Auto 40093 de agosto 15 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 266

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala ha determinado que la alegación de la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según la cual la acción de revisión procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”, debe cumplir como mínimo los siguientes requisitos:

a) Que se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundamentado en un criterio jurisprudencial específico de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal;

b) Que el referente jurisprudencial de la Sala Penal se cambie mediante un fallo proferido con posterioridad a la providencia que se revisa;

c) Que a través de un análisis comparativo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamiento jurídico el proveído atacado habría sido más beneficioso para el demandante.

Sobre esta causal, en vigencia de la Ley 600 de 2000, que la consagraba en el numeral 6º del artículo 220, señaló la Sala que “es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo”, y que por tanto, “no resulta suficiente invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto”, criterio que cabe reiterar frente al mismo supuesto establecido ahora en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

En el presente caso, el accionante arguye que la Sala de Casación Penal varió su postura en relación con los condicionamientos requeridos para que el juez pueda variar, en la sentencia, la calificación jurídica de la conducta por la cual la fiscalía acusa y solicita condena.

Así, tras un extenso recorrido de las posturas asumidas por la Sala frente a este tópico, el censor ilustra cómo la jurisprudencia ha admitido que el juez pueda variar la calificación jurídica de la conducta imputada, por la cual se acusa y solicita condena, siempre que se den ciertas condiciones, en una de las cuales estriba, precisamente, la discusión que fundamenta la pretendida variación favorable de la jurisprudencia que se invoca como sustento de la causal de revisión que se alega.

Aduce el censor que tales condicionamientos de la potestad excepcional del juez para variar, en la sentencia, la calificación jurídica de la conducta, han girado en torno a los siguientes presupuestos:

a) Que medie solicitud expresa de la fiscalía; b) que la nueva imputación verse sobre un delito del mismo género; c) que el cambio se oriente hacia una conducta punible de menor entidad; d) que se respete el núcleo fáctico de la acusación; y e) que no se afecten derechos de los intervinientes.

El punto en discusión, según la demanda, estriba en el primer requisito, pues de acuerdo con el recorrido jurisprudencial que se trae en la misma, la Sala ha variado su criterio entre la exigencia y no exigencia de la petición expresa de la fiscalía, aspecto que, dice el revisionista, finalmente definió en el auto del 21 de marzo de 2012, Radicado 38.256, en la que se volvió al criterio recogido, que advierte la necesidad de que la fiscalía solicite de manera expresa que el juez se aparte de la imputación jurídica formulada en la acusación, para viabilizar su cambio, siempre, claro está, se den los restantes condicionamientos.

A esa conclusión llega el censor, tras citar los siguientes apartes del antecedente invocado:

“9.4. Como se ha resaltado, por regla general la Ley 906 del 2004 no permite al juzgador fallar por hechos o denominaciones jurídicas distintas de aquellas que fueron objeto de acusación, pero la Corte ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente el juez se aparte de la imputación fáctica y jurídica formulada por la fiscalía, lo cual puede hacer siempre y cuando, además de que no se debe desbordar el marco fáctico, se cumplan, en su integridad, las siguientes exigencias:

Es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa.

• La nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género.

• El cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad.

• La nueva adecuación típica debe respetar el núcleo fáctico de la acusación.

• No debe afectar los derechos de partes e intervinientes (Sents., jul. 27/2007, Rad. 26.468, y de jun. 3/2009, Rad. 28.649; Auto, abr. 7/2011, Rad. 35.179).

9.5. La jurisprudencia ha dicho que en el sistema de la Ley 906 del 2004, la solicitud de absolución, hecha por la fiscalía, implica el retiro de los cargos, tanto que, a voces del artículo 448, en ningún caso el juez puede emitir condena por delitos por los cuales el acusador no haya pedido esa decisión (Sent., jul. 13/2006, Rad. 15.843).

En estricto sentido, cuando el juez condena por un delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la fiscalía no pidió ese tipo de decisión, lo que hace es asumir oficiosamente una nueva acusación, “pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación y no por otras” (Sent., jun. 3/2009, Rad. 28.649).

Si se ha dicho que la acusación de la fiscalía comporta un todo complejo entre su escrito, la formulación en audiencia y el alegato al final del juicio oral (en este caso exclusivamente en lo atinente a lo jurídico), con igual alcance se entiende que la habilitación al juzgador surge desde que la solicitud de condena a que alude el apartado final del artículo 448 se encuentre consignada (de manera expresa, eso sí), en cualquiera de esas tres fases.

9.6. Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.

Igual, si no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes” (subrayas fuera del texto).

El hecho de que en esta ocasión la Sala haya comentado un criterio que, como lo acepta el mismo demandante, expresamente recogió en la sentencia de casación del 16 de marzo de 2011, Radicado 32.685, en la que retomando otros antecedentes, dijo:

“Si bien en el precedente citado por el defensor de (...)(3), la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado...” (se ha destacado).

Oportunidad en la cual reiteró la Sala que en relación con la imputación fáctica, los jueces de instancia, bajo ningún pretexto, se pueden apartar de los hechos y menos cuando estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448 de la Ley 906 de 2004; pero tratándose de la imputación jurídica, esa posibilidad se viabiliza siempre que “se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad”(4), degradación que opera siempre y cuando los hechos constitutivos del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación.

En el precedente citado por el censor como base de su pretensión revisora, nunca se hizo una manifestación expresa sobre la voluntad de recoger el criterio que a partir de la sentencia casación del 16 de marzo de 2011 se viene ratificando pacíficamente, al punto que ni siquiera se reflexionó con mayor profundidad sobre el requisito específico aquí alegado, por lo que puede afirmarse que dicho precedente apenas contiene un comentario aislado de un antecedente que, en punto de la exigencia de solicitud expresa de la fiscalía para proceder al cambio de la calificación jurídica en la sentencia, ya no tenía vigencia alguna, como no lo tiene en la fecha.

En efecto, revisada la jurisprudencia que sigue al caso citado por el censor —Auto, mar. 21/2012(5)—, se encuentran varios antecedentes que ratifican la tesis plasmada en la decisión del 16 de marzo de 2011(6).

Así, en el auto del 3 de julio de 2013, Radicado 33.790, ratificó la Sala:

“Para que no quede ninguna duda sobre la falta de razón en la propuesta que el demandante presenta, cabe señalar, según ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte(7), que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 337.2 del Código de Procedimiento Penal, la fiscalía tiene la obligación de incluir en el escrito de acusación “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”, cuya importancia se ve acentuada con lo previsto por el artículo 443 ejusdem, alusivo a los turnos para alegar de conclusión, según el cual en su intervención final el fiscal debe exponer “los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”; y que encuentra plena coherencia en lo dispuesto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que establece que la persona que haya sido formalmente acusada por la fiscalía, no podrá ser declarada culpable “por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” (se destaca).

Esto significa, en principio, que entre acusación y fallo debe existir perfecta armonía principalmente en sus aspectos personal (sujetos) y fáctico (hechos y circunstancias), pues si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el enjuiciado no puede ser sorprendido en la sentencia por hechos no imputados en la acusación, ni condenado por comportamientos definidos como delito, respecto de los cuales el fiscal no lo demande expresamente.

De esa manera surge claro, que es con relación a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y demostrados en el juicio, que el fiscal puede solicitar la condena y el Juez proferir el fallo correspondiente, teniendo en cuenta el carácter provisional de la calificación jurídica de la conducta incluida en la acusación.

En este sentido no puede dejarse de considerar que sólo al término del debate probatorio resulta posible afirmar que la calificación jurídica de la conducta es definitiva, toda vez que son los hechos que en el curso del juicio se lograron demostrar por las partes, los que le permiten al juez cumplir con su función constitucional de prodigar justicia, verificando si la adecuación típica propuesta por la fiscalía como fundamento de la solicitud de condena, coincide o no con lo acreditado en el juicio, y realizando la tipificación definitiva según lo que declare probado en él, a fin de aplicar las correspondientes consecuencias jurídicas.

Así las cosas, resulta claro que el acusado no puede ser sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas no incluidas en la acusación, ni declarado penalmente responsable por las imputaciones jurídicas que no hayan sido expresamente solicitadas por la fiscalía al término del debate oral, como tampoco se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena, pues de hacerlo, en cualquiera de dichas eventualidades se viola el principio de congruencia entre sentencia y acusación.

Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo(8)...” (se ha destacado).

Y en auto del 28 de marzo de 2012, Radicado 36.621, dijo la Sala:

“Necesario es señalar, en pos de consolidar una línea jurisprudencial sólida frente a tal temática, que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Sala ha superado la tesis, en su momento reinante sobre el denominado principio de congruencia estricto(9), para abrir paso a una postura morigerada frente a las facultades del juez en la sentencia(10):

“... Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta a favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes”.

Véase cómo en esta última decisión, proferida siete días después de aquella que cita el demandante como base de su pretensión revisora, la Sala ratifica su propósito de consolidar una línea jurisprudencial sólida que deje atrás ese concepto rígido de congruencia estricta, que impedía al juez, al momento de dictar el fallo, modificar la denominación jurídica de los hechos efectuada por la fiscalía, para abrir paso a una postura que faculte la potestad oficiosa para degradar la conducta a favor del procesado, siempre que se respete el núcleo fáctico de la acusación y no se afecten los derechos de los demás intervinientes.

En tales condiciones, el punto resaltado por el demandante no puede tenerse como referente para su pretensión revisoría, pues ya la Sala ha dicho que para que una determinada decisión, por sí misma, constituya precedente jurisprudencial, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos:

“Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.

“A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera...”(11).

Conceptos que aplicados al caso concreto, llevan a descartar que el auto invocado por el demandante contenga un precedente de cambio jurisprudencial relevante, pues allí nunca se buscó reformar los condicionamientos para facultar la potestad oficiosa del juez en orden a modificar, en la sentencia y a favor del procesado, la calificación jurídica que de la conducta haga la fiscalía, máxime cuando lo allí consignado no ha sido objeto de reiteración en posteriores providencias, por lo que, por sustracción de materia, mal puede hablarse de un conjunto de decisiones pacíficas y reiteradas que resuelvan el tema en el sentido alegado en la demanda.

Ahora, tampoco tiene razón el demandante cuando esgrime que en el antecedente que cita como presupuesto de su pretensión, la Corte quiso establecer una subregla jurisprudencial, según la cual, cuando no se cumplen todas las condiciones que activan la facultad oficiosa del fallador para modificar en la sentencia, a favor del procesado, la calificación jurídica de la conducta —entre ellas, la petición expresa de la fiscalía—, y el delito respecto del cual la fiscalía omite la reclamación de condena fue discutido en el juicio, se impone la absolución.

Lo que se extracta del apartado citado en la demanda(12), es simplemente una tautología que evidentemente tiende a significar cómo el silencio del fiscal respecto de una específica conducta discutida en juicio, obliga a la absolución.

Pero, ello no dice ninguna relación con la posibilidad de que el funcionario degrade la denominación jurídica de la conducta en los términos que configuran la línea jurisprudencial vigente, pues, sobra anotar, en este caso efectivamente el fiscal se pronunció y pidió condena por la conducta objeto de acusación —homicidio tentado—, lo que desde luego se aparta ostensiblemente del caso regulado en la cita descontextualizada que trae el demandante, remitida, se repite, a los casos en los que el pronunciamiento de condena se omite.

Finalmente, además de que ninguna razón le asiste al censor cuando aduce que el juez penal del circuito no tenía competencia para dictar sentencia por el delito de lesiones personales, pues en tal evento se generó la prórroga automática de competencia en los términos del artículo 55 de la Ley 906 de 2004, tal punto no es objeto de discusión en casación y nada tiene que ver con la causal que se invoca.

En tales condiciones, se impone el rechazo de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Rechazar la demanda de revisión presentada a nombre del condenado Alexander Ramírez Sánchez, por las razones consignadas en la anterior motivación.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, Radicado 28.649.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2007, Radicado 26.468, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 2009, Radicado 28.649, sentencia del 31 de julio de 2009, Radicado 30.838.

(5) Radicado 38.256.

(6) Radicado 32.685.

(7) Cfr. Sentencia de Casación de 4 de mayo de 2011. Rad. 32370.

(8) Cfr. Cas. 32685. 16 de marzo de 2011.

(9) “... la jurisprudencia de la Sala ha acogido lo que podría denominarse como el principio de congruencia estricto, bajo el entendido que el juez no puede condenar por conducta punible diferente a aquella por la que se acusó, ni siquiera para favorecer al implicado, al paso que, para el fiscal la congruencia es flexible o relativa, en tanto que puede pedir condena por delitos diferentes al de la acusación siempre que la nueva calificación se ajuste a los hechos y sea favorable para el acusado”. Cfr. Sentencia del 27 de julio de 2007. Radicación 26468.

(10) Cfr. sentencia del 7 de septiembre de 2011, Radicación 35293.

(11) Auto de única instancia del 1º de agosto de 2011, Radicado 29.877.

(12) “... si no hay solicitud expresa de condena, tampoco puede emitirse fallo en ese sentido, pero si el hecho o delito respecto del cual la fiscalía no hace esa reclamación fue objeto de controversia en el juicio, el asunto no puede dejarse en suspenso, sino que se impone un fallo de absolución. En el supuesto contrario, es decir, el hecho o delito sobre el que no se pidió condena no fue debatido en el juicio, hay lugar a la ruptura de la unidad procesal, con la compulsa de copias respectivas en aras de que la fiscalía adopte las determinaciones que estime conducentes”.