Sentencia 39817 de octubre 31 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Aprobado acta 403

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un tribunal superior.

En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el estudio de los siguientes tópicos derivados de los argumentos expuestos por las partes e intervinientes: i) sustentación del recurso; ii) la preclusión; iii) del caso concreto.

i) Sobre la sustentación del recurso.

Dado que la fiscalía, la defensa y el indiciado solicitan declarar desierto el recurso incoado por las víctimas por cuanto, en su opinión, no fue sustentado en debida forma, la Sala revisará dicho tema en forma prioritaria.

El reparo se concreta en que ninguno de los impugnantes controvirtió las razones expuestas por el tribunal a quo como fundamento de la preclusión de la investigación ordenada.

No obstante, la censura no se ajusta a la realidad por cuanto los apelantes otorgaron razones breves pero concretas en torno a su disenso con la determinación impugnada, referidas a (i) la inexistencia de prueba modificatoria de la situación fáctica y jurídica considerada por el tribunal a quo en virtud de la cual negó en pretérita oportunidad la preclusión y, (ii) a la configuración del elemento dolo en el comportamiento del doctor Marcos Román Guío Fonseca por desatender el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia SU-813 de 2007.

Por ello, la Sala conocerá del recurso de apelación para decidir de fondo sobre las censuras formuladas.

ii) Sobre la preclusión de la investigación.

Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración.

Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación según las causales previstas en la ley.

En ese orden, dicho instituto procesal comporta la terminación de la actuación penal sin agotar todas las etapas procesales ante la ausencia de mérito para formular cargos en contra del indiciado o imputado. Se trata, por tanto, de una determinación de carácter definitivo adoptada por el juez con funciones de conocimiento, por cuyo medio se ordena cesar la persecución penal respecto de los hechos materia de investigación.

De esta manera, en el nuevo esquema procesal penal la definición del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia.

Los artículos 331 a 335 del citado estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

También procede la preclusión en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los previstos en el artículo 82 del Código Penal que, adicional a los anteriores, prevé el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.

Las causales 1 y 3 del canon 332, relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento.

Adicionalmente, según decisión de la Corte Constitucional(3), es posible, una vez incoada la preclusión por la fiscalía, que la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no esbozada y controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de la solicitud.

iii) Del caso concreto.

Para resolver los reparos esbozados en la impugnación se impone determinar si se acopiaron nuevos elementos de juicio que modifiquen la situación fáctica y jurídica analizada en el proveído del 23 de junio de 2011 dictado por el Tribunal Superior de Ibagué(4), por cuyo medio denegó la preclusión impetrada por la fiscalía en relación con el doctor Marcos Román Guío Fonseca, en tanto la nueva solicitud se refiere a los mismos hechos y a la misma causal invocada en esa ocasión.

En primer lugar, debe considerarse que la Ley 906 de 2004 no limita las oportunidades en las cuales es posible presentar una solicitud de preclusión y que, además, la negativa a declarar la preclusión investigativa no comporta la obligación de imputar cargos o presentar escrito de acusación, según sea el caso.

Lo anterior por cuanto la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, ejerce el poder punitivo estatal de manera reglada, esto es, siguiendo las precisas pautas constitucionales y legales que le indican cuando puede imputar cargos o acusar a los ciudadanos y cuando está autorizada para cesar la persecución penal.

Así, conforme al artículo 287 ibídem, “El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es el autor o partícipe del delito que se investiga”.

Y según el canon 336, “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

De esta manera, si en la actuación no se obtiene material probatorio del que se pueda inferir razonablemente la autoría o participación del indiciado en el delito que se investiga, la fiscalía no estará habilitada para formular imputación. Tampoco podrá radicar acusación si el material probatorio acopiado no refiere con probabilidad de verdad la existencia del delito y la responsabilidad del imputado.

En otro sentido, el artículo 250 numeral 5º de la Constitución Nacional faculta a la fiscalía, como titular de la acción penal, para solicitar la preclusión de la investigación cuando “no hubiere mérito para acusar”, lo cual debe hacerse de cara a las causales establecidas en la ley.

Por tanto, si en un evento particular se niega la preclusión de la investigación por no estar debidamente demostrada la causal invocada, es factible que luego de profundizar la indagación sin hallarse los presupuestos para imputar o acusar, con otros y mejores elementos de juicio, se solicite de nuevo tal medida por el mismo o diferente motivo, siempre y cuando la petición esté cimentada en el material probatorio acopiado.

Entonces, para resolver el problema jurídico planteado por los impugnantes, debe recordarse lo concluido por la corporación en pasada ocasión(5):

i) Se coligió la atipicidad objetiva del punible de prevaricato por acción pregonado respecto del auto del 2 de noviembre de 2007, por cuyo medio el juez investigado libró mandamiento ejecutivo de pago, por cuanto no resulta manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico, en tanto el precedente judicial contenido en la Sentencia SU-813 de 2007 adquirió fuerza vinculante con posterioridad a la emisión de esa determinación, conclusión que no fue objeto de debate o cuestionamiento en la nueva petición(6).

ii) En relación con la decisión contenida en el auto del 14 de abril de 2008, por cuyo medio el indiciado denegó la reposición del mandamiento de pago, momento para el cual ya se había publicado la Sentencia SU-813 de 2007, la Sala encontró que desde el punto de vista objetivo el funcionario efectivamente desatendió un precedente jurisprudencial(7).

iii) Con todo, la Corte no encontró dilucidado con suficiencia el aspecto subjetivo del tipo, dado que la fiscalía no entregó medios de convicción sobre las condiciones dentro de las cuales el doctor Guío Fonseca emitió el auto cuestionado.

De esta forma, la corporación no desestimó la configuración de la causal invocada por la fiscalía, como lo aducen los impugnantes, pues simplemente precisó que la causal preclusiva impetrada no estaba debidamente demostrada, quedando vigente la posibilidad de profundizar en torno al aspecto que la corporación señaló como insuficientemente explicado.

En ese orden, resulta procedente analizar la nueva argumentación de la fiscalía y el material de prueba aportado en esta oportunidad, conformado básicamente por el interrogatorio al indiciado(8) y por múltiples determinaciones proferidas por diversos tribunales y por la Sala Civil de esta colegiatura relacionadas con el momento a partir del cual resulta exigible la restructuración como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria en los créditos de vivienda.

Bajo esas premisas, la Sala ratifica cómo, desde el punto de vista objetivo, el doctor Marcos Román Guío Fonseca desatendió el precedente jurisprudencial contenido en la SU-813 de 2007, acorde con el cual,

“...[n]o será exigible la obligación financiera hasta tanto no termine el proceso de reestructuración”, pues dichos efectos se surten a partir de la fecha de su expedición y son aplicables a los procesos ejecutivos hipotecarios iniciados antes del 31 de diciembre de 1999, extendiéndose por disposición de la misma a todos los procesos que estaban en curso en ese momento, iniciados antes del 31 de diciembre de 1999, que se refieran a créditos de vivienda y en los cuales no se haya registrado el auto de aprobación del remate o de la adjudicación del inmueble, requisitos y condiciones que se cumplen en este caso respecto del proceso ejecutivo mencionado”(9).

Sin embargo, desde el punto de vista subjetivo, conforme a los nuevos argumentos y medios de prueba revisados, la Sala encuentra que el comportamiento del doctor Guío Fonseca al proferir el auto del 14 de abril de 2008 no se ajusta al delito de prevaricato por acción por cuanto no actuó con dolo, esto es, con el conocimiento de estar infringiendo el ordenamiento jurídico y con la intención de hacerlo.

Por el contrario, su conducta se explica en una errada interpretación de las subreglas contenidas en la decisión constitucional, dada la complejidad del tema y la novedosa inclusión del tópico de la restructuración como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria.

En efecto, la decisión fue proferida en el periodo subsiguiente a la emisión de la Sentencia SU-813 de 2007, cuando la comunidad jurídica estaba asimilando su contenido, en particular porque el tema de la restructuración no había constituido el aspecto principal de dicho pronunciamiento.

Incluso aún subsiste el debate entre los operadores judiciales del área civil sobre si la restructuración del crédito constituye un requisito de procedibilidad en relación con los procesos instaurados con posterioridad al 31 de diciembre de 1999, por cuanto la Sentencia SU-813 de 2007 se refirió a los procesos ejecutivos hipotecarios iniciados antes de esa fecha, situación evidenciada con el aporte de pronunciamientos de diversos operados jurídicos, incluida la Sala Civil de esta corporación, donde se menciona que esa exigencia no aplica a actuaciones iniciadas después de esa calenda.

Además, la decisión se acompañó de abundantes argumentos, circunstancia de la cual se infiere el firme convencimiento del investigado del acierto en su interpretación, situación que evidencia la ausencia de mala fe en su proceder a pesar del desacierto de su exégesis.

De otra parte, en la Sentencia T-1240 de 2008 la Corte Constitucional no adujo, como lo menciona el impugnante Polanía Carrizosa, que el doctor Guío Fonseca incurrió en el punible de prevaricato con ocasión del trámite revisado, pues lo decidido en esa determinación fue lo siguiente,

“Ahora bien, anteriormente se precisó que en ningún proceso ejecutivo hipotecario puede librarse mandamiento de pago, hasta tanto el juez verifique que se ha culminado la restructuración del crédito conforme a las exigencias de la Ley 546 de 1999 y la Sentencia SU-813 de 2007. Ello se explica si se tiene en cuenta que en estos eventos la obligación aún no es exigible.

En esta oportunidad es claro que el Banco Colmena S.A. —hoy BCSC S.A.—, promovió en contra de señores Jairo Luis Polanía Carrizosa y Haydé Sabogal Portela una nueva demanda ejecutiva hipotecaria con base en la misma obligación. En este proceso, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Espinal decidió librar mandamiento de pago, sin haber examinado previamente si se llevó a cabo el proceso de reestructuración del crédito y si, en esa medida, la obligación era o no exigible. En consecuencia, considera la Sala que esa decisión judicial contradice abiertamente la ratio decidendi y la parte resolutiva de la Sentencia SU-813 de 2007.

Además, los ejecutados interpusieron recurso de reposición contra el mandamiento de pago alegando precisamente que la obligación no era exigible por no haber sido reestructurada conforme lo disponen la Ley 546 de 1999 y la Sentencia SU-813 de 2007. Pero el juez, en auto de fecha 14 de abril de 2008, no tuvo en cuenta la reestructuración como condición de exigibilidad de la obligación dentro del nuevo proceso ejecutivo. De suerte que el auto del 14 de abril, que negó la reposición del mandamiento de pago, también desconoce el precedente constitucional contenido en la Sentencia SU-813 de 2007.

7.4. En conclusión, el mandamiento de pago, de fecha 2 de noviembre de 2007, y el auto de fecha 14 de abril de 2008, que negó el recurso de reposición contra el mandamiento de pago, vulneran los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el de vivienda digna de los señores Jairo Luis Polanía Carrizosa y Haydé Sabogal Portela, y por lo tanto es viable la acción de tutela para su protección”(10).

Como se ve, en ese proveído se indica la vulneración del debido proceso por parte del funcionario investigado, mas no se pregona la configuración de conducta delictiva por ese hecho.

Entonces, aunque es innegable la materialización del tipo objetivo del prevaricato por acción, no sucede lo mismo con el aspecto subjetivo, dado que en el expediente no se encuentra ningún elemento de juicio que revele el conocimiento y la voluntad del doctor Guío Fonseca orientados a quebrantar el ordenamiento jurídico. Por el contario, el funcionario investigado en los diferentes interrogatorios rendidos ante el ente acusador ha manifestado cómo siempre creyó estar actuando conforme a la legalidad, por ejemplo cuando afirmó,

“La misma Corte fue enfática en sostener en el numeral 16.1 de su parte resolutiva que se debían cumplir con unos presupuesto precisos, dentro de ellos que el proceso ejecutivo se encontrara en curso y se hubiera iniciado antes del 31 de diciembre de 1999, dentro de estos términos en la hermenéutica que hice para el caso consideré que como el proceso del señor Polanía se había iniciado en el año 2007 no se daban tales presupuestos...”(11).

De esta manera, en la conducta del doctor Guío Fonseca no se advierte el capricho y la intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sino una exégesis equivocada del precedente jurisprudencial, razón por la cual su comportamiento no actualiza el tipo penal de prevaricato por acción.

No se pierda de vista que en el ordenamiento jurídico nacional está proscrita la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual solo se atiende el acontecer causal sin considerar si el agente conocía que los hechos ejecutados constituían infracción penal y si, acorde con ese saber, decide su realización.

En síntesis, ninguno de los reproches del impugnante logra desvirtuar los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Ibagué para decretar la preclusión de la investigación en favor del doctor Marcos Román Guío Fonseca, razón por la cual la Sala confirmará la decisión objeto de recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la providencia del 23 de agosto de 2012 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. Informar que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Queda notificada en estrados

Devuélvase al tribunal de origen.

(3) Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan solo una intervención limitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquel, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no solo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”.

(4) Determinación confirmada por esta Sala mediante proveído del 5 de octubre de 2011.

(5) Proveído del 5 de octubre de 2011, por cuyo medio la Sala confirmó el auto del 23 de junio del mismo año proferido por el Tribunal Superior de Ibagué.

(6) La decisión de la Corte Constitucional ostenta como fecha de emisión el 4 de octubre de 2007, pero solo fue publicada el 14 de diciembre siguiente, cuando ya el doctor Guío Fonseca había proferido el mandamiento ejecutivo de pago, de suerte que racionalmente no tuvo la posibilidad de conocer y aplicar dicho criterio.

(7) En el auto del 5 de octubre de 2011, Rad. 36898, se precisó lo siguiente: “Siendo ello así, conforme a las reglas sentadas por esta corporación y por la Corte Constitucional, la Sala encuentra que, en principio, puede considerarse que el precedente judicial establecido en la Sentencia de Unificación SU-813 del 4 de octubre de 2007 en torno a la exigencia de la reestructuración del crédito hipotecario como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria, por referirse al derecho fundamental del debido proceso, constituye un precedente judicial cuyo desconocimiento puede generar la configuración del delito de prevaricato”.

(8) Cfr. Folio 251, carpeta 4.

(9) Cfr. T-1240 del 11 de diciembre de 2008.

(10) Cfr. T-1240 del 11 de diciembre de 2008.

(11) Cfr. Folios 252 y 253 capeta 4.