso su unificación, desde su inicio se trató de una misma actuación en contra de quienes hoy se encuentran llamados a juicio junto con otro funcionario, respecto de quien la acusación decretó la nulidad parcial. Además la ruptura de la unidad procesal en la etapa de investigación se originó en el cierre parcial de la instrucción en relación con el doctor Sabas Pretelt de La Vega.

Por eso, en este asunto no se está en estricto sentido acumulando una causa a otra diferente o por otros hechos, sino volviendo las cosas al estado en que se encontraban cuando iniciaron y se avanzó en la investigación, precisamente para que el juicio de los tres acusados, en ambos casos, no se dilate por un innecesario trámite paralelo.

En segundo lugar, la inconformidad del defensor frente a la coparticipación que se le asigna a los procesados en la resolución de acusación, de suyo, solo pone de presente su inconformidad con tal decisión, pero no desvirtúa la necesaria conexidad entre las conductas atribuidas a cada uno de ellos. Claro que no se les está imputando el mismo delito de cohecho a todos y que, al contrario, la responsabilidad que individualmente se les atribuye lo es por hechos claramente diferenciables, lo cual, sin embargo, no significa que se trate de asuntos aislados, porque, precisamente, el pliego calificatorio parte de un contexto histórico específico, en el que cada uno presuntamente cumplió un rol particular tendiente a lograr el mismo fin al interior del Gobierno de entonces, como era lograr que el proyecto de acto legislativo que posibilitaba la reelección presidencial alcanzara en el Congreso la aprobación en el debate final.

En cuanto a los demás argumentos, esto es, los relacionados con la inexistencia de regulación legal acerca de la acumulación de procesos, la oportunidad para decretar la conexidad procesal o las razones de política criminal que llevaron al legislador a eliminar un instituto contemplado en el Decreto 2700 de 1991, o incluso la petición para que la Corte manifieste expresamente si con lo dicho en este caso se está cambiando la jurisprudencia, no dejan de ser cuestionamientos de estricta y ciega legalidad que no conciben que la aplicación del derecho no se reduce a la subsunción de una hipótesis en un precepto legal, como si lo que no estuviera dicho en la ley no existiera.

Aquí, insiste la Sala, no se trata de revivir una figura que hace más de dos lustros desapareció de nuestra legislación, ni mucho menos de desconocer las razones de política criminal que llevaron a su eliminación legal, o que se esté incurriendo en una contradicción con los precedentes jurisprudenciales relacionados con el tema.

Nada de eso tiene que ver con lo que ocurre en este caso. Por eso es que la Corte, como juez director del proceso, procedió como era su deber, a proyectar en este asunto las reglas, principios y derechos que el ordenamiento jurídico le brinda, con miras a que las garantías de los sujetos procesales no se vean afectadas, pues, como se señaló en el auto del 28 de agosto de 2012 y en la decisión recurrida, lo hizo amparada en el preámbulo de la Carta Política que nos define como un Estado social y democrático de derecho, en el que la administración de justicia es una función pública a través de la cual se protegen y hacen efectivos “los derechos y las libertades de la población entera(20) a fin de realizar la convivencia social y mantener la concordia nacional, de modo que su aplicación e interpretación no solo suponen, como lo ordena la Carta Política en el inciso segundo del artículo 228, que las decisiones de los jueces sean independientes, esto es, sin intromisiones externas indebidas, sino que en ellas tiene la obligación de hacer prevalecer lo sustancial sobre lo formal, constituyéndose en criterios auxiliares de tal actividad la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina —art. 230 ibídem—”.

Todo ello también se puntualizó en la referida decisión, debido a que las “particulares y especialísimas circunstancias” que han ocurrido en estos dos asuntos “imponen apartarse” del respeto a la ruptura de la unidad procesal como excepción válida a dicho principio, “porque la utilidad con la que fue prevista frente a los fines de la justicia produjo el efecto inverso. Solo redundó en la duplicación del voluminoso expediente y en su trámite paralelo, ya que debido a las distintas contingencias ocurrida en cada uno de ellos, su remisión a la Corte, se produjo en idéntico momento y estadio procesal, generando un agotador desgaste de la justicia, que no puede y no debe continuarse durante el juicio”.

Tales particularidades permiten sostener, en términos de lo preceptuado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y así lo entendió la Sala, que como no existe norma aplicable a la concreta situación procesal presentada, bien podía hallar una solución razonable y justa acudiendo a otros principios —debido proceso, acceso a la justicia, juicio sin dilaciones injustificadas y pronta y cumplida justicia— que inspiran el ordenamiento constitucional y que representan garantías de alto valor para los procesados, en los términos fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, único intérprete autorizado por la Constitución para ello(21).

Tal postura de la Sala, desde luego, no es ni mucho menos antojada, pues encuentra sustento en el artículo 230 de la Carta Política, disposición cuyo alcance interpretativo fue decantado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La misión que la Constitución confía a los jueces de aplicar el derecho con miras a la vigencia de un orden justo (C.N., art. 2º), solo es posible si ellos no son objeto de interferencias, presiones, instrucciones procedentes del ejecutivo, del legislativo, de los partidos, de las partes, en suma, si se asegura que la única voz que pueden escuchar y atender sea la voz del ordenamiento jurídico. De ahí que la garantía se construya proclamando que la única fidelidad que liga al juez en su delicada tarea de investigar la verdad y decir el derecho sea aquella que lo vincula con el ordenamiento jurídico.

“Sin perjuicio de la existencia de instancias y recursos, el juez aplica el derecho de acuerdo con su propia conciencia y convencimiento, basado desde luego en una determinada cultura científica y observando las reglas de la sana crítica. No está atado el juez por los precedentes judiciales ni, en principio, por las órdenes de sus superiores. La aplicación preferente de la Constitución, de otra parte, debe llevarlo a inaplicar las normas jurídicas que sean incompatibles con aquella” (Sent. C-486, oct. 28/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

“En síntesis, nada autoriza una interpretación diferente del artículo 230. Y no sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta”(22).

Siendo ello así, no encuentra la Sala razón que imponga la revocatoria del auto recurrido en lo que concierne a esta nulidad.

El testimonio de Luis Alfonso Hoyos

Aunque para insistir en la práctica de este testimonio el defensor del doctor Alberto Velásquez admitió la razón de la Sala para sostener que los desaciertos valorativos corresponde presentarlos como alegatos de defensa, paradójicamente insistió en su práctica porque considera que solo puede controvertirlos sentándolo aquí, en el Estrado, para “que diga si lo que la Fiscalía entendió de sus afirmaciones es lo cierto”.

En suma, curiosamente pretende que sea el testigo el que infirme o confirme si la Fiscalía apreció correcta o incorrectamente lo que dijo, cuando esa labor le corresponde, de un lado, al defensor en su intervención final y, en segundo lugar, a la Corte, como juez de conocimiento en la sentencia, pues ese es el momento y el espacio en el que habrá de verificar el acierto o no de las apreciaciones de la Fiscalía y la razón o no de los reclamos de la defensa en tal sentido.

6. Otras decisiones.

6.1. De oficio, la Sala revocará parcialmente el numeral cuarto de la providencia impugnada, pero únicamente en lo que tiene que ver con allegar copia del auto inhibitorio proferido el 22 de agosto de 2008 dentro del radicado 29.831 a favor del congresista Armando Benedetti, por resultar innecesario, toda vez que dicha providencia obra en copia a los folios 220 y siguientes del cuaderno original 43 de la actuación.

6.2. En cuanto al memorial presentado por el doctor Sabas Pretelt de La Vega con posterioridad a la sesión de audiencia pasada, mediante el cual solicitó se admitiera como prueba “sobreviniente” —en el evento de no decretarse las nulidades propuestas por su defensor— copia de unas grabaciones, con base en las cuales se adelanta una investigación en la Fiscalía de Cartagena, la Sala rechazará de plano tal petición no solo porque ello no se ajusta al concepto de prueba “sobreviviente” que pudiese permitir valorar su admisión de manera excepcional, sino que, al contrario, evidencia un intento tardío y, por lo mismo, extemporáneo de ejercer un derecho que a voluntad propia despreció cuando se corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. DECLARAR que el Ministerio Público carece de interés para recurrir en el tema de nulidad propuesto.

2. NO REPONER el auto recurrido en lo que tiene que ver con la negativa de las nulidades pedidas por los defensores de los doctores Sabas Pretelt de La Vega, Diego Palacio Betancourt y Alberto Velásquez Echeverry.

3. REPONER el auto impugnado en el sentido de que se alleguen a la actuación copia de los registros de las llamadas entrantes y salientes, por el período comprendido entre el 1º y el 30 de junio de 2004, de los teléfonos que utilizaban Yidis Medina Padilla, Jorge Enrique Morelli Santaella y Carlos Morelli. En consecuencia, se dispone solicitar a la Dijin de la Policía Nacional la designación de un experto para que, en el término de 30 días, obtenga la información y realice el correspondiente análisis link a efectos de establecer las comunicaciones que en ese período pudieron tener las personas antes mencionadas y el doctor Diego Palacio Betancourt. Igualmente, reponer la decisión de la Sala, accediendo a que se oficie al Congreso de la República a fin de obtener certificación de los proyectos de ley en trámite relacionados con la cartera de Protección Social para los días 2 y 3 de junio de 2004, lo mismo que las citaciones que le hicieron al ministro Diego Palacio Betancourt, para esos días.

4. ADICIONAR el auto recurrido en el sentido de que se ordena la práctica del testimonio del doctor Carlos Gaviria Díaz, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

5. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral cuarto de la parte resolutiva del auto impugnado, únicamente en lo que concierne a allegar copia del auto inhibitorio dictado el 22 de agosto de 2008, dentro del radicado 29.831, por las razones expuestas en el cuerpo de las consideraciones de esta providencia.

6. RECHAZAR de plano la solicitud de prueba sobreviniente elevada por el doctor Sabas Pretelt de La Vega, por las razones expuestas en la parte motiva.

7. En lo demás, queda incólume la decisión recurrida.

8. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Quedan las partes notificadas en estrado».

(1) C-710 de 2001.

(2) Cfr. sentencias C-208 de 1993, C-394 de 1996, C-655 de 1997, C-594 de 1998 y SU-1184 de 2001, entre otras.

(3) C-420 de 2001.

(4) C-200 de 2002.

(5) Citada por el defensor del doctor Diego Palacio en este caso.

(6) Cfr. sentencia de casación del 16 de mayo de 2012, radicado 38.688.

(7) Auto del 21 de marzo de 2012, radicado 38.331.

(8) Cuaderno original 2, folios 158 y ss.; 3 y ss. y 17; ss., y cuaderno original 43, folios 247 y ss.

(9) C-640 de 2001, citada en la C-371 de 2011.

(10) Folio 201, cuaderno original 69.

(11) Folios 154 a 203, cuaderno original 27.

(12) Folio 299, cuaderno original 68.

(13) Folio 6, cuaderno original 69.

(14) Folio 8, cuaderno original 69, este memorial tiene fecha del 9 de marzo y fue radicado en secretaria de la Fiscalía el día 13

(15) Folio 52, cuaderno original 69.

(16) Folio 11, cuaderno original 69.

(17) Folio 54, cuaderno original 69.

(18) Folio 54, cuaderno original 69.

(19) Folio 77, cuaderno original 77. Este memorial aparece en su encabezado con fecha 12 de marzo de 2012.

(20) C-037 de 1996.

(21) C-083 de 1995. En dicha sentencia la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, cuyo texto es el siguiente: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

(22) C-224 de 1994.