Auto 40617 de abril 10 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Aprobado acta 106

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio se declaró sin competencia para continuar con la audiencia preliminar de cancelación de títulos fraudulentos y restitución de bienes, revocó el auto que admitió el trámite, rechazó de plano la solicitud y dispuso su remisión a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas.

En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el estudio de los siguientes tópicos derivados de los argumentos expuestos por el recurrente: i) Regulación de la temática de bienes en la Ley de Justicia y Paz modificada por la Ley 1592 de 2012 y, ii) del caso concreto.

i) Regulación de bienes en la Ley de Justicia y Paz, reformada por la Ley 1592 de 2012

La Ley 1592 expedida el 3 de diciembre de 2012 introdujo profundos cambios al proceso de Justicia y Paz uno de los cuales consiste en definir los bienes que pueden y deben ingresar al trámite de la Ley 975 de 2005, así como el procedimiento a seguir con los mismos.

Así, el artículo 15 de la Ley 1592 de 2012 introdujo el artículo 17A, cuyo contenido es el siguiente,

“ART. 17A.—Bienes objeto de extinción de dominio. Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, así como aquellos identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, podrán ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la presente ley, para efectos de extinción de dominio.

PAR. 1º—Se podrá extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados.

PAR. 2º—La extinción de dominio recaerá sobre los derechos reales principales y accesorios que tengan bien, así como sobre sus frutos y rendimientos” (resaltado fuera de texto).

Esta preceptiva indica que los bienes que deben incluirse en el trámite de justicia y paz son los susceptibles de extinción de dominio, cuya declaratoria debe hacerse en la sentencia, tal como lo prevé el artículo 24 de la Ley 975 de 2005, modificado por la Ley 1592 de 2012.

Entonces, están destinados a la extinción de dominio dentro del trámite de justicia y paz,

i) Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas y,

ii) Los bienes identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones que tengan la vocación de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional.

Sobre dichos bienes proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio previstas en el artículo 17B, adicionado a la Ley de Justicia y Paz por el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012. De igual forma, agrega la Corte, también resultan viables las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.

Además de lo anterior, constituye presupuesto para el ingreso al Fondo para la Reparación de Víctimas que los bienes tengan vocación reparadora, esto es, que contribuyan efectivamente al resarcimiento, pues si no ostentan dicha característica, el magistrado de control de garantías debe negar su admisión, tal como lo ordena el artículo 11C,

“ART. 11C.—Vocación reparadora de los bienes entregados, ofrecidos o denunciados. Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados para su entrega por los postulados de que trata la presente ley, deben tener vocación reparadora. Se entiende por vocación reparadora la aptitud que deben tener todos los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados en el marco de la presente ley para reparar de manera efectiva a las víctimas.

Se entiende como bienes sin vocación reparadora los que no pueden ser identificados e individualizados, así como aquellos cuya administración o saneamiento resulte en perjuicio del derecho de las víctimas a la reparación integral (...)”.

Con la anterior disposición el legislador pretende que al Fondo de Reparación ingresen bienes que ostenten viabilidad económica, esto es, que incrementen el patrimonio del mismo o que de alguna forma contribuyan a la reparación de las víctimas, evitando la inclusión de aquellos cuyo estado de conservación, por ejemplo, lo debiliten sustancialmente porque no generan ninguna compensación pecuniaria.

Por su parte, el artículo 11D obliga a los postulados a entregar, ofrecer o denunciar los bienes adquiridos, directamente o por interpuesta persona, a título personal o por el grupo armado organizado al margen de la ley al que pertenecieron, bajo el entendido de que si no cumplen con dicha exigencia serán excluidos del proceso transicional y perderán el beneficio a la pena alternativa.

En suma, al trámite de la Ley 975 de 2005 solo deben ingresar los bienes ofrecidos, entregados o denunciados por el postulado o identificados por la Fiscalía, que ostenten vocación reparadora. En tal contexto, la modificada Ley de Justicia y Paz prevé tres eventualidades que pueden suscitarse en materia de bienes, las cuales pasa a revisar la Corte.

a) Se presente solicitud de restitución de un bien cautelado en justicia y paz por personas que alegan el despojo del bien

En esta hipótesis se procede conforme a lo estipulado en el parágrafo 2º del artículo 17B,

“PAR. 2º—Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura”.

Así, cuando un bien ha sido sometido a medida cautelar dentro del trámite de justicia y paz en tanto fue entregado, ofrecido o denunciado por el postulado para contribuir a la reparación integral de las víctimas o fue identificado por la Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de contribuir a ese objetivo, y con posterioridad a la cautela se presenta petición de restitución del bien, el magistrado de control de garantías, por disposición legal, debe enviar la solicitud a Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas donde se adelantará el trámite previsto en la Ley 1448 de 2011.

Por tanto, constituye exigencia sine que non para acudir a dicha regla que, i) exista medida cautelar sobre el bien afectado dentro de justicia y paz y ii), con posterioridad a la misma se presente solicitud de restitución por parte de quien aduce haber sido despojado de la titularidad o posesión del bien.

b) Se presenta oposición a la medida cautelar por terceros que alegan buena fe exenta de culpa

En este caso, se procede acorde con lo establecido en el artículo 17C,

“ART. 17C.—Incidente de oposición de terceros a la medida cautelar. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollara así:

Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes en la cual el solicitante aportara las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término el magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de justicia y paz.

Este incidente no suspende el curso del proceso”.

De esta manera, cuando el bien se entrega, ofrece o denuncia por el postulado para contribuir a la reparación integral de las víctimas o se identifica por la Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de contribuir a ese objetivo, pero terceros que alegan buena fe exenta de culpa se oponen a la medida o solicitan su levantamiento, la Magistratura de Control de Garantías debe iniciar trámite incidental, el cual se adelantará conforme a las pautas indicadas en la norma transcrita.

Quedan incluidos en esta preceptiva los bienes que reúnen las exigencias para ser intervenidos en el trámite de justicia y paz (ofrecidos, entregados o denunciados por el postulado o identificados por la Fiscalía), pero en relación con los cuales se presenta oposición por parte de terceros. Obviamente, si la objeción no prospera, tal como lo ordena el modificado artículo 24 de la Ley 975 de 2005, debe declararse su extinción de dominio para que ingresen en forma definitiva al Fondo de Reparación de Víctimas.

Por tanto, la normativa analizada regula un supuesto fáctico diverso al revisado en el acápite anterior, pues mientras que el parágrafo 2º del artículo 17B reglamenta los casos donde se aduce el despojo del bien, el artículo 17C atiende los eventos donde se señala su adquisición de buena fe exenta de culpa, fenómeno posterior y diferente a la usurpación.

c) Régimen de transición para los trámites incidentales en curso al momento de entrar a regir la Ley 1592 de 2012

La regla general consagrada en la Ley 975 de 2005 indica que las solicitudes de restitución de bienes despojados o abandonados a causa de la violencia generada por los grupos armados organizados al margen de la ley deben tramitarse en el marco de la Ley 1448 de 2011 conocida también como Ley de Víctimas o Ley de Restitución de Tierras.

Con todo, el artículo 38 de la Ley 1592 de 2012 estableció una excepción, a saber: cuando al entrar a regir esa normativa se encontraba en curso un incidente de restitución de bienes, el mismo debe continuar su trámite en la jurisdicción de justicia y paz, siempre y cuando exista medida cautelar sobre el bien.

“ART. 38.—Trámite excepcional de restitución de tierras en el marco de la Ley 975 de 2005. Si a la entrada en vigencia de la presente ley, existiere medida cautelar sobre un bien con ocasión de una solicitud u ofrecimiento de restitución en el marco del procedimiento de la Ley 975 de 2005, la autoridad judicial competente continuará el trámite en el marco de dicho procedimiento. En los demás casos, se observará lo dispuesto en la Ley 1448 de 2011” (resaltado fuera de texto).

En ese orden, los incidentes para la restitución de tierras que se encontraban en curso al 3 de diciembre de 2012(2) deben continuarse tramitando dentro del marco de la Ley de Justicia y Paz, siempre y cuando, para esa fecha existiere medida cautelar sobre el bien objeto del mismo. En tal hipótesis, el trámite se seguirá bajo las pautas del procedimiento diseñado en el canon 39 de la Ley 1592 de 2012, que incluyen la aplicación de las presunciones de despojo previstas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, así como las figuras de compensación en especie y reubicación en los casos que no sea posible restituir a la víctima en el predio despojado, entre otras.

Dicha excepción explica, además, que se mantenga la atribución de competencia a los magistrados de control de garantías para conocer de la solicitud de restitución y/o cancelación de títulos fraudulentos contenida en el numeral 5º del artículo 13 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 9º de la Ley 1592 de 2012.

En sentido opuesto, si al entrar a regir la Ley 1592 de 2012 se adelantaba algún trámite de restitución en donde no se hubiesen gravado los bienes involucrados con medidas cautelares, el Magistrado de Control de Garantías no puede continuar con la actuación y debe remitirla al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en tanto no se satisface el presupuesto que habilita la competencia de la jurisdicción de Justicia y Paz para mantener el conocimiento del asunto.

Esta regla exceptiva encuentra su razón de ser en la necesidad de implementar un régimen de transición que respete el tiempo y los recursos invertidos por la Magistratura, las partes e intervinientes en las actuaciones en curso y que garantice la continuidad del esfuerzo desplegado. Así lo precisó el legislador en los debates surtidos en el Congreso de la República,

“13. Régimen de transición para la restitución de bienes. Con la expedición de la Ley 1448 de 2011 se creó un régimen especial en cuanto a las medidas de reparación a las víctimas del conflicto en el marco de la justicia transicional, lo cual hace imperante que dicha normatividad haya de ser armónica procesalmente con la puesta en marcha de los procesos judiciales que la Ley de Justicia y Paz Ley 975 de 2005 creó y que fueron el primer paso en justicia transicional que el Estado ha dado para la desmovilización de los grupos armados organizados al margen de la ley y la contribución clara a la reconciliación nacional, siempre que se respeten los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que en los procesos de justicia y paz reglamentados por la Ley 975 de 2005, también existen solicitudes de restitución de bienes como una medida de reparación a las víctimas del conflicto que ha sido objeto también de la Ley 1448 de 2011, la presente reforma pretende que para la implementación armónica de las dos normas y la mayor eficiencia en el proceso de restitución a las víctimas, se establezca un régimen de transición entre los procesos que ya venían tramitándose por la Ley 975 (justicia y paz), y aquellas solicitudes que por su naturaleza también harían parte de la Ley 1448 (de atención y reparación a las víctimas)(3) (subrayas propias).

De lo expuesto se deduce cómo el legislador quiso establecer un régimen de transición que armonizara la Ley de Justicia y Paz con la normatividad de la Ley de Víctimas permitiendo que los incidentes de restitución de tierras en curso se culminaran dentro del trámite de la Ley 975 de 2005.

De igual forma, este régimen exceptivo se explica en el principio de derecho procesal acorde con el cual los recursos, incidentes y notificaciones deben concluirse con las pautas bajo las cuales se inició su trámite, tal como se expresa en el artículo 624 del Código General del Proceso (L. 1564/2012),

“ART. 624.—Modifíquese el artículo 40 de la ley 153 de 1887. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubiesen comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la Ley elimine dicha autoridad” (resaltado fuera de texto).

ii) Del caso concreto

Aduce la impugnante que el trámite incidental para la restitución de bienes de sus representados debe continuar en la jurisdicción de Justicia y Paz por cuanto los predios ostentan medidas cautelares colectivas e individuales. Por las primeras señala las inscripciones ordenadas por el Comité Local para la Atención Integral de la Población Desplazada por la Violencia de Turbo tendientes a impedir la inscripción de enajenaciones y por las segundas la misma medida ordenada por el Incoder.

En ese contexto, resulta viable colegir que la pretensión de la recurrente se funda en la situación reglada en el artículo 38 de la Ley 1592 de 2012, relativa al trámite excepcional de restitución de tierras en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

Frente a esa postura la Sala debe precisar, en primer lugar, cómo las medidas cautelares a que se refiere el artículo 38 son las adoptadas al interior del proceso de justicia y paz y no las dispuestas por autoridades administrativas o judiciales de la jurisdicción permanente.

Lo anterior porque el tenor literal de la norma en cuestión establece que la cautela que habilita continuar con el trámite en justicia y paz es la adoptada “con ocasión de una solicitud u ofrecimiento de restitución en el marco del procedimiento de la Ley 975 de 2005”, por manera que se refiere exclusivamente a las medidas impuestas al interior del proceso transicional.

Siendo ello así, se colige que las guardas ordenadas por el Comité Local para la Atención Integral de la Población Desplazada por la Violencia de Turbo en el caso de los inmuebles “Déjala Quieta”(4), “El Tekal”(5), “Mis Deseos”(6) y “Nueva Estrella”(7) tendientes a impedir la inscripción de enajenaciones y la dispuesta para los mismos fines por el Incoder en relación con el predio “Bengala”(8), no reúnen las condiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 1592 de 2012 para mantener la competencia del trámite incidental en la jurisdicción de justicia y paz.

Con todo, la Corte encuentra que, contrario a lo afirmado por el magistrado a quo, en el trámite incidental de cancelación de títulos y restitución examinado sí se emitieron medidas cautelares respecto de los bienes involucrados en el mismo, por manera que la competencia para adelantar el trámite incidental continua en cabeza del magistrado de control de garantías de justicia y paz del Tribunal Superior de Medellín en virtud al trámite excepcional de restitución del artículo 38 ibídem.

En efecto, en la audiencia llevada a cabo el día 19 de junio de 2012 la magistratura, de oficio, con fundamento en el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil, dispuso inscribir el incidente en los folios de matrícula inmobiliaria de los bienes respecto de los cuales se admitió el trámite incidental.

En cumplimiento de dicha determinación, el 26 de julio siguiente el magistrado a quo directamente libró oficio 1950(9) con destino a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Turbo, por cuyo medio ordenó inscribir en los folios de matrícula inmobiliaria allí relacionados “la existencia de trámite de incidente en el que se solicita la cancelación de títulos fraudulentos y la restitución”, oportunidad en la cual indicó que “esta medida resulta análoga a aquella por la que se inscribe una demanda en el folio de matrícula inmobiliaria”.

Por ello, resulta desacertada al afirmación contenida en la decisión impugnada según la cual la Magistratura de Justicia y Paz perdió competencia para adelantar el trámite incidental, pues aunque ordenó la inscripción del trámite en el folio de matrícula inmobiliaria, tal decisión no ostenta el carácter de medida cautelar porque no saca los bienes del comercio y se emitió con fines de publicidad. Dicho argumento resulta contrario a la normatividad y a la jurisprudencia nacional que de manera uniforme reconocen la inscripción de la demanda como medida cautelar.

En tal sentido, nótese cómo la magistratura a quo fundó su determinación en los artículos 690 y 692 del Código de Procedimiento Civil, preceptivas que consagran y regulan la inscripción de la demanda, precisamente como método de cautela de los bienes sujetos a registro.

Así, el artículo 690(10) del libro cuarto del Código de Procedimiento Civil, relativo a las medidas cautelares, establece,

“(...) 1. En el auto admisorio de la demanda que verse sobre dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho, a petición del demandante el juez decretará las siguientes medidas cautelares:

a) La inscripción de la demanda en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual antes de notificar al demandado el auto admisorio, librará oficio al registrador haciéndole saber quiénes son las partes en el proceso, el objeto de este, el nombre, nomenclatura, situación de dichos bienes y el folio de matrícula o datos del registro si aquella no existiere (...).

El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 332. Si sobre aquellos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes” (resaltado fuera de texto).

Por tanto, no hay duda de la condición de medida cautelar de la inscripción de la demanda por cuanto las cautelas, como instrumentos procesales orientados a asegurar la efectividad de los derechos declarados en los procesos, pueden tener diversos efectos, no necesariamente relacionados con la exclusión del bien del tráfico jurídico.

Así, la Corte Constitucional ha ratificado la naturaleza cautelar de la medida analizada,

“El legislador ha previsto distintas medidas cautelares, que varían en su naturaleza, la oportunidad para decretarlas y la efectividad en la protección de los derechos amenazados. Así, por ejemplo, el registro de la demanda, previsto en el literal a del numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, implica cierta protección para los derechos del demandante y, aunque la medida no es tan efectiva a ese propósito como otras, resulta, a su vez, menos gravosa para el demandado. Las medidas de embargo y secuestro, por su parte, son mucho más efectivas en el propósito de garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante, pero comportan un gravamen mayor para el demandado que debe soportarlas (...).

De este modo, en el Código de Procedimiento Civil, por ejemplo, como regla general, las medidas de embargo y secuestro, se reservan para los procesos ejecutivos, en la medida en que los mismos suponen la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, lo que a su vez permite presuponer que el proceso —y con ello la vigencia de la medida cautelar— no tendrá una duración prolongada.

Por el contrario, para algunos procesos civiles declarativos, cuya complejidad y duración son de ordinario mayores, la ley prevé como medida cautelar el registro de la demanda, que no implica sacar del comercio los bienes afectados con la medida y entraña un menor gravamen para los derechos del demandado que no ha sido vencido en juicio”(11).

En suma, dentro del trámite incidental seguido por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Medellín sí se decretaron medidas cautelares, las cuales estaban vigentes al momento de entrar en vigencia la Ley 1592 de 2012, razón por la cual la Corte revocará la determinación impugnada para que en su lugar, esa magistratura prosiga el trámite incidental correspondiente.

De otra parte, no sobra señalar que si bien la Ley 975 de 2005 no menciona la inscripción de la demanda como medida cautelar aplicable en justicia transicional, no existe prohibición para utilizarla y, además, en algunos eventos resulta adecuada para lograr los propósitos de asegurar los bienes y alertar a la comunidad sobre las implicaciones jurídicas de celebrar transacciones respecto de inmuebles sometidos al trámite de justicia y paz.

De igual forma, se trata de una medida cautelar reglada en el Código de Procedimiento Civil, ordenamiento jurídico aplicable de forma residual en virtud del principio de complementariedad del artículo 62 de la Ley 975 de 2005.

En ese orden, resulta procedente su uso en Justicia y Paz, siempre y cuando se atienda su naturaleza jurídica y las reglas que la gobiernan, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional al estudiar la materia,

“En este punto la Corte se pregunta: ¿qué medidas podría adoptar el funcionario judicial en orden al cabal restablecimiento y reparación del derecho? ¿Todas las que él discrecionalmente tenga a bien, o solo algunas, y en este caso, de qué naturaleza y alcance?

Sin lugar a dudas, primeramente el funcionario judicial (fiscal o juez) puede y debe adoptar las medidas pertinentes que estén en la legislación penal, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental. Asimismo, en tanto las circunstancias fácticas y jurídicas lo ameriten, y con estricto cumplimiento del debido proceso, el funcionario judicial puede expedir providencias con fundamento en otras normas del orden jurídico y dentro de él, nunca por fuera de las normas jurídicas preexistentes al momento de dictar el acto jurídico; siendo claro que el funcionario jurídico no podrá adoptar medidas que se hallen al margen del ordenamiento jurídico (...).

Corolario de lo anterior es que las medidas necesarias del funcionario judicial no se restringen a los marcos de la legislación penal; antes bien, el poder que le asiste para adoptar las medidas necesarias al restablecimiento y reparación del derecho se inscribe en el amplio universo de todo el ordenamiento jurídico, en el cual, la legislación penal es apenas una de sus partes integrantes (...).

Ahora bien, nótese como la misma Constitución contempla la posibilidad de que las autoridades judiciales, jueces y fiscales, adopten medidas preventivas a fin de asegurar el cumplimiento de la ley penal, ya sea para lograr la eficacia en la aplicación de las penas y medidas de seguridad, o restablecer el derecho lesionado si fuere del caso y lograr la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito. Conclusión que surge, de un lado, del artículo 2º de la Constitución que obliga a todas las autoridades públicas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y, de otro lado, de las facultades específicas asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250-1 de la Carta, de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas”(12).

Y aunque el anterior pronunciamiento se refiere a la Ley 600 de 2000, considera la Sala que es perfectamente aplicable a la Ley 906 de 2004 y a la Ley de Justicia y Paz, en tanto se funda en el análisis de los principios constitucionales vigentes en cualquier tipo de procedimiento, llámese inquisitivo, acusatorio o mixto.

Por último, conviene advertir que si bien los inmuebles intervenidos en el incidente examinado no fueron ofrecidos por los postulados para contribuir a la reparación de las víctimas y, por ello, al tenor de lo previsto en el artículo 17A de la Ley 1592 de 2012, no son de aquellos destinados a ingresar a justicia y paz, lo cierto es que el trámite incidental se inició antes de entrar a regir esa normatividad, esto es, cuando no existía definición legal sobre las propiedades susceptibles de este procedimiento transicional.

En efecto, la primigenia Ley 975 de 2005 no precisaba los bienes que podían afectarse en el proceso allí regulado, motivo por el cual todas las peticiones relacionadas con predios afectados por el fenómeno de violencia causado por grupos armados organizados al margen de la ley se encausaron a través del proceso de justicia y paz, máxime cuando el artículo 46 ibídem establecía,

“ART. 46.—Restitución. La restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno en su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades”.

Es decir, se incluía dentro de las finalidades de la Ley 975 de 2005 propender por la restitución de los bienes de las víctimas de los postulados y de los grupos armados ilegales vinculados a ese trámite.

Solo con la expedición de la Ley 1448 de 2011, por cuyo medio se creó la jurisdicción de restitución de tierras, la situación empezó a modificarse. Así, la Sala en varios pronunciamientos(13) deslindó los asuntos a tramitarse en justicia y paz y en Ley de Víctimas,

“Por tal razón, se insiste, en el proceso transicional solo se pueden intervenir los bienes que son entregados por el desmovilizado en cumplimiento de las obligaciones que adquiere al ser candidatizado a ser beneficiario de la indulgencia punitiva que la Ley 975 de 2005 ofrece (...).

Conviene aclarar que las víctimas cuyo victimario no esté siendo procesado, o aquellas que no conocen al causante de su desgracia, o las que reclaman un bien o discuten un derecho respecto de un activo no entregado por el desmovilizado con fines de reparación en el proceso transicional, no es que no tengan a dónde acudir. Fue ciertamente para ellas que se consolidó todo el contexto de protección contenido en la Ley 1448 de 2011”(14).

Los criterios expuestos por la Sala fueron acogidos por los legisladores en el artículo 17A de la Ley 1592 de 2012, tal como se expuso con antelación. Sin embargo, el citado estatuto también estableció un régimen de transición para los eventos donde se encontraba en curso una solicitud de restitución y se había proferido medida cautelar, siendo imperativo en ese caso culminar el trámite incidental al interior de justicia y paz.

En síntesis, como al entrar a regir la reforma contenida en la Ley 1592 de 2012 existían medidas cautelares sobre los bienes objeto del incidente, se colman los presupuestos del artículo 38 ibídem para que se continúe, de manera excepcional, el trámite incidental de cancelación de títulos fraudulentos y restitución en la jurisdicción de justicia y paz.

Por ende, le asiste razón a la impugnante al impetrar la revocatoria de las decisiones adoptadas en el auto del 24 de enero de 2013 y por ello la Sala dispondrá que el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Medellín prosiga el trámite incidental correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. REVOCAR la decisión del 24 de enero de 2013 emitida por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, conforme a los argumentos expuestos.

2. DISPONER que esa magistratura prosiga el trámite incidental correspondiente.

3. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede el recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Fecha de entrada en vigencia de la Ley 1592 de 2012.

(3) Ver Gaceta del Congreso 221 del 11 de mayo de 2012, donde además se consignó lo siguiente: “Dicho proceso de transición es propuesto como artículo nuevo 18B, en el que se establecen tres eventualidades, que definen el régimen en el que continuará cada caso a la entrada en vigencia de la presente ley, a saber:

a) Cuando la restitución trate sobre bienes sobre los que existe denuncia de despojo o abandono y tengan medida cautelar dentro del proceso de justicia y paz a la entrada en vigencia de la presente ley, dicha restitución continuará en el régimen de la Ley 975 de 2005 de justicia y paz.

b) Cuando los bienes de que trate la restitución tengan radicada dicha solicitud ante el magistrado con función de control de garantías en el proceso de justicia y paz a la entrada en vigencia de la presente ley, dicha restitución continuará bajo el régimen de justicia y paz, Ley 975 de 2005.

c) En los demás casos, la restitución continuará por el trámite establecido en la Ley 1448 de 2011, salvo que la voluntad de las víctimas y la uniformidad en vecindad, ubicación, colindancia de los predios o patrón de despojo, permitan que previa decisión conjunta entre la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial para la Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, la restitución se tramite por la ley de justicia y paz (975/2005)”.

(4) Folio de matrícula inmobiliaria 034-14355, anotación 3 del 22 de septiembre de 2010.

(5) Folio de matrícula 034-65724, anotación 6 del 5 de agosto de 2008. Esta finca fue englobada en la denominada “No hay como Dios”.

(6) Folio de matricula inmobiliaria 034-35068, anotación 9 del 22 de septiembre de 2010.

(7) Folio de matricula inmobiliaria 034-16348, anotación 59 del 6 de noviembre de 2008.

(8) Folio de matricula inmobiliaria 034-3565, anotación 6 del 28 de marzo de 2008.

(9) Ver folio 89 carpeta principal.

(10) Este artículo fue derogado a partir del 1º de octubre de 2012 por el canon 626 literal b) de la Ley 1562 de 2012 o Código General del Proceso. No obstante, la inscripción de la demanda está regulada como medida cautelar en similares términos en los artículos 590 a 592 del nuevo estatuto procesal.

(11) Cfr. Sentencia C-039 del 27 de enero de 2004.

(12) Cfr. Sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003.

(13) Así, por ejemplo, la Sala se refirió a esta temática, entre otros, en providencias del 20 de junio de 2012, radicado 34450; 5 de octubre de 2011, radicado 36728; 11 de junio de 2012, radicado 38894; 13 de junio de 2012, radicado 39020.

(14) Cfr. Proveído 39020 del 13 de junio de 2012.