Auto 39886 de octubre 16 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta 343

Bogotá, D.C., dieciséis de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Cuestiones preliminares

Legitimidad impugnatoria por parte de la unidad de la defensa contra el auto que niega la preclusión. La Sala encuentra que el a quo erró al conceder el recurso de apelación al indiciado y a su defensor, toda vez que al no ser titulares de la petición de preclusión en esta fase pre procesal, tampoco lo son del interés jurídico para apelar la decisión que la niega; tal como corresponde al criterio establecido de manera sistemática por esta corporación, al afirmar(4):

“4. La solución debe ser la misma en cuanto a la interposición de recursos se refiere. Así, la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar en idéntica condición a la precisada en el anterior aparte, esto es, como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso”.

Por tanto, se revocará la decisión mediante la cual el a quo les concedió el recurso de apelación y en su lugar se negará por improcedente; y sus alegaciones se valorarán en calidad de no recurrentes.

A efectos de enfrentar de fondo la apelación, resulta conveniente puntualizar, en principio, que el contexto delictivo que se invoca, se suscitó a partir de la decisión del entonces Juez Penal del Circuito de Riosucio, de anular la acusación proferida —en el contexto de un proceso abreviado por aceptación de la imputación— en contra del detenido Juan Carlos Grajales por el agente de la Fiscalía General de la Nación.

Recuérdese que a dicho sujeto se le imputó, por parte del fiscal que llevaba el caso, el delito de receptación, luego de que fuera capturado en una carretera caldense mientras conducía un automotor que había sido recientemente hurtado en la ciudad de Medellín; cargo que aceptó en la correspondiente audiencia de imputación.

También es oportuno rememorar que fue precisamente, como consecuencia de tal aceptación de imputación, que el proceso fue remitido al juzgado de conocimiento para que se diera continuidad al trámite abreviado, contexto en el que aparece en escena el doctor Alzate Vélez, a la sazón, Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Riosucio.

Por tanto, en el cometido de enfrentar de manera coherente la discusión originada en la situación objeto de análisis, se observa conveniente realizar algunas reflexiones sobre el control judicial de la acusación.

El control judicial de la acusación en el proceso adversarial

Es de público conocimiento que a partir del Acto Legislativo 3 de 2002 nuestro sistema jurídico abrazó el modelo acusatorio como esquema procesal penal, y que desde entonces se adelantan significativos esfuerzos de distinta índole orientados a lograr su desarrollo y eficacia.

Pues bien, en punto de identificar las características fundamentales del modelo adoptado a efectos de distinguir su esencia, tendencias y especificidades en el plano ontológico, conviene, como uno de los más generales parámetros para el logro de dicho objetivo, revisar el contenido del principio acusatorio.

En esa dirección se identifican como características de tal modelo: a) el reconocimiento expreso y real que se concede a la defensa de enfrentarse con la Fiscalía en un juicio contradictorio, oral y público; b) la equidistancia que guarda el juez tanto de la Fiscalía como de la defensa; y, c) la precisión y respeto por el marcado espacio excluyente de los roles que juegan cada uno de los intervinientes en la contienda, que se concreta en un escenario de enfrentamiento entre partes, la separación entre acusación y juzgamiento así como la práctica de la prueba en el contexto del juicio sobre la base de la inmediación.

Este último, la separación definida de los roles, resulta ser el toque distintivo más importante, por tanto se ubica la carga de la imputación y de la prueba en cabeza de la Fiscalía como parte del principio acusatorio, concepto que no estuvo ausente en la configuración de nuestro modelo adversarial, sino que alentó su adopción, tal como se puede comprobar en sus discusiones(5):

“La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: al Ministerio Público —Fiscalía— debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como principio acusatorio en el derecho procesal penal y como imparcialidad de los jueces en el derecho de la organización judicial”.

La función requirente, no cabe duda, está en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar —a su manera— el contenido de la acusación.

Justo es reconocer que en el contexto de la aplicación del proceso de partes contenido en la Ley 906 de 2004, se ha experimentado un proceso paulatino de comprensión y desarrollo, en tanto se inició con la confusión de los alcances del juez en el modelo acusatorio con el del sistema mixto con tendencia inquisitiva, para luego ir delineándose las orillas de uno y otro panorama procesal y puntualizándose sus perfiles.

Fue así como al inicio de la vigencia de la Ley 906 de 2004, se pudo experimentar la existencia de una cierta vinculación —equivocada— de los jueces con la lucha contra la criminalidad y la impunidad, la cual va cediendo con el paso de los años en la medida en que se ha ido comprendiendo con mayor claridad el nuevo esquema. Se dice equivocada porque cuando el juez se ocupa de este tipo de menesteres, la lucha contra el crimen y la impunidad, invade las responsabilidades del fiscal y así desvertebra el sistema adversarial ya que destruye el principio acusatorio, puesto que se acerca de manera inapropiada al cometido institucional y misional de una las dos partes en contienda.

Es necesario precisar que esta corporación ha señalado en múltiples oportunidades que la acusación —tratándose del procedimiento ordinario— no es susceptible de control judicial, en una línea que no ha tenido fisuras(6).

Desde los albores del sistema acusatorio, esta Sala distinguió, como una de sus características(7) la separación de los roles al advertir:

“En tercer lugar, el sistema adoptado de forma gradual y progresiva en el territorio nacional a partir del 1º de enero de 2005, tiene sustrato en el denominado “principio acusatorio”, entendido por tal, básicamente que no hay proceso sin acusación (nemo iudex sine acusatore), apareciendo como su nota más distintiva el hecho de que acusación no puede ser formulada por el mismo juzgador, esto es, existe separación absoluta entre las funciones de acusación y juzgamiento.

Luego lo ha ido ratificando hasta concluir(8):

El problema jurídico puesto a consideración de la Sala se contrae a determinar en el contexto del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004 si existe control judicial del escrito de acusación, y de ser así, cuál sería su alcance.

Como se sabe, mediante el Acto Legislativo 3 de 2002 el esquema procesal adoptado por el Estado colombiano fue de tendencia adversarial, lo cual se concretó con la expedición del Código de Procedimiento Penal, en el que se optó por un sistema de corte acusatorio, el que, según la doctrina(9), se caracteriza fundamentalmente por la separación de funciones de investigación y juzgamiento, un enfrentamiento con paridad de armas entre acusador y defensa, y la existencia de un juez imparcial llamado a regular y resolver la controversia.

Pues bien, nuestro legislador dejó sin control judicial el escrito de acusación, precisamente como expresión de las tres mencionadas características, pues de otra manera no se podría predicar división de funciones entre investigación y juzgamiento si el acto que concreta el resultado de las averiguaciones, como es la acusación, fuera corregido, cuestionado, o validado por el juez, actividad en la cual se comprometería inapropiadamente con su éxito reflejado en una segura condena; y no se podría pregonar la igualdad de las partes cuando la posición procesal de una de ellas es avalada por el juez llamado a dirimir la —hasta entonces— desequilibrada controversia; y qué no decir de la imparcialidad de un juez que ya ha cobijado con su aprobación una acusación que anuncia un debate que apenas comienza.

Así las cosas, el juez no cuestiona materialmente el contenido de la acusación, esto es, si es completo, si en ella se excluyen o dejan de incluirse delitos, o circunstancias con consecuencias punitivas, dado que es la Fiscalía la llamada a determinar el tipo de conductas y cuáles deben hacer parte de la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal —atendiendo las reglas contenidas en el ordenamiento positivo—, cuáles van a investigarse en uno y cuáles en otro proceso, cuáles imputa a tales procesados, etcétera(10); porque siendo la titular de la acción penal, de la acusación y de la prueba, es la gerente de su condición de parte.

Además, porque, unida a la diferenciación o especificidad de funciones, corre la discrecionalidad del ejercicio de la acción penal y las manifestaciones de conformidad con los cargos a cambio de reducciones de pena, bien como elementos operativos del modelo o ya como expresión de la política criminal del Estado.

Luego, la conclusión preliminar es que el escrito contentivo de la acusación —en lo referente a procesos ordinarios— no tiene control material por parte del juez de conocimiento(11).

No obstante lo anterior, de la sistemática procesal surge incuestionable que el acta en que se recoge la aceptación de la imputación realizada, equivale al escrito de acusación, tal como lo determina el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

De igual manera, del contenido del artículo 351 emerge incuestionable que el legislador tampoco autorizó al juez para que realizara control material de la acusación contenida en una aceptación de imputación, limitándole sus posibilidades al examen acerca de si la decisión de declararse conforme con los cargos formulados fue adoptada por el procesado de manera voluntaria, libre y espontánea, cumplido lo cual, el citado canon lanza una imperativa orden al juez respecto del contenido de la acusación: “procederá a aceptarlo”; hermenéutica en la que esta corporación también ha realizado algunos pronunciamientos, entre otros al advertir(12):

Si estamos frente a un escrito de acusación o su equivalente, es claro para la Corte que el juez tiene limitada su participación a la tramitación del mismo, por lo que en tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, de acuerdo con el inciso final del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, “procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia” (destacado fuera del texto original).

Por otra parte, esta corporación también ha tenido una marcada tendencia a permitir que el juez de conocimiento anule las formulaciones de imputación al considerar que, dentro de su autonomía, no está obligado a compartir el contenido que le otorgó el fiscal y que aceptó el procesado(13); con lo que, claramente se desdice —en sentencias anticipadas— de lo expresado para proteger la separación de funciones propia del principio acusatorio —en los procesos ordinarios—.

Con dicha licencia para invalidar las formulaciones de imputación libremente aceptadas por el procesado, se desvertebra la sistematicidad del proceso adversarial, en tanto se coloca al juez en la condición de coacusador ya que se le autoriza a que exprese, con carácter vinculante, su propia teoría del caso, invadiendo la órbita requirente que le está asignada con exclusividad al fiscal; y, de paso, se produce una consecuencia altamente nociva para la operatividad del esquema, pues se altera el flujo de casos que se espera se tramiten por la vía del proceso abreviado, sin dejar de mencionar las enormes dificultades en que queda la Fiscalía en materia de demostración de una teoría del caso que no es la suya, sino la del juez que decretó la nulidad.

Tal forma de percibir el papel del juez resulta a todas luces equivocada, puesto que además de inobservar los mandatos constitucionales (arts. 250 y 252) desquicia la dinámica de roles y desnaturaliza el proceso adversarial, alejando las expectativas de agilidad y celeridad que las terminaciones anticipadas aportan a la evacuación de procesos, ampliando de manera considerable la congestión judicial, imposibilitando manifestaciones de conformidad, todo lo cual contribuye a la crisis carcelaria y por ende a la reducción de credibilidad en el sistema judicial penal; cuando el objetivo de las terminaciones anticipadas era precisamente el contrario, según lo indicado en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.

El panorama jurisprudencial actual presenta tres vertientes frente al control judicial de la acusación a saber: 1) por una parte, precedentes de esta colegiatura han señalado unívocamente que la acusación —en procesos ordinarios—, en tanto acto de parte no tiene control judicial; 2) que cuando la acusación está contenida en un acta de aceptación de imputación la normatividad indica que el contenido de dicho documento no tiene control; y, 3) que el juez de conocimiento puede intervenir por completo lo comprendido en la acusación por la vía de la declaratoria de nulidad de la diligencia en que se formularon y aceptaron los cargos.

La falta de coherencia se concreta —en materia de procesos abreviados por efecto de la aceptación de los cargos— en que, de manera aparentemente injustificada, a unas acusaciones se les otorga un tratamiento diferente que a otras. Esto porque si se admite que el escrito de acusación dentro del proceso de trámite ordinario, no tiene control material, resulta discriminatorio tolerar la posibilidad de que el juez anule las acusaciones contenidas en las actas en que se recogen las imputaciones aceptadas y que por tanto equivalen al escrito de acusación.

Sin embargo, tal forma de entender las posibilidades del juez de conocimiento frente a las aceptaciones de imputación fue modificada de manera sustancial por esta Sala recientemente. Así se precisó(14):

“1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar”.

Dicho criterio fue reciente ratificado al advertirse(15):

“De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación.

Lo anterior, porque es a la Fiscalía en un sistema de adversarios a quien compete agotar una investigación idónea y postular la pretensión punitiva adecuada con la que se espera restablecer el equilibrio quebrantado con la comisión del delito, esa es su función en la arquitectura del modelo. La defensa es la llamada a oponerse a tal designio y, por ello, ambos constituyen los únicos legitimados para actuar en el proceso. Si bien es cierto se admite la participación del Ministerio Público y de las víctimas en el trámite, no lo es en condición de partes sino de intervinientes, siendo su injerencia limitada y, en el último caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador(16).

Dicha forma de comprender el alcance del papel del juez frente a las aceptaciones de imputación, se declara decantado en la decisión del pasado 14 de agosto(17), en la que se concluyó:

“3.3. La consolidación de una perspectiva sistémica para el procedimiento penal colombiano.

3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras(18), estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistémica(19), lo que acarrea distintas cargas institucionales:

A la Fiscalía, abordar su función de manera rigurosa con el fin de acometer un despliegue preciso y atinado de la acción penal, para lo cual el Estado ha de brindarle herramientas tendientes a una intensa preparación y solvencia en el tema dentro de parámetros concatenados de política criminal, bajo la égida de criterios uniformes, responsables y pertinentes con ese cometido, siempre verificando los requerimientos y las necesidades reales de las víctimas en coherencia con tales directrices” (destacado no original).

De hecho, cuando le imputan a un sujeto, como en el caso sub lite, el delito de receptación en relación con un rodante que acaba de ser hurtado, se le endilga o reclama, en la imputación fáctica, que “... sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible..., posea... bienes muebles que tengan su origen mediato o inmediato en un delito...”(20).

Dicho de otra manera, si la Fiscalía, en el pleno y legítimo ejercicio de sujeto procesal titular de la acción penal, imputó a Juan Carlos Grajales la receptación —de acuerdo con el respaldo suasorio con que para el efecto contaba—, lo está sacando de una parte del recuento histórico, como que, no lo coloca en el escenario del apoderamiento del rodante y en cambio lo ubica en las labores propias del provecho económico —tal vez camino a la monetización—; quedando en libertad de investigar el delito de hurto y determinar posteriormente cuál(es) sería(n) la(s) persona(s) llamada(s) a responder por dicho punible, de acuerdo con el esfuerzo investigativo que para el efecto realice.

El fiscal, en el caso concreto, tenía, con base en la captura en flagrancia y todo el escenario con que la acreditaba, los principales elementos de convicción con los cuales probaría, en un eventual juicio, que Juan Carlos Grajales, habría cometido el delito de receptación. Pero, cuando el juez le modifica la imputación fáctica reclamada por el fiscal al capturado, y lo obliga a colocarlo en la escena del apoderamiento propiamente dicho, le crea serios problemas puesto que no tiene elementos probatorios para respaldar la participación del recién capturado en esa etapa del acontecer criminal.

Por tanto, si se permite al juez imponer su particular lectura de los hechos —su propia teoría del caso—, mediante la cual obliga al fiscal a imputarle al indiciado un fragmento del acontecer delictual distinto del que el fiscal considera hasta ese momento probado y por el que debe responder, se desestructura la sistemática adversarial, dado que el juez no tiene iniciativa probatoria con la cual pudiera, como en el sistema inquisitivo o incluso mixto, probarla(21). Pero además, compromete el programa metodológico, y por sobre todo, la iniciativa y responsabilidad de la Fiscalía en el quehacer propio de un sistema con tendencia acusatoria, pues desborda sus posibilidades, usurpando el papel del fiscal, funcionario llamado a organizar el trabajo probatorio, argumentativo y a quien constitucionalmente se le ha asignado el ejercicio de la acción penal.

Y claro está, como la sistemática del nuevo modelo no contempla dicha posibilidad, cuando se permite el control de la acusación por la vía de la anulación de la imputación y se extiende dicha interpretación, se va creando una especie de sub regla en dicho sentido contraria a la coherencia del proceso de partes emergiendo así arenas movedizas por las cuales es imposible transitar sin trastocar el ordenamiento constitucional y legal aplicable.

Así las cosas, en eventos como el que se le reprocha al doctor Alzate Vélez hay que decir que la primera equivocación realmente grave cometida por él, fue haber variado la imputación fáctica, al ordenar, como consecuencia de la nulidad, que se le imputaran cargos a Juan Carlos Grajales, no por la conducta de receptación sino por el delito de hurto.

En el caso concreto el desencadenante de la madeja de errores en que incurrió el doctor Alzate Vélez, fue ciertamente la intromisión que hizo al imponer su propia teoría del caso —cuando al anular la imputación obligó a la Fiscalía a modificar el planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes en que ubicaba al acusado, y de contera la imputación jurídica—.

Ese error, el cual es tan excusable que ni siquiera ha sido advertido por ninguno de los involucrados en el asunto de la referencia hasta el momento y que apenas en este proveído se aclara por parte de esta corporación, lo cometió el procesado al concebir el sistema. Ese error en la concepción jurídica y filosófica del sistema fue el que cometió el juez Alzate Vélez, el que aún no reconoce, dado que en el interrogatorio que se le realizó aún cree que no modificó la imputación fáctica que la Fiscalía había hecho a Juan Carlos Grajales.

Bajo estos parámetros equivocados de comprensión, un juez preocupado por la protección de la sociedad y por el éxito de la lucha contra la impunidad y sobre todo, por la concreción de un derecho a la justicia —la expectativa cierta de la víctima de que su ofensor será sancionado con una pena proporcional al daño que causó—, no podría, ni permitir que la condena fuera más baja de lo “justo” ni que la sentencia no abarcara todos los delitos que él advierte, y menos aún otorgar libertades, máxime cuando puso en duda su posible competencia para concederla.

Y, no se puede perder de vista que la nulidad decretada no fue para mejorar la situación del imputado, sino que la interferencia al hacer control material de la acusación, tenía como objetivo desvirtuar el ejercicio de la acción penal colocada por el constituyente y el legislador en cabeza de la Fiscalía, para corregirla de acuerdo con su particular visión de los hechos, esto es, para ampliarla y por tanto para hacerle más gravosa la situación al justiciable.

En ese sentido, no deja de ser paradójico que el juez indiciado reivindique la discrecionalidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía a partir de la pretendida preclusión, por la vía de una causal de exclusión de responsabilidad, cuando lo que él hizo con el decreto de nulidad que dio origen a este asunto fue todo lo contrario, vale decir, desconocer aquello que ahora reclama para la Fiscalía: la titularidad del ejercicio del ius puniendi.

Así como no había una regla que permitiera al juez anular la imputación en eventos como el aquí analizado, para libremente decidir cuál debiera ser su contenido fáctico, tampoco había una que dijera, que según la intervención del indiciado en la cadena delictiva —en la valoración hecha por el juez— este debía enviárselo al fiscal o al juez de control de garantías que estimara competente.

No hay en la actualidad, ni existía para la época de los hechos, una regla que indicara tal solución. Cuando el juez asumió el rol del fiscal al indicar cuál sería, a su juicio, el contenido de la imputación fáctica que debía realizar la Fiscalía por la vía de la nulidad, abrió la puerta a un mundo sin fronteras que no tenía ni tiene ninguna respuesta normativa para las situaciones que tal decisión creaba, precisamente porque descontextualizaba todo el sistema.

Ciertamente el camino de la definición de competencia no era el indicado —como ahora se le recrimina—, puesto que está reservado a situaciones en que resulta necesario precisar, por regla general, cuál es el juez llamado a presidir el juicio, lo cual no se aviene a la situación descrita puesto que anulada la imputación, Juan Carlos Grajales recobraba su condición de indiciado y el proceso volvía a la Fiscalía para que nuevamente se solicitara la audiencia en la que se haría la imputación que el juez invasor le ordenó, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 906 de 2004, tiene competencia en todo el territorio nacional.

La definición de competencia, esa figura con la que la Ley 906 de 2004 reformó la colisión de competencias contenida en las legislaciones anteriores, solo se activa para determinar el juez competente para presidir el juicio, no cuando lo que está en discusión es la determinación del fiscal indicado para orientar la investigación, lo cual es, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional, de la competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación.

Así lo concluyó esta corporación cuando se abstuvo de resolver la definición de competencia propuesta por el defensor de Juan Carlos Grajales, a propósito de la remisión del proceso que para el efecto hiciera el Juzgado 20 Penal del Circuito de Medellín.

Efectivamente, consta en la actuación que el 26 de septiembre de 2007, esta colegiatura, en el radicado 28136, consideró que la definición de competencia no era procedente puesto que cuando se invalidó dicha imputación aceptada —con ocasión de la nulidad decretada por el juez Alzate Vélez— la acusación había dejado de existir.

Ahora bien, respecto del comportamiento del juez Alzate Vélez se ha señalado que se subsume en los tipos penales de prevaricato por acción —supuestamente cometido al resolver directamente el posible conflicto de competencia— y de abuso de la función pública —perpetrado al remitir la actuación al juez de Medellín, a quien consideraba el llamado a conocer de la actuación.

Por tanto, el trámite a seguir, una vez anulada la imputación, no era la definición de competencia como equivocadamente se le reprocha al entonces juez de Riosucio, sino que debía remitir la actuación al fiscal correspondiente, actividad que cumplió a cabalidad.

Así, al no ser procedente la definición de competencia por no estar en discusión quién sería el juez llamado a presidir el juicio —tal como lo concluyó la Sala en la definición de competencia acabada de comentar—, tales actuaciones que se le reclaman a Alzate Vélez caen en el campo de la atipicidad; por lo cual se accederá finalmente a la preclusión solicitada en relación con estos punibles.

De la prolongación ilícita de la privación de la libertad

El cuestionamiento al que invita la Fiscalía apelante está vinculado con estos dos problemas jurídicos: 1) ¿Era absolutamente claro que una vez decretada la nulidad de la imputación surgía como consecuencia indudable el derecho a la libertad del detenido?; y, 2) De ser procedente la excarcelación en este evento, ¿El análisis de su concesión correspondía hacerlo al mismo juez que decretó la nulidad —de conocimiento— o si era de la competencia de un juez con funciones de control de garantías?

Esto desde luego, sin que se pierda de vista que el origen de esta situación se ubica en el ilegal control material que el indiciado Alzate Vélez realizó de la acusación, se reitera, con lo cual abrió la puerta a aspectos que no se encuentran regulados en la sistemática procesal penal.

Sin embargo, advierte la Sala en la actitud del indiciado la imagen de un juez preocupado por hacer justicia, llegando incluso para ello a usurpar el papel de la Fiscalía. Por tanto, la encrucijada que afrontaba estaba presidida por dos cuestionamientos: si lo que buscaba era la protección de la víctima y para eso decretaba la nulidad, era obvio que no tenía sentido que se otorgara la libertad a quien, a su juicio, debía responder en cambio de la “imputación equivocada”, por una “acertada” más amplia y por tanto punitivamente más severa.

Y si bien es cierto, para algunos surge obvio ordenar la libertad inmediata e incondicional de aquel ciudadano privado de ella, dentro de un proceso que ha sido afectado con nulidad a partir de la formulación de imputación; para otros, dicha respuesta no es acertada, tal como lo probó la Fiscalía que formula este trámite de preclusión.

Como se observa, las dos inquietudes surgieron de la equivocada actitud de controlar materialmente la acusación —por vía de la nulidad—, y, es evidente que no existe claridad normativa que despeje sin lugar a dudas el segundo interrogante.

En efecto, para la época se discutía si el juez de conocimiento podía ocuparse de resolver las solicitudes de libertad, ya que el artículo 154.4 de la Ley 906 de 2004 disponía que los asuntos relacionados con la medida de aseguramiento se resolvían en audiencias preliminares —por tanto la libertad, se creía—; dicha norma fue modificada por la Ley 1142 de 2007, la cual adicionó un numeral en el que se indica que también las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo se tramitan ante el juez con funciones de control de garantías, luego parece que el problema sigue irresuelto, pues dicho precepto no precisa quién es el competente para resolver asuntos relacionados con la privación de libertad de aquel que soporta medida de aseguramiento en una actuación en la cual se decreta la nulidad de todo lo actuado, incluso de la imputación.

Los elementos de convicción que sustentan la petición de preclusión

La Fiscalía aportó dos tipos de elementos de convicción para fundamentar su pretensión:

1. Providencias judiciales.

1.1. Copia de un auto de 21 de julio de 2010, en el cual se pone de presente que el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, declaró la nulidad de la actuación penal a partir incluso de la imputación, con el argumento de que no compartía la imputación jurídica realizada por la Fiscalía, auto que fue acertadamente revocado por el tribunal al advertir que el juez no participa de la imputación que realiza la Fiscalía y que concluido el debate probatorio lo único que puede hacer el juez es emitir el sentido del fallo; auto con el que se pone de manifiesto que los jueces siguen intentando corregir a su manera la imputación. Nótese que dicho pronunciamiento fue de 2010, y por tanto, qué no decir de lo que se creía en 2007, año en que Alzate Vélez profirió el cuestionado auto invalidante, con el cual, a propósito, estuvieron de acuerdo todos los sujetos procesales.

1.2. El fiscal comprobó también que cuando el doctor Alzate Vélez remitió el proceso al Centro de Servicios Judiciales de Medellín, allí le fue asignado al juzgado 13 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el cual, en audiencia celebrada el 4 de mayo siguiente, denegó la libertad y concedió el recurso de apelación interpuesto, que fue resuelto en audiencia del 10 de mayo siguiente, por la Juez 24 Penal del Circuito con funciones de conocimiento ordenando la libertad inmediata de Juan Carlos Grajales; lo cual prueba que para el juez a quo en dicho procedimiento tampoco era tan obvio el tema de la libertad.

1.3. Pero además, en un caso similar, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá negó la nulidad que si concedió el tribunal de dicho distrito en auto de 10 de abril de 2007, proveído en el cual invalidó el proceso desde la imputación inclusive, pero se negó a ocuparse de la libertad, con el argumento de que la imposición de la medida de aseguramiento era un acto independiente a la formulación de imputación y a la captura, y por tanto concluyó que no estaba afectada por la nulidad decretada.

Al procederse de tal manera, y frente a la acción de habeas corpus promovida como reacción contra dicho pronunciamiento, un magistrado del mismo Tribunal la resolvió de manera desfavorable, con el mismo argumento de la independencia y autonomía de la medida de aseguramiento.

Solo esta corporación al desatar la impugnación del habeas corpus dispuso la excarcelación, mediante auto de 19 de abril de 2007 —rad. 27303—, advirtiendo que:

“7. Por manera que aun cuando formal y jurídicamente resulta posible distinguir la legalización de la captura, la formulación de la imputación y la adopción de medida de aseguramiento, al margen de que, como lo advierte el magistrado en la decisión recurrida, se entendiesen que son actos en principio independientes así se realicen en desarrollo de una misma audiencia preliminar —conforme sucedió en este caso—, dado que el tribunal decretó la nulidad a partir de la propia “diligencia de imputación” pena que vuelva a formarse, necesariamente sin persona imputada es un imposible entender existente respecto de ella una medida de aseguramiento que, entonces, pudiera justificar la privación de su libertad”.

Así que, no solo no existe una norma que indique que la nulidad arrasa indefectiblemente con la medida de aseguramiento, sino que existe confusión sobre el mismo tópico, al punto que una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá entendió que la nulidad de la imputación no afectaba la medida de aseguramiento impuesta en el proceso, y un magistrado de la misma corporación también, por la misma época en que Alzate Vélez hizo lo que se le reprocha.

1.4. Sobre este mismo caso, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-238 de 1º de abril de 2011, consideró que no procedía la acción disciplinaria en relación con el desempeño de la actividad judicial, frente a la cual la interpretación legal es parte de su ejercicio independiente, y así tuteló los derechos de los tres magistrados de la Sala Penal del tribunal que decidió así reivindicar su independencia.

1.5. En actitud que la Sala encuentra leal con la discusión, la Fiscalía también incluyó copia de una providencia de 26 de mayo de 2009 mediante la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali decretó la nulidad del proceso desde la formulación de imputación, en la que ordenó la libertad como efecto de tal invalidación.

2. Declaraciones aportadas por la Fiscalía.

El ente acusador también se esforzó por acreditar, con versiones de distinta índole, lo confuso de los temas involucrados: así, la Fiscalía recibió, en febrero de 2012, las declaraciones de los siguientes jueces penales del circuito de Manizales, quienes sobre los problemas objeto de análisis expresaron: 1) el Juez Segundo, dijo no compartir la tesis de Alzate Vélez; 2) el primero, no solo expresó estar de acuerdo con que la nulidad no arrastra la medida de aseguramiento sino que, en casos recientes, así lo decidió; 3) el Juez Cuarto reconoció que los temas en cuestión son muy complejos; 4) el sexto considera que inicialmente el artículo 154 del Código de Procedimiento Penal era confuso en relación con la autoridad competente para ocuparse de la libertad, al punto que el legislador debió corregirlo en la Ley 1142 de 2007.

También ofrecieron su opinión sobre el punto objeto de debate el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio, quien duda aún sobre si la nulidad se lleva consigo la medida de aseguramiento y si el juez de conocimiento que la decrete tiene facultades para ocuparse de la libertad.

De igual forma, compareció el defensor público que representó los intereses de Juan Carlos Grajales en aquella audiencia del 6 de marzo de 2007 quien relató que no vio nada reprochable en la decisión del juez Alzate Vélez la cual no impugnó por considerar que tenía más margen de maniobra frente al delito contra el patrimonio económico que contra el de receptación, además que, aunque para él el tema de la relación entre la nulidad con la medida de aseguramiento, hoy no tiene duda, para el 2007 no era para nada claro, máxime que apenas iniciaba la operación del sistema acusatorio, en el que todos eran inexpertos.

Así mismo, acudió a la Fiscalía la profesional que se desempeñaba como personera municipal de Riosucio para la época de los hechos materia de análisis, quien defiende la postura adoptada por el doctor Alzate Vélez, a quien conoció como honesto defensor de derechos humanos y por su talante garantista y respetuoso del orden jurídico.

Con fundamento en tales elementos de valoración, la Fiscalía solicitó la preclusión a favor de Alzate Vélez, invocando la presencia de un lamentable error, originado en la falta de claridad normativa y jurisprudencial.

Las causales de preclusión de la investigación están indicadas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el cual determina:

“El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código”.

En punto de sustentar la preclusión respecto del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad, la Fiscalía acude al numeral 2º de dicho canon, esto es la existencia de una causal que excluye la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal, concentrándose en la prevista en el numeral 10 del artículo 32, precepto que asigna dicha consecuencia de derecho cuando

“se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

Es evidente para esta corporación que Alzate Vélez profirió aquella decisión de marzo 6 de 2007, bajo la convicción errada de que abstenerse de ordenar la libertad de Juan Carlos Grajales no era un hecho constitutivo del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad, toda vez que tenía elementos de juicio —equivocados— según los cuales: 1) podía decretar la nulidad comentada anteriormente, 2) creía que tal invalidación del proceso no tenía consecuencia inmediata ni automática en la libertad del detenido, y que, 3) en todo caso, de ser procedente la excarcelación, el llamado a ocuparse de evaluar su viabilidad era un juez con funciones de control de garantías y no él que era de conocimiento.

Luego de analizar todos los elementos de convicción con que cuenta, la Sala concluye que los tópicos que debía resolver el juez Alzate Vélez no eran sencillos, al punto que solo hasta este proveído esta corporación se ocupó de darle sistematicidad al primero de los problemas acabado de mencionar.

Frente al segundo de los cuestionamientos que debía resolver el juez indiciado, conviene recordar que ciertamente existe la posibilidad de que no obstante una nulidad, sobrevivan diligencias, actos de investigación o pruebas que se practicaron en la fase procesal correspondiente con todas sus formalidades y exigencias que la revisten de validez; tal como se estableció con los documentos y las declaraciones traídas por la Fiscalía en sustento de su pretensión.

Por tanto, la Sala reconoce que en relación con el delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad cuya víctima fue Juan Carlos Grajales, Héctor Fernando Alzate Vélez actuó bajo un error de prohibición, siendo indiferente determinar si fue vencible dado que dicho punible no ha sido previsto como culposo en la ley penal; el cual estuvo originado en la creencia de que actuaba en cumplimiento de su deber legal como Juez Penal del Circuito.

Por tanto, se accederá a la preclusión por tal delito como efecto del error anunciado, siendo claro que los restantes punibles que se han mencionado, se precluirán por efecto de su atipicidad absoluta, tal como quedó explicado anteriormente.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Revocar la decisión mediante la cual se concedió el recurso de apelación interpuesto por el indiciado y su defensor contra la decisión que negó la preclusión, y en su lugar negarlo por improcedente, conforme lo expresado en la parte motiva.

2. Revocar la decisión apelada y en su lugar PRECLUIR la investigación adelantada contra el doctor HÉCTOR FERNANDO ALZATE VÉLEZ por los delitos de prevaricato por acción, abuso de la función pública y prolongación ilícita de la privación de la libertad, conforme se analizó en la parte motiva.

Devuélvase la actuación al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase».

(4) Auto de 1º de julio de 2009, radicado 31763, ratificado en autos de 15 de julio de 2009, radicado 31780.

(5) Gaceta del Congreso 134 de 26 de abril de 2002, página 4; cita de Julio Bernardo Maier, XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogotá, 1996.

(6) Sentencia de 28 de febrero de 2007, radicado 26087; auto de 5 de octubre de 2007, radicado 28294; auto de 15 de julio de 2008, radicado 29994; auto de 6 de mayo de 2009, radicado 31538; auto de 31 de agosto de 2009, radicado 31900; sentencia de 13 de diciembre de 2010, radicado 34370; sentencia 38020 de 2 de mayo de 2012; sentencia de 18 de abril de 2012, radicado 38256, y auto de 18 de abril de 2012 radicado 38521, entre otros.

(7) Sentencia de 28 de febrero de 2007, radicado 26807.

(8) Auto de segunda instancia de 18 de abril de 2012, radicado 38521.

(9) Maier, entre otros, citado en la exposición de motivos del proyecto de ley que luego sería el Código de Procedimiento Penal, Gaceta del Congreso 134 del 26 de abril de 2004, página 4.

(10) En todo caso, en el auto de 15 de septiembre de 2010 radicado 34787, la Sala aclaró que si el juez advierte que faltan delitos por imputar, ello no es razón para invalidar la aceptación hecha por el procesado, ya que corresponde a la Fiscalía resolver la situación relacionada con los otros posibles delitos:

“Y si ello es así, lo perceptible es que la procesada pudo haber incurrido en un concurso heterogéneo de conductas punibles (jurídico penalmente relevantes), una de ellas contra la administración pública (que fue objeto de preacuerdo), y otras contra diferentes bienes jurídicos.

Si alega la representante del perjudicado (Sr. De Vivero) que se omitió investigar y acusar a la procesada por el delito heterogéneo, concurrente de privación ilegal de la libertad derivado de la acción prevaricadora (C.P., art. 174), lo predicable naturalmente es que la conducta contra el bien jurídico de la libertad individual no ha sido objeto de investigación penal como lo dijo —con total claridad— el juez colectivo del conocimiento:

“En cuanto a que se dejó de investigar el delito de privación ilegal de la libertad (o cualquier otro delito) que se derivó de la acción prevaricadora, no constituye factor que propicie la no aprobación o invalidación del preacuerdo, por cuando dicho delito no fue imputado, como tampoco se incluyó en el escrito de acusación, siendo posible que la fiscalía lo investigue por separado” (fl. 78, segundo párrafo).

(11) En cambio, hay que advertir que el legislador le ha confiado a la autoridad judicial el control formal de la acusación, a solicitud de parte, toda vez que de acuerdo con lo expresado en el artículo 339, “Abierta por el juez la audiencia [de formulación de la acusación], ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes... para que expresen oralmente... las observaciones sobre el escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato”.

(12) Definición de competencia de 6 de mayo de 2009, radicado 31538.

(13) Auto de casación de 18 de abril de 2007, radicado 27159, de 12 de septiembre de 2007, radicado 27759, sentencia de 15 de julio de 2008 con el radicado 28872, entre otros.

(14) Sentencia de 6 de febrero de 2013, radicado 39892.

(15) Sentencia de 19 de junio de 2013, radicado 37951.

(16) Sobre el ámbito de intervención de la víctima puede consultarse Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, C-651 de 2011.

(17) Radicado 41375.

(18) ART. 5º—“Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

ART. 10.—“Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial... El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales... El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

(19) Entendiéndose por sistema “una multiplicidad de conocimientos articulados según una idea de totalidad, esto es, que no comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues este nace por conexión según un común principio ordenador, gracias al cual a cada parte se le asigna en el conjunto su lugar y función impermutables” (sent., rad. 21954, ago. 23/2005).

(20) De acuerdo con la descripción que del delito de receptación hace el artículo 447 del Código Penal.

(21) La Corte Constitucional mediante Sentencia 396 de 2007 claramente lo concluyó al declarar ajustado a la Carta el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 que prohíbe la prueba de oficio.