Auto 40054 de enero 22 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 40054

AP160-2014

Aprobada acta 11

Magistrado ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., enero veintidós de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscal 13 delegada, contra el auto emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que decretó la nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, por ser la acción penal ejercida en contra de la ex fiscal 124 seccional de Apartadó.

2. La labor de la Sala se circunscribirá a examinar los aspectos de la decisión de primera instancia frente a los cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según lo define el artículo 204 del ordenamiento procesal precitado.

3. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la fiscal de manera sistemática violó los principios al debido proceso, derecho a la defensa e investigación integral, cuando: continuó con la investigación luego de vencido el término señalado en la ley; no se pronunció sobre una solicitud probatoria remitida por la defensa en correo certificado a la Fiscalía; dejó de practicar en la etapa de instrucción algunas de las pruebas mencionadas por la sindicada en su injurada, y las solicitadas por la defensa, las cuales, en su criterio, eran favorables a la sumariada y habrían evitado que se emitiera la resolución de acusación.

4. Para la Sala, la nulidad decretada por el tribunal debe ser revocada, pues la Fiscal no incurrió en irregularidad alguna que afecte garantías fundamentales.

a) En relación con el reclamo de la defensa y autorizado por el a quo respecto a la violación del debido proceso a causa de la prolongación de los términos de la instrucción previstos en la ley, la Corte de manera reiterada ha expresado, que no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere demostrar que tal prolongación fue injustificada, pues la situación idónea para resquebrajar la estructura del proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica, como la incuria o el capricho del servidor judicial.

La Corte sobre el tema, en decisión CSJ SC, 14 abril 2009, Radicación 31237, señaló:

“Cuando se intenta atacar el fallo por quebranto del debido proceso a causa de prolongación de los términos de instrucción, no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere un ejercicio adicional. El demandante debe concretar el motivo de la ilegítima extensión, esto es, si tal cosa ocurrió por la interferencia de la actividad de alguno de los sujetos procesales, por la incuria del respectivo servidor judicial o por su simple capricho o arbitrio.

Expresado de otra manera, ha de enseñar que tal prolongación del término instructivo fue injustificado, pues el fenómeno que sería apto para resquebrajar la estructura del proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica, como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política”.

De esta forma, la superación del término de instrucción resulta por sí mismo intrascendente para efectos de decretar la nulidad por violación al debido proceso, hasta tanto no se demuestre a más de la trascendencia, la manifiesta arbitrariedad del funcionario, pues no resulta sensato acudir a este mecanismo para sancionar la tardanza en las etapas procesales, cuando la solución habría de dilatar aún más la duración del proceso. (CSJ SC, ago. 19/2012, Rad. 2975).

Toda vez que tanto el defensor como el juez colegiado se limitaron a mencionar las fechas de vencimiento de la actuación, sin demostrar que lo fue por capricho del funcionario ni tampoco la afectación producida por tal prolongación, no resulta procedente avalar la nulidad decretada por el a quo.

Ahora bien, si lo pretendido por el defensor es descalificar las pruebas allegadas luego de vencido el término de instrucción, bajo el argumento que la única decisión posible era calificar el mérito del sumario, al respecto la Corte en decisión CSJ AC, 17 de noviembre de 2010, Radicación 34854, señaló:

“El debido proceso penal en su integridad es reglado, obedece a postulados, y entre estos, se encuentra el de oportunidad de las pruebas mediante el cual se entiende que estas se deben decretar y practicar dentro de los términos fijados por la ley.

Pero esos tiempos máximos de instrucción no traducen que vencidos aquellos haya preclusiones absolutas, esto es, que sea imposible jurídico o ilegal la aducción, producción e incorporación de algunos medios de convicción adicionales que sean conducentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad concreta y singular de que se trate, ni que allegadas así, corresponda de manera inequívoca y tajante excluirlas de la actuación y valoración por ser contrarias a lo debido probatorio como es el planteamiento del aquí casacionista.

En eventos, sin que la ampliación arbitraria de esos topes sea indefinida o desconozca de manera abierta y ostensible el postulado constitucional del artículo 29 de derecho a un debido proceso que corresponda a prontitud y sin dilaciones injustificadas, y sin que se afecte el principio de oportunidad probatoria, es dable que a pesar de haberse cumplido aquellos, se requiera de la incorporación de un medio de convicción a efectos de la definición de la situación jurídica o incluso de la calificación del sumario, lo cual es viable como en el evento ocurrió”.

En suma, por los anteriores aspectos no se avista irregularidad que merezca la nulidad de la actuación.

b) En cuanto a la queja común tanto del defensor como del a quo relativa a la no contestación por parte de la Fiscal del memorial de solicitud de pruebas, que según la defensa envió a través de Servientrega a las oficinas de Fiscalía en Bogotá, y que la funcionaria instructora desmiente porque a más de no aparecer dentro de las foliaturas, según su conocimiento tal documento fue presentado en otra investigación, la 51, y deja constancia que nunca hubo un requerimiento expreso de pruebas en este expediente, la Sala advierte que el comprobante de la transportadora allegado al expediente por el defensor(14), registra que va dirigido a la “Fiscalía General de la Nación carrera 30 Nº 13-24”, remitido por Luz Marina Restrepo y recibido por Ana María Rodríguez el 13 de agosto de 2010, no obstante no se menciona ni la Fiscalía a la que va dirigido el documento, ni el radicado del proceso al que debía ser adjuntado, a diferencia de otro comprobante de envío de documentos que aparece en el folio 77, el cual va signado de forma expresa para la “Fiscalía 52 delegada carrera 30 Nº 13-24 Unidad de Justicia y Paz”, con el que se remitió la sustentación de un recurso.

Se observa clara la razón por la cual dicho memorial se traspapeló, y si tal documento no formaba parte de estas diligencias, era imposible que la Fiscal se pronunciara sobre él, máxime cuando conoció tal situación el 14 de marzo de 2011, días después de que cobrara ejecutoria el cierre de la investigación (9 de marzo de 2011), cuando el defensor reclamó por el silencio a su solicitud, en el escrito de “apelación del cierre” allegado a ese despacho.

De esta forma no se advierte desidia o capricho por parte de la funcionaria en torno a la contestación de tal memorial y mucho menos colusión para desconocer pruebas a favor de la sindicada que indiquen violación al principio de la investigación integral.

Acertada resultó la continuación del trámite, bajo el entendido que existía otra etapa para la práctica de pruebas como a continuación se analizará en detalle.

c) Tampoco hay irregularidad en la actuación de la fiscal que haya afectado garantías fundamentales cuando al cerrar la investigación dejó sin practicar algunas pruebas de las mencionadas por la indagada o de las previamente ordenadas, pues conforme el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 aplicable al caso, el cierre de la instrucción procede cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso o se cuente con la “prueba necesaria” para calificar, valoración asignada por la ley de forma exclusiva y excluyente al fiscal, sin más condicionamientos que su convicción razonable, sustentada en la evaluación del material probatorio existente, la cual no está supeditada al recaudo de todas las pruebas requeridas, como a continuación lo ha precisado la Corte en la CSJ SC, de 6 de marzo de 2008, radicación 23754:

“El acto de calificación competía adoptarlo al fiscal, de tal manera que a este, y solo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué momento de la instrucción existe “la prueba necesaria para calificar”, esto es, para acusar o precluir […]

“De tal manera que si la potestad de valorar en qué momento obra la prueba suficiente para calificar la ley la delegó en el fiscal, surge obvio que el acto de clausura, adoptado como consecuencia de esa razón, no puede ser tachado de ilegal, de lesivo al derecho de defensa o las formas propias de un proceso como es debido, en la hipótesis de la supuesta ausencia de una prueba, pues la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar es tarea exclusiva y excluyente del fiscal.

“Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas “necesaria”. No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto calificatorio.

La disposición legal tiene sentido, en la medida que la práctica de pruebas debe darse en su escenario natural, el juicio, delante de un juez imparcial” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior implica que el cierre puede ser decretado, incluso, sin existir un pronunciamiento relativo a todas las pruebas solicitadas por la defensa (y ni siquiera de todos los elementos de convicción decretados), tan solo con las consideradas por el fiscal como indispensables para los fines de la etapa procesal, siempre que en el juicio se atiendan los intereses probatorios que los sujetos procesales reclaman expresamente como necesarios y útiles para la justicia material con su incorporación.

En consecuencia, si bien es cierto no es lo mismo practicar pruebas en el juicio, previo a decidir, que en la etapa de investigación, antes de calificar, a fin de evitar la acusación como lo mencionara la defensa, en modo alguno ello indica que el Fiscal esté compelido a practicar todas las pruebas que dentro de esta etapa surjan, según lo señaló la CSJ AC, de 22 de abril de 2003, radicación 18029:

“Conforme lo reconoce el impugnante, el cierre de la instrucción procede cuando se cuente con la prueba necesaria para calificar el mérito probatorio del sumario, o cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso.

”Esto significa que no se trata de una decisión condicionada a haberse practicado por el funcionario de instrucción todas las pruebas ordenadas o que hubieren surgido de ellas; mucho menos todas aquellas cuyo recaudo fuere posible; tan sólo a que se hubiere recaudado la prueba suficiente para impartir la calificación del mérito sumarial”(15).

Es tal la preeminencia del funcionario instructor para valorar en qué momento obra prueba suficiente para ordenar el cierre, que dicha providencia es de sustanciación y solo permite el recurso de reposición(16), el cual, como es sabido, se surte ante él mismo.

Ello no significa que el fiscal, de forma caprichosa y arropado en tal prerrogativa, pueda desconocer el deber que tiene de buscar la verdad material bajo el imperativo de imparcialidad en la labor de recolección, formación y aducción de la prueba, y omita investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, vulnerando el principio de investigación integral consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000 y desarrollado en el artículo 234 del mismo, pues ello acarrearía una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

No obstante, tal irregularidad no se observa en este caso, pues la fiscal, consideró como “prueba necesaria” para clausurar la investigación y proceder a calificar, 13 testimonios, la versión libre, la indagatoria junto con su ampliación y la diligencia de inspección judicial a las previas 9207, actuación que para la Sala resulta razonable y no reviste reproche alguno pues se observa una diversidad probatoria, ya que acudieron a testificar, el personal de la policía que intervino en la diligencia de allanamiento y registro donde se incautó la droga y el dinero, al igual que otras personas, entre ellas, las mencionadas por la misma sindicada en su versión libre, en suma, fueron escuchados: Jesús Guillermo Figueroa Juvinao investigador criminal de la Sijín, Rubén José Prieto Bríñez y Ricardo Elías Correa Hernández, patrulleros de la Policía Nacional, Ángel Córdoba Díaz, subintendente de la Policía Nacional; Eligio Manuel Tuñón Anaya, fiscal seccional 72 de Chigorodó; Germán Alfonso Cubillos Vega fiscal seccional y coordinador de la unidad de Apartadó a partir del 3 de marzo de 2007, día en que conoció a la doctora Restrepo Bernal; Nelly Carrascal asistente de la fiscal Restrepo Bernal cuando laboraba en Apartadó; Marlene de Jesús Gómez Montoya asistente judicial IV de la fiscalía en Apartadó, Damaris Helena Hincapié empleada de servicios generales de la fiscalía de Apartadó, Nicolás Alfonso Gallego Vargas, en su momento jefe del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía en Apartadó; Martha Lucía Ríos Garcés, para la época secretaria del juzgado segundo penal del circuito de Apartadó, Juan Luis Saleme Ramírez procurador judicial I penal y Clara Inés Salgado Alzate coordinadora de la fiscalía seccional con sede en Apartadó desde el 3 de octubre de 2006 a marzo de 2007, donde los últimos 8 testimonios relacionados, corresponden a verificación de citas.

De lo expuesto se advierte que no fueron 21 pruebas las dejadas de practicar por la fiscal como lo mencionara el tribunal conforme al escrito del defensor, pues de éstas, gran parte se recabaron en la instrucción de forma personal o por declaración jurada, y lo pretendido es la ampliación de estos testimonios, desvirtuándose así el reproche realizado a la fiscal de omitir la investigación de lo favorable.

Si bien, no se citó a declarar a los fiscales Luis Fernando Rojas Rojas, Diana María Tamayo Lopera, Dora Alba Gómez y Darío Franco Arcila, mencionados en la ampliación de indagatoria, quienes reemplazaron a la funcionaria mientras estuvo incapacitada, ello no comprota(sic) una irregularidad por cuanto como ya se analizó, la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar deferida a la fiscal fue consecuente y razonable, no admite reparo alguno, debiéndose continuar el camino procesal previsto en la ley el cual cuenta con la etapa probatoria dentro del juicio, cuya función básica es permitir la discusión dialéctica sobre el marco fáctico, jurídico, conceptual y probatorio que se fijó en la resolución de acusación, en un plano de igualdad entre el funcionario que la había formulado, el fiscal, que en dicha fase adquiere la calidad de sujeto procesal, y la defensa.

Al respecto precisó la Corte:

1. No discute la Sala que si se decreta una prueba dentro de la fase sumarial el ideal es que sea realizada. Pero cuando por cualquier razón ello no sucede, como pasó en el presente caso, esa circunstancia no le impide al instructor cerrar la investigación. Esta decisión es procedente cuando se cuenta con la prueba necesaria para calificar o se encuentra vencido el término de la instrucción, lo que sin duda alguna significa que legalmente no está previsto el absurdo de condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas. De todas formas, en la fase del juicio se cuenta con una nueva etapa probatoria, en la cual los sujetos procesales están facultados para solicitarle al juez que ordene y practique esas pruebas dejadas de realizar en la instrucción.

De esta forma se concluye que por la censura arriba expresada tanto por el Tribunal como por la defensa no es dable retrotraer la actuación.

d) También se encuentra inconforme el defensor con la tipificación de la conducta de peculado por apropiación dada por la fiscal, ya que en su criterio, si el dinero se encuentra en el escritorio de la oficina en Apartadó, como ella misma lo mencionará, la sindicada no pudo habérselo apropiado, reparo respecto del cual la Corte guardará silencio, por cuanto no es el momento procesal para debatirlo.

En suma, la fiscal del caso no violó el debido proceso, defensa e investigación integral pregonado por el a quo, motivo por el cual ha de revocarse la declaratoria de nulidad y ordenar se continúe con la actuación procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto de fecha 21 de septiembre de 2012 proferido por la Sala penal de descongestión del tribunal superior de Antioquia que decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, dentro de la actuación adelantada contra la ex fiscal de Apartadó Luz Marina Restrepo Bernal acusada por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión.

2. Contra la anterior decisión no procede recurso alguno.

Devuélvase el expediente a la oficina de origen.

Comuníquese y cúmplase».

(14) Folio 78 c.o. 2.

(15) En el mismo sentido, sentencias de 29 de agosto de 2002, radicación 10863, y 29 de junio de 2005, radicación 17478. Así mismo, autos de 19 de enero de 2006, radicación 11773, 19 de agosto de 2009, radicación 27313, 28 de octubre de 2009, radicación 30097, y 15 de marzo de 2011, radicación 28436, entre otros.

(16) ART. 393.—Ley 600 de 2000. “Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual solo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pare al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia…”.