Auto 39665 de noviembre 7 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Segunda Instancia 39665

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta 411

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

El recurso en la segunda instancia se ritúa conforme lo prevé la Ley 1395 de 2010(7).

2. El objeto de la apelación acorde entonces con la propuesta de la fiscalía, se centra en la decisión de la corporación de primer grado consistente en abstenerse de imponer medida de aseguramiento, en términos generales, por delitos respecto de los cuales el postulado había sido absuelto por la justicia ordinaria o se le había precluido o cesado la investigación. En el caso específico, el debate hace relación a dos delitos, el desplazamiento forzado y el concierto para delinquir.

No obstante lo anterior, tanto la apelación como las intervenciones que descorren el traslado del recurso se presentan ambiguas, dicotómicas, en punto de lo que se pretende, en relación con el acierto o no de la decisión y, sobre todo en cuanto a la contradicción que dicen ejercer sobre la decisión impugnada, comoquiera que de una parte todos los intervinientes exteriorizan conformidad y simultáneamente acuerdo con ella, a pesar de lo cual avalan el recurso en la medida en que consideran necesario un pronunciamiento para que la Corte fije pautas y rutas.

Los diferentes argumentos y propuestas del apelante y de los no recurrentes imponen el estudio de los siguientes aspectos:

a. ¿Son los punibles de desplazamiento forzado y concierto para delinquir, delitos de lesa humanidad? Este interrogante ya ha sido planteado en otras oportunidades, sentando la Corte que de tiempo atrás viene considerando estos delitos como de lesa humanidad, sin que haya variado su posición al respecto según lo argumenta el señor procurador, como suficientemente se explica en la decisión del 31 de agosto del 2011, dentro del Radicado 36125, que, dicho sea de paso, involucra un postulado perteneciente al mismo Bloque Calima, la cual transcribimos para su mayor comprensión:

(iii) El delito de concierto para delinquir agravado y la solicitud de que la Corte modifique su criterio al respecto

El fiscal encargado del asunto concita la reflexión de la Corte para que modifique su postura en torno del delito de concierto para delinquir agravado que se atribuye a los desmovilizados, a efectos de que no lo siga considerando de lesa humanidad, dado que ese rótulo, en su sentir, impide que los patrulleros o militantes rasos de los grupos armados al margen de la ley, accedan a beneficios tales como el principio de oportunidad.

Para responder las inquietudes del funcionario lo primero que debe significar la Sala es que a partir de manifestaciones meramente insulares, descontextualizadas y carentes de rigor jurídico, resulta imposible derrumbar o, cuando menos, suscitar inquietud acerca de la posibilidad de modificar una doctrina estructurada a partir del análisis profundo de normas internacionales y nacionales completamente pertinentes.

Tampoco puede tener buen suceso, en el cometido abordado por el impugnante, sustentar su petición en meras razones de conveniencia, como si aspectos basilares a la vida misma de la nación y la necesaria protección de las víctimas, pudieran soslayarse solo por el prurito de encontrar una salida práctica a la imposibilidad de tabular tantas investigaciones o procesos penales, cuantos desmovilizados rasos han sido contabilizados.

En este sentido, el que no haya superado mínimos raseros constitucionales una legislación anterior que propugnaba por favorecer casi automáticamente a estos desmovilizados con el principio de oportunidad, lejos de sustentar la necesidad de variar la posición de la Corte, advierte de cómo ella es acertada, pues, delitos graves o de lesa humanidad no pueden pasar indemnes por raseros de impunidad que además de abjurar, para el país, los compromisos internacionales suscritos, representan ostensible vulneración de caros derechos de las víctimas, resumidos en verdad, justicia y reparación.

La Corte, entonces, permanece invariable en su doctrina, así resumida en providencia anterior(8):

“Teniendo en cuenta que los reatos ejecutados por los postulados se refieren a desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., y como dichos punibles se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, tal valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no solo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos(9):

(i) Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii) Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii) Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,

Bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza(10), como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica(11).

Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (C.N., art. 93), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:

(I). Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de octubre de 1959. L. 28, mayo 27/59).

ART. III.—Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio.

b) La asociación para cometer genocidio.

(...).

(II). Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante L. 70/86).

ART. 4º—

1. Todo Estado parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

(III). Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la L. 406/97).

ART. 3º—

Serán responsables del delito de tortura:

a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.

(IV). Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (Aprobada por la L. 707/2001).

ART. II.—

Para los efectos de la presente convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

(IV) Por último, en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del A.L. 2/2001 que adicionó C.N., art. 93 y L. 742/2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

Como se ve, para responder al apelante, el único argumento que se utilizó no fue el de la inclusión del delito en el estatuto de Roma, y en el texto se explica perfectamente a qué se debe la extensión interpretativa de sus preceptos.

Corresponde precisar que la taxatividad o la expresa mención del delito de concierto o asociación para delinquir en el catálogo de delitos de lesa humanidad, no puede ser el único criterio determinante para reputarlo o excluirlo como tal, sino que en tal ejercicio deben concurrir el estudio de las finalidades y propósitos de dicho concierto o de dicha asociación ilícita, nótese que el artículo 7º del estatuto de Roma, condiciona siempre la susodicha cualificación a los objetivos o finalidades de las conductas ilícitas, esto es, que sean “parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil”(12). De manera que sobre tal punto debe girar el calificativo que se le de al delito de concierto para delinquir como de lesa humanidad, lo que impone el estudio de las circunstancias de cada caso en concreto. En términos generales puede concluirse que el delito referido será de lesa humanidad, cuando los hechos punibles que se cometan por motivo o con ocasión de la ilícita asociación, comprendan ataques generalizados o sistemáticos a la población civil.

Aduce el Ministerio Público que la Corte ha variado su posición en torno a considerar el delito de concierto para delinquir como de lesa humanidad, este punto también fue objeto de precisión en la decisión que se cita, y por tanto a ella se hace remisión en lo pertinente:

Ahora bien, señala el recurrente que la Corte presuntamente varió su posición, en auto del 22 de abril de 2009, dentro del Radicado 31145.

Sobre el particular, la Sala entiende necesario destacar que el auto en cuestión representó inadmitir una demanda de casación, respecto de hechos ejecutados por una facción paramilitar en el mes de abril de 2001, en la cuenca del río Naya.

Es cierto que allí se dispuso, de manera oficiosa, decretar prescrita la acción penal respecto de algunas conductas, entre ellas el delito de concierto para delinquir agravado.

Sin embargo, la simple revisión del auto en cuestión advierte que allí solo se acudió a criterios objetivos, remitiendo a lo que las normas sustanciales detallan para contabilizar esos términos, sin que se hiciera algún tipo de evaluación, así fuese accesoria, respecto a la naturaleza del delito, la connotación de lesa humanidad que lo acompaña, o los efectos que ello tiene en punto de prescripción.

Ello significa, ni más ni menos, que el pronunciamiento prescriptivo operó por mera inadvertencia y no en atención a que quisiera cambiarse el criterio consolidado de la Sala o siquiera se tuviese una nueva perspectiva al respecto.

Sobre el tema, en la Sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional, bajo el interrogante ¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales?, reseñó:

“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho(13). Solo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto”.

Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una determinada decisión por sí misma constituya precedente jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos.

Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera.

Nada de lo anteriormente detallado se contiene en el auto inadmisorio expedido por la Corte el 22 de abril de 2009, razón suficiente para desechar la hipótesis referida a que allí se estableció algún tipo de hito jurisprudencial o se modificó la tesis que respecto del delito de concierto para delinquir agravado sostenía y sostiene invariable la Sala a partir de la decisión del 10 de abril de 2008, dentro del Radicado 29472.

b. Inmutabilidad de la cosa juzgada. Desde los albores del derecho se ha considerado a la cosa juzgada como inmutable, bien como el resultado de un pacto entre los litisconsortes, quienes desde el inicio del juicio se comprometían a aceptar lo decidido o bien como voluntad del Estado(14), en un estadio posterior de la evolución del derecho, dándole carácter imperativo a la decisión adoptada, basado en la certeza y el acierto de la misma.

De esa manera, el devenir histórico revela que siempre ha habido tensión entre la estabilidad, la certeza, la seguridad jurídica, que son los bienes que protege la res iudicata y el valor de la justicia. Tensión que ha llevado a concluir la prevalencia de bienes o valores superiores a los cuales debe ceder la inmutabilidad que se predica de la cosa juzgada. Como se ve, ello no es novedoso. La consagración en los códigos y legislaciones de todos los tiempos de las acciones de revisión o de nulidad así lo demuestran, en el mismo sentido el recurso extraordinario de casación y aún más la acción de tutela(15): La inmutabilidad de la cosa juzgada es de carácter relativo, lo cual pone de manifiesto el carácter político de la cosa juzgada en cuanto su constitución corresponde a necesidades sociales que propenden por mantener el orden. Esa relatividad comporta que la cosa juzgada debe ceder ante valores superiores como certeramente lo declaraba Fenech: “... la protección que el Estado le concede a su propia verdad procesal debe ceder ante el más alto interés de la justicia material, en este caso extraño al proceso mismo, porque aquel se desvió de su fin específico y último(16)”. O, en palabras del penalista alemán Claus Roxín: “Una prohibición estricta de modificar las sentencias que rigiera sin excepciones le serviría tan poco al aseguramiento de la paz jurídica como la realización sin barreras del derecho penal. Por ello el orden jurídico debe admitir el quebrantamiento de la cosa juzgada”(17). Lo que ha ratificado la Corte Constitucional en diversos fallos de constitucionalidad y de tutela.

Sin embargo, para dar respuesta a propuestas de los sujetos procesales, esa relatividad, no puede fundarse en la discrecionalidad del operador jurídico, carente de reglas, como parece proponerlo el apelante. El derrumbamiento de la cosa juzgada, a través de la acción de revisión, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra debidamente reglado, entronizado en una tradición jurídica que ha venido evolucionando con el paso del tiempo, acomodándose a las nuevas necesidades en lo cual han incidido no solo la norma positiva, sino también la jurisprudencia, como tal es el caso de la siempre referida C-04 de 2003, que consagra la posibilidad de demandar en revisión decisiones absolutorias o preclusorias y en particular las que tienen que ver con violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario. En tal caso acudiendo a la causal 3 del artículo 220 de la referida Ley 600 de 2000. Pero igualmente, bien pudiera acudirse a la causal 4 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

En relación con la causal de revisión de que se trata, no pueden desconocerse los lineamientos definidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-979 de 2005, al revisar la exequibilidad del numeral 4º del artículo 192:

Las mismas cautelas que en su momento tuvo la Corte para autorizar la posibilidad de que por la vía de la revisión penal extraordinaria, se reabrieran procesos por violaciones de derechos humanos, que había culminado con una decisión favorable al sentenciado, con ruptura del principio del non bis in idem operan en el caso de la reapertura de procesos culminados con sentencia condenatoria. Esas cautelas, orientadas a la preservación del non bis in idem, para los delitos en general, se encuentran explícitas en la regla que contiene la expresión demandada, en cuanto que la reapertura se produce a través de un mecanismo procesal extraordinario, opera para la criminalidad con mayor potencialidad ofensiva y desestabilizadora como son los crímenes contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, y está condicionada al pronunciamiento de una instancia internacional acerca del incumplimiento del Estado de sus obligaciones de investigación y sanción de estos crímenes. El sentido de la causal, una vez excluida la expresión demandada, deja así a salvo el principio del non bis in idem para los delitos en general, tal como lo ha establecido la Corte en el pronunciamiento referido.

En el mismo sentido la advertencia contenida en la nota marginal 23, sobre la también aludida Sentencia C 04 DE 2003:

En la Sentencia C-04 de 2003, al emprender un juicio de constitucionalidad de la causal tercera de revisión de la Ley 600 de 2000 (la procedencia de la revisión penal por el surgimiento de hechos y pruebas nuevas) la Corte efectuó un detenido ejercicio de ponderación orientado a permitir la armónica convivencia de los principios del non bis in idem, con los imperativos de investigación en los delitos que configuran violaciones de derechos humanos e infracciones graves al derecho internacional humanitario, los derechos de las víctimas de estos ilícitos, y el deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo, culminando su análisis con la conclusión de autorizar, en forma excepcional, la inaplicación del non bis in idem, respecto de los sentenciados por los delitos que entrañen violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, condicionando tal posibilidad al pronunciamiento de una instancia judicial nacional , o de una internacional de supervisión y control de derechos humanos que determine un protuberante incumplimiento del Estado colombiano de su deber de investigar seria e imparcialmente estos hechos.

De manera que la inquietud que plantean algunos sujetos procesales acerca de si la mera confesión de un postulado puede resultar suficiente en el ámbito de la justicia transicional para derruir la cosa juzgada, debe ser respondida negativamente y de manera tajante. Y la respuesta no puede ser otra, dado que ello avocaría a la administración de justicia a la anarquía jurídica, al caos judicial, en tanto sentencias con autoridad de cosa juzgada se verían derruidas con la sola manifestación de un sujeto procesal.

Piénsese tan solo en los problemas de competencia, de jerarquía, insoslayables dentro de un sistema de estructura piramidal, pues de no ser así las decisiones de los más altos tribunales podrían ser revocadas o desconocidas por funcionarios de inferior categoría, como ocurriría en el caso que nos ocupa, en donde fue la cabeza máxima de la justicia ordinaria la que profirió la decisión que se pretende revocar. Inadmisible se torna entonces, que la simple manifestación de un postulado tenga poder suficiente para desconocer la presunción de acierto y legalidad que ampara una sentencia o una decisión con el mismo efecto definitorio y la cual ha hecho tránsito a cosa juzgada.

Pero considérense igualmente otros inconvenientes, v. gr. el que tan solo uno de dos o treinta procesados que han sido beneficiados por una decisión en firme, decida renunciar a la misma, con lo cual surge el interrogante, bastaría tal manifestación de tan solo uno de ellos para dar al traste con esa decisión preclusoria o absolutoria, y cuál sería entonces la situación de aquellos procesados que se mantienen apegados a dicha decisión y a la fuerza de la cosa juzgada.

Se argumenta por la fiscalía que nos encontramos frente a un proceso transicional que privilegia las víctimas, lo cual, en muchos aspectos tiene sentido y así ha sido reconocido, pero tampoco puede pretermitirse que la cosa juzgada y el non bis in idem, corresponden a derechos de igual jerarquía a aquellos que se invocan a favor de víctimas, y se encuentran igualmente consagrados a nivel de tratados (Convención americana de derechos humanos (art. 8.4), Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 14).

El proceso transicional devela una situación coyuntural diferente, históricamente distinta y trascendental para la paz del país. Pero no necesariamente de lo que ese proceso significa intrínsecamente y de lo que propugna por su feliz culminación, puede entenderse que todo el procedimiento ordinario debe rendirse a esos fines y propósitos. Admitirlo comportaría instaurar excesivos privilegios que conducirían al despotismo jurídico en aras de la paz y otros fines que persigue el proceso transicional y la paz así lograda, por encima de la juridicidad, genera más injusticia, más guerra. La paz debe lograrse en los cauces de la legalidad. O, bien parafraseando al jurista italiano G. Vassalli, deberíamos concluir que, toda evasión del derecho positivo en nombre de la justicia, o en la búsqueda de la justicia, sería preferible que se hiciera exclusivamente por medio de la ley.

Qué debe hacerse, entonces, si un postulado, a quien se le imputa una conducta punible cometida con ocasión de su vinculación a grupos al margen de la ley, que hayan declarado su intención de acogerse a la Ley 975, confiesa un hecho por el que fue absuelto en otro proceso. El procedimiento a seguir, como lo sugiere la magistrada de control de garantías y lo admiten todos los sujetos procesales, no puede ser otro que el de la acción de revisión, a fin de que a través de ella, se deje sin valor ni efecto esa decisión preclusoria o absolutoria.

Tal es el camino que establece nuestro ordenamiento jurídico. Y no pueden admitirse excusas como las esgrimidas por el fiscal apelante, según el cual no se encuentran causales aplicables, o que el proceso de revisión es lento y muy técnico etc. Ya en su alegato el procurador y el defensor pusieron en evidencia cómo la situación que se plantea es adecuable a una o a varias de las causales de revisión estipuladas en los dos procedimientos penales vigentes. La confesión del postulado, la nueva verdad que se revela, debe ser la base para incoar la acción de revisión. Es la prueba nueva, es el hecho nuevo que presupuesta la causal de revisión. Esa nueva versión de los hechos, que fija el desarrollo de los mismos, sus circunstancias particulares, que atribuye nuevas responsabilidades, cumple una doble función, ya como fundamento o nueva base probatoria, pero también como presupuesto de verdad en lo que particularmente interesa a las víctimas.

Adviértese, contra el argumento de la morosidad de la acción de revisión, que la finalidad que se persigue, se logra tan solo con el hipotético o eventual fallo de revisión, sin que sea menester reiniciar otro juicio, dado que aquel procedimiento cuya revisión se demandó pasaría a integrarse al proceso de justicia y paz, es decir, emitida la orden de revisión, esto es, derruida la cosa juzgada, ese proceso se integraría al proceso transicional, para los efectos de quienes han sido postulados y se rompería la unidad procesal, siguiendo su curso en la justicia ordinaria, para quienes no se han sometido a la ley de transición.

El procedimiento no puede ser lento si cuenta con la anuencia del beneficiado con la decisión absolutoria o preclusoria, es decir, si él está de acuerdo en que se inicie la acción de revisión y se revoque ese juicio. Adviértase sobre este punto además que, en el caso sub judice, como con vehemencia lo señalaba el defensor de los postulados, y lo destacaba igualmente el Ministerio Público, ninguno de ellos ha exteriorizado su voluntad de renunciar a la cosa juzgada.

Conforme con lo anterior, es al fiscal del caso a quien corresponde valorar las condiciones reinantes en orden a instaurar o no la acción de revisión para dejar sin efecto una providencia anterior en firme que resulte contraria a la nueva verdad que aflora en el proceso de justicia y paz. En reciente decisión en la que se plantea la necesidad o no de remover la cosa juzgada, la Sala ha advertido sobre el insoslayable juicio de ponderación que deben realizar los funcionarios a efecto de determinar los efectos de una decisión o de una actuación, sin dejar de desconocer los efectos prácticos de la decisión o actuación que asuman(18).

Así, en el presente caso, deberá establecer qué tan conveniente puede resultar incoar una acción de revisión para que se revoque el delito de concierto para delinquir en el espacio de un mes, cuando respecto de etapas anteriores y posteriores a ese mes ha sido aceptada su comisión por el postulado. De qué manera incide en la configuración del delito de carácter permanente que se excluya un mes. Y, en el caso de las víctimas, evaluar la necesidad de vincularlas a ese proceso de revisión, al cual sí pueden concurrir.

En cuanto al delito de desplazamiento forzado, se imponen las mismas valoraciones, pero sobre todo debe ponderarse que la cesación de procedimiento emitida tuvo como fundamento la prescripción de la acción penal, situación frente a la cual la remoción de la cosa juzgada no resolvería el escollo de la extinción de la acción penal y por ende sería inane su ejercicio.

En ese orden de ideas, se concluye, se encuentra ajustada a derecho la decisión de la magistrada de control de garantías de la sala de justicia y paz del Tribunal Superior de Bogotá, al abstenerse de imponer medida de aseguramiento respecto de delitos frente a los cuales los postulados fueron absueltos por la justicia ordinaria, en cuanto, como se ha concluido, se encuentra frente a decisiones con fuerza de cosa juzgada tan solo removible a través de la acción de revisión.

Corolario de lo expuesto, se impone por la Corte impartir confirmación a la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión del 31 de julio de 2012 proferida por la magistrada con funciones de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por el delito de desplazamiento forzado, en tanto, respecto del mismo, existe una decisión de cesación de procedimiento que se encuentra en firme.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) C-250 de 2011.

(8) Auto del 10 de abril de 2008, Radicado 29472.

(9) Se sigue lo expuesto por M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, pág. 385, citado por Juan Carlos Maqueda, voto particular, Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa Nº 259.

(10) Por ejemplo: Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cámara I, sentencia de 27 de enero de 2000, Fiscal v. Alfred Musema, Caso ICTR 96-13-T; Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa 259 y Juzgado Federal de Buenos Aires (Juez Norberto Oyarbide), auto de 26 de septiembre de 2006.

(11) Por ejemplo, la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena (L. 707/2001, art. VII, aprobatoria de la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas y L. 742/2002, art. 29, por medio de la cual se aprobó el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Las citadas leyes, convención y estatuto fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, sentencias C-580 de 2002 y C-578 de 2002, respectivamente.

(12) Artículo 7º Crímenes de lesa humanidad: 1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque ...”.

(13) Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-961/2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-937/99 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), Auto A-016/2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-022/2001 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(14) En el primitivo derecho romano, la eficacia de la decisión se fundaba en el “compromiso” que asumían las partes en la litiscontestatio, no en la autoridad del Estado, como se ve del pasaje de Ulpiano: stari autem debet sententiae arbitri quam de re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit; et sibi imputet, qui compromisit (se debe estar a la sentencia que el árbitro diese sobre la cosa, sea justa o injusta; y cúlpase a sí mismo el que se comprometió). Posteriormente, la evolución del concepto del Estado, la extensión del imperium y el nuevo concepto de la jurisdicción, que llevaron al Estado a asumir la función pública de administrar justicia mediante los jueces, hicieron inútil el contrato de litiscontestatio de las primeras épocas, y bajo Justiniano, la fuerza de la sentencia se fundó en la cosa juzgada, entendida como presunción de la verdad, según el pasaje de Ulpiano: ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit libertinus: quia res iudicata pro veritate accipitur (debemos también tener por ingenuo a aquel que por sentencia se declaró serlo, aunque fuese libertino, porque la cosa juzgada se tiene por verdad).

(15) Fallo C-543 de 2992. Así lo admitió la Corte en casación del 11 de abril del 2000, Rad. 13963.

(16) Citado por Calderón Botero, casación y revisión en materia penal, ediciones Librería el Profesional, pág. 270, 2ª Edición.

(17) Derecho procesal penal, edit. Del Puerto, Buenos Aires, pág. 441.

(18) Radicación 39261, Auto 26 septiembre 2012: 6. La solución que la Sala imparte en este caso no es solamente el resultado de hacer prevalecer la cosa juzgada por el solo respeto a la garantía; es también el producto de ponderar la utilidad práctica que aquella le reporta a las víctimas, al proceso y al procesado.

En tal virtud, se hace necesario cuestionar qué ventaja o perjuicio le acarrea a uno y a otro el desconocimiento de la vigencia de las sentencias condenatorias: sin duda estas configuran un terreno ganado para las víctimas, de suerte que muy escasa conveniencia les traería a ellos o a la actuación regresar a un estado del trámite procesal bien preliminar, cuando lo que se requiere es avanzar de la manera más eficiente posible. Más práctico resulta, en cambio, acudir a los mecanismos legales que, como la acumulación jurídica de penas o eventualmente la acción de revisión, si acaso las providencias contienen un ingrediente de injusticia material, para solucionar las anomalías que eventualmente pudieran afectar los fallos.