Auto 41157 de abril 30 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 41157

Aprobado Acta 119

SP5197-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El artículo 14 de la Ley 890 de 2004

La normativa en mención fue incorporada al ordenamiento jurídico con la intención de armonizar el Código Penal con el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal incorporado a través de la Ley 906 de 2004. Así se indicó al inicio de la introducción de la exposición de motivos de la citada Ley 890:

“El artículo cuarto transitorio del Acto Legislativo 3 de 2002 facultó a la Comisión constitucional redactora para expedir, modificar o adicionar el Código Penal en aquello relacionado con el nuevo sistema” (Gaceta del Congreso 345, jul. 23/2003, pág. 11).

En cuanto al punto específico del aumento en el monto de las sanciones, se indicó que el mismo correspondía a la inserción de mecanismos como los preacuerdos y negociaciones, propios de los sistemas acusatorios o de corte acusatorio. Veamos:

“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas y se dejó como límite la duración máxima de sesenta años de prisión, excepcionalmente para los casos de concurso, y en general de cincuenta años”.

Y en la ponencia para primer debate en el senado, sobre el incremento de las penas, el mismo se justificó en la siguiente argumentación:

“El proyecto que se presenta está conformado, en primer lugar, por una serie de disposiciones que establecen los topes máximos de la pena de prisión que puede imponerse como resultado de la comisión de un delito y en los eventos de concurso de conductas delictivas que en ningún caso podrá exceder de 60 años (arts. 1º y 2º del pliego). Del mismo modo, se propone una serie de cambios a las penas de prisión señaladas en el código respecto de delitos específicos de gran impacto social (arts. 9º y 14 del pliego).

La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el CPP) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de “colaboración” con la justicia que permiten el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y al mismo tiempo aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan” (destaca la Sala).

Como se observa, fueron razones de política criminal las que llevaron a que el legislador estableciera un aumento de penas para todas las conductas delictivas, con el fin de evitar que por razón de las reducciones punitivas como consecuencia de la implementación de instrumentos de colaboración con la justicia los infractores se hicieran merecedores a sanciones muy bajas que a juicio del constituyente derivado, no se compadecían con la ofensa a los bienes jurídicos que tutelan los tipos penales.

Fue siguiendo tal interpretación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un pronunciamiento que recogió la línea interpretativa que se venía implementado hasta ese momento en torno a la aplicación en el tiempo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para casos reglados por la Ley 600 de 2000 (CSJ, SP ene. 18/2012, Rad. 36784), “reafirmó el criterio de que la Ley 890 de 2004 tiene una causa común y está ligada en su origen y discurrir con la Ley 906 de 2004, por manera que el incremento punitivo de su artículo 14, solo se justifica en cuanto se trate de un sistema procesal premial que prevé instituciones propias como el principio de oportunidad, negociaciones, preacuerdos y las reducciones de penas por allanamiento a cargos”.

Ese mismo criterio fue el acogido por la Corte Constitucional que en sede de tutela señaló “que el incremento generalizado de penas está vinculado al mecanismo de la negociación y de los preacuerdos, no así al de la aceptación unilateral de cargos, o allanamiento a los mismos” (CC, ST feb. 15/2007, Rad T-106; CC, ST feb. 10/2006, Rad. T-091; CC, ST, nov. 16/2006, Rad. T-941).

De las motivaciones que tuvo el legislador para imponer una agravación general de las penas a partir de la Ley 890 de 2004, así como de la interpretación que sobre dicho precepto ha hecho la judicatura, es claro que tal incremento solo es aplicable para casos reglados por la Ley 906 de 2004 y aquellos eventos sobre los que se permite la obtención de reducciones punitivas por vía de los preacuerdos, negociaciones con la Fiscalía General de la Nación y allanamiento a cargos.

Prohibición de rebaja de pena por negociaciones y preacuerdos

Pese a la intención del legislador de 2004 de ofrecer mecanismos para lograr la obtención de justicia por vías diferentes a la terminación ordinaria del trámite penal que no impliquen necesariamente el agotamiento de un juicio oral, público y concentrado, siempre ha persistido la preocupación de que los ejecutores de ciertos delitos de alto impacto para la comunidad, se beneficien de importantes reducciones punitivas que culminen con sanciones que no se compadecen con la ofensa causada.

Por tal motivo, no obstante permitirse que los infractores de la norma penal puedan optar por formas abreviadas para terminar la acción penal en su contra, en ciertos casos el legislador ha prohibido que pese a su aceptación de responsabilidad, estos no puedan acceder a la rebaja de pena que en el común de los delitos es viable.

Es así que por ejemplo, la Ley 1121 de 2006 en su artículo 26 establece una prohibición en ese sentido:

“ART. 26.—Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.

Empero, frente a tal prohibición esta Sala se formuló el interrogante acerca de si en esos casos en los que en últimas se pueden celebrar preacuerdos, negociaciones o allanamiento a cargos, de todas formas la consecuencia que en gran parte incentiva la opción por esos mecanismos, no tiene ninguna efectividad, debía mantenerse un incremento de pena cuya motivación fue exclusivamente la de evitar penas mínimas cuando el infractor de la ley penal decidida colaborar con la justicia.

El tema fue juiciosamente abordado por la Sala (CSJ, SP feb. 27/2013, Rad. 33254), concluyéndose que perdía su razón de ser el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 frente a los delitos enumerados en la norma trascrita en párrafos precedentes, además que de aplicarse se conculcaría el principio de proporcionalidad de la pena, pues al no poderse acceder a un descuento punitivo previsto para la mayoría de los delitos, la sanción resultaría excesiva. Esto fue lo que de manera clara dijo la corporación:

“Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 —para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo—, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena (...).

Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, comoquiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006”.

Esta línea de interpretación ha venido siendo acogida en diversos pronunciamientos de la Sala (CSJ SP jun. 19/2013, Rad. 39719; CSJ AP nov. 11/2013, Rad. 36400), no solo en sede de casación, sino especialmente en revisión (CSJ SP dic. 12/2013, Rad. 41152; CSJ SP dic. 11/2013, Rad. 42041), en casos en los que ha tenido que removerse la cosa juzgada ante el cambio de jurisprudencia, lo que a su turno ha conllevado a la redosificación de la pena prescindiendo del incremento sancionatorio del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero manteniendo la proscripción de cualquier tipo de reducción de pena por aceptación de responsabilidad, ya sea por la vía de los preacuerdos, negociaciones o allanamientos a cargos.

En los mismos pronunciamientos se ha precisado que solo es posible proceder de tal manera siempre que el proceso culmine por cualquiera de estas formas anticipadas, pues en aquellos asuntos en los que se agota el juicio, la sanción a la que el infractor se hace merecedor conlleva al incremento punitivo indicado; también cuando, por ejemplo, por razón de un acuerdo con el ente acusador, se logra un beneficio que se manifiesta en la pena imponible como en casos en los se degrada la conducta, esto es, se pacta que la condena será por un tipo penal más benéfico frente a aquel por el que realmente debería responder el procesado. Veamos:

“Imprescindible es precisar que la Corte, en sentencia de 27 de febrero de 2013(1), acogió mayoritariamente la tesis de que cuando el procesado se allana a cargos o realiza acuerdos con la fiscalía, y no le son concedidos beneficios punitivos en virtud de las prohibiciones contenidas en el artículo 26 de las Ley 1121 de 2006, debe prescindirse de la aplicación el incremento general punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero esta situación no es la que se vive en el presente caso, porque como ya se dejó visto, la fiscalía ignoró estas prohibiciones y otorgó a los procesados una significativa rebaja de pena por vía de la degradación de la conducta”(2) (CSJ AP nov. 11/2013, Rad. 36400).

Del anterior recuento, no emerge duda acerca de que en lo relativo al mandato contenido en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, surge una excepción a la regla que fija el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en el sentido de que cuando se celebran preacuerdos, negociaciones o allanamiento a cargos dicho incremento resulta inoponible, en tanto que no se obtiene ningún beneficio punitivo por razón de cualquiera de dichos mecanismos de colaboración con la justicia.

Ahora bien, se pregunta la Sala si esta misma línea de interpretación es la que corresponde a otro tipo de delitos distintos a los de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos en los que también se impone la prohibición de rebajas de pena por aceptaciones de responsabilidad por parte de los infractores a la ley penal, como ocurre, por ejemplo, con el artículo199 de la ley de infancia y adolescencia, respecto del cual será esta la oportunidad para analizar el punto en cuestión y que fue propuesto en la demanda como una trasgresión directa de la norma sustancial.

Artículo 199 de la Ley 1098 de 2006

Una de las principales razones para la adopción del Código de Infancia y Adolescencia fue la de incluir una serie de normas penales que propendieran por sanciones más severas respecto del común de los delitos, para conductas punitivas en las que las víctimas fueran niños, niñas o adolescentes.

Del mismo modo se buscó prohibir que los ofensores a los derechos de los menores de edad pudieran acceder a los beneficios punitivos establecidos en el Código de Procedimiento Penal.

Para mayor claridad oportuno es citar lo que sobre esta aspecto en particular se señaló en la exposición de motivos de la Ley 1098 de 2006:

“Por ello el país tiene una deuda con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces, lo que hace necesario promover normas persuasivas que impongan sanciones severas contra los adultos que los maltraten y que cometan delitos contra ellos y ellas.

En aras de la prevalencia de los derechos de los niños se hace imperativo aumentar las penas de los delitos en los que haya una víctima menor de edad, así como negar los beneficios jurídicos establecidos en la ley penal, salvo los de orden constitucional, para quienes cometan delitos contra los niños y las niñas.

Sin lugar a dudas, el hecho de contar con una legislación que contemple sanciones para quienes ejerzan castigos corporales o maltrato infantil por sí misma no soluciona el problema. Sin embargo, conseguir su aplicación es en sí misma es una manera de educar a la sociedad y de caminar hacia los cambios culturales que tanto requiere esta sociedad deprimida” (Gaceta del Congreso 551 de ago. 23/2005, pág. 31).

Fue siguiendo tal motivación que el proyecto desde sus inicios incluyó lo que hoy es el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, norma en la que para las ofensas más graves contra los menores de edad, se fijan una serie de prohibiciones y mandatos, verbigracia que cuando proceda medida de aseguramiento, esta siempre será la de detención preventiva en establecimiento de reclusión, sin que se pueda sustituir por la detención domiciliaria en las hipótesis que prevén los numerales 1º y 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004; también la proscripción para que se aplique el principio de oportunidad cuando se reparan los perjuicios; de igual forma tampoco es posible suspender condicionalmente la ejecución de la pena, otorgar la libertad condicional o sustituir la pena de prisión. Y por último, resultan inaplicables las rebajas de pena por la celebración de preacuerdos, negociaciones, allanamientos, para asuntos regulados por la Ley 600 de 200, sentencia anticipada y confesión.

Y en orden a que las penas para delitos contra la integridad física tuvieran un incremento significativo cuando se cometieran contra niños y niñas, el ahora artículo 200 inciso segundo de la Ley 1098 de 2004 señaló que en los casos de lesiones personales dolosas cuando la víctima sea un menor de 14 años, la pena se incrementaría en el doble.

En este mismo sentido, con posterioridad a la expedición del Código de la Infancia y Adolescencia, se profirieron las leyes 1236 de 2008 “Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual” y 1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones” y Ley 1329 de 2009 “Por medio de la cual se modifica el título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, ‘por la cual se expide el Código Penal” que modificaron casi en su totalidad el título IV del libro segundo del Código Penal, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Normas que establecieron penas superiores a las antes fijadas en la Ley 599 de 2000 para punibles contra ese bien jurídico que se cometieran contra menores de 14 años, o con ocasión de la condición de inferioridad derivada de la edad de la víctima, siendo este el único propósito de las citadas disposiciones, ya que se buscó armonizar el Código de la Infancia y la Adolescencia con el resto del ordenamiento jurídico en materia penal.

En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la Ley 1236 de 2008 “Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual”, particularmente se indicó:

“En el proyecto se propone la agravación punitiva de las conductas que ya se encuentran tipificadas en nuestra legislación, proponiendo una mayor congruencia entre los distintos tipos penales y sus respectivas sanciones.

(...).

El énfasis que se hace en el aumento de penas cuando las víctimas son menores de edad, tiene por finalidad dar alcance a los mandatos constitucionales que promueven por la protección de la niñez y del menor, con el fin de traducir esos predicados superiores a la legislación penal vigente. En efecto, los artículos 44 y 45 de la Constitución Política disponen un tratamiento garantístico en todos los órdenes para esos segmentos de la población” (Gaceta del Congreso 243 de jul. 25/2006). Destaca la Sala.

Por su parte, la Ley 1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, si bien tuvo como eje central la creación de normas que protegieran a la mujer en estado de vulnerabilidad, también quiso adoptar mecanismos para contrarrestar la violencia doméstica, tema íntimamente relacionado con las conductas contra menores de edad, con el objeto de que además de medidas preventivas y pedagógicas también se acogieran instrumentos de represión ante la comisión de delitos en escenarios propios de violencia intrafamiliar en los que son muy usuales las ofensas sexuales.

Fue así que el título que regula los delitos contra la integridad y formación sexuales fue modificado en algunos de sus artículos por la mentada ley. Se tiene por ejemplo el artículo 211 del Código Penal, el cual enumera las circunstancias de agravación punitiva para los delitos atentatorios contra dicho interés jurídico, en el que se adicionó un numeral 8º que previó como circunstancia de mayor punibilidad que se ejecuta contra “personas en estado de vulnerabilidad en razón de su edad”, entre otras situaciones.

En el mismo sentido se adicionó un numeral 5º al artículo 216 de estatuto punitivo en el que se prevén las circunstancias de agravación punitiva para el punible de trata de personas, siendo una de ellas la de que se cometa sobre “personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad”.

Por su parte, la Ley 1329 de 2009 “Por medio de la cual se modifica el título IV de la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes”, tuvo como objeto contrarrestar cualquier tipo de conducta contra los menores de edad dirigida a afectar su libertad y formación sexuales, intención que concluyó en varias modificaciones de las normas respectivas con incrementos de sanciones en tipos penales como el proxenetismo, la explotación sexual comercial, la pornografía, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales, cuando quieran que se ejecuten contra personas menores de 18 años.

Valga aclarar que estos incrementos al ser posteriores al año 2005, desplazaron aquel derivado del aumento generalizado de penas contendido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, vigente a partir del 1º de enero de 2005, es decir, que sobre los artículos modificados por las enunciadas leyes no se impone un incremento de la tercera parte en el extremo mínimo, ni de la mitad en el máximo, pues la pena será la que fijó la legislación posterior.

En similares términos fue modificado el artículo 119 del Código Penal, dado que el artículo 200 de la Ley 1098 de 2004, estableció como disposición común a los artículos que conforman el capítulo que regula el delito de lesiones personales una agravación de la tercera parte a la mitad cuando concurran las circunstancias indicadas en el artículo 104 del Código Penal, y del doble si las mismas ofenden a un menor de 14 años. En estos casos, a las penas básicas para cualquiera de las modalidades del delito de lesiones personales se les aplica el aumento del artículo 14 de la Ley 890, y si la víctima es un menor de 14 años, esa sanción básica se duplica. Así mismo, se incrementa de la tercera parte a la mitad si por razón de la minoría de edad de la víctima, y se considera que esta es una situación que se encuadra dentro de la causal 4ª del artículo 104 del estatuto punitivo, esto es, valiéndose de su condición de indefensión o inferioridad.

Ahora bien, frente al delito de secuestro, desde mucho antes de la Ley 1098, el legislador de 2000 fijó como una de las circunstancias de agravación punitiva el hecho de que tal comportamiento se realice contra un menor de 18 años. Y respecto del punible de homicidio, si bien no se establece como causal de agravación la minoría de edad de la víctima, dicha circunstancia ha sido adecuada en la mayoría de los casos dentro de la hipótesis prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, esto es, cuando el comportamiento se cometa aprovechándose de la condición de inferioridad o indefensión del ofendido.

En estos eventos de los delitos de secuestro y homicidio doloso cuando la víctima es menor de edad, sí aplica el incremento al que alude el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues dicha norma no ha sido subrogada por alguna modificación posterior que imponga una sanción diferente a la que ya había establecido la Ley 599 de 2000.

El anterior recuento se justifica en aras de definir cuál es la finalidad del incremento de las penas para delitos de especial gravedad cometidos contra niños, niñas y adolescentes, debiéndose diferenciar entre aquellos atentatorios contra la libertad y formación sexuales, cuya significativa pena persigue sancionar con mayor severidad esta clase de ofensas cuando la víctima es menor de edad, y los que vulneran la vida y la libertad de locomoción, cuya sanción obedece al incremento generalizado de penas contenido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que en tratándose de menores de edad la sanción se agrava, pero cuyo objeto fue el de establecer sanciones elevadas para todos los delitos en aras de que al momento en que se hicieran los descuentos por negociaciones, preacuerdos o allanamientos, la pena no resultara irrisoria.

En el caso de los punibles contra la integridad física, la sanción para estos fue incrementada por razón del artículo 200 de la Ley 1098 de 2006, en cuyo inciso segundo se fija una pena aumentada en el doble cuando cualquier delito de lesiones personales dolosas se cometa contra un menor de 14 años y de la tercera parte a la mitad, si en la conducta concurre alguna de las circunstancias de agravación punitiva previstas en el artículo 104 del Código Penal, entre las que se incluye la de aprovecharse de la condición de indefensión o inferioridad de la víctima que en muchos casos viene dada por la minoría de edad de esta.

Es decir, el incremento de la sanción en los casos de lesiones personales dolosas cuando la víctima es menor de edad, corresponde a una reforma legislativa que al igual que en los delitos contra la integridad y formación sexuales, surge de la voluntad del constituyente derivado de que las penas para quienes atenten contra estos intereses jurídicos en cabeza de niños, niñas y adolescentes reciban un mayor castigo frente a otros infractores a la ley penal.

En tal medida, ante la prohibición para que los ejecutores de esta clase de comportamientos reciban rebajas de pena por preacuerdos, negociaciones o allanamientos, no se puede prescindir de los aumentos de penas que han sido posteriores a la Ley 890 de 2004 y que persiguen un propósito diferente al del artículo 14 de dicha normatividad, esto es, que además de que no podrán acceder al beneficio que se deriva de la aceptación de responsabilidad penal, la sanción debe ser superior cuando se afecten los derechos de menores de edad.

Pero en los eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de penas del mentado artículo 14, pierde su razón de ser si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima no sufre modificación alguna si se desecha el citado aumento.

Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; no así en los casos de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el capítulo de las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, toda vez que en los mismos la pena no se incrementa con motivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino por razones de política criminal que buscan una mejor protección de dicho bien jurídico cuando su titular es menor de edad.

Caso concreto

Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que Gilnodier López Silva fue condenado como autor del punible de homicidio doloso agravado cometido contra una menor de año y medio de edad, aspecto que conllevó a que el comportamiento se adecuara dentro del tipo penal descrito en el artículo 104 del Código de las Penas, junto con la circunstancia agravante del numeral 7º de dicho precepto, dado el estado de inferioridad de la víctima, al igual que la del numeral 4º derivado del motivo fútil que lo llevó a cometer tan reprochable hecho.

El procesado a lo largo de la actuación alego su inocencia y se sometió a un juicio, el cual culminó con sentencia condenatoria por el punible antes descrito y por el de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares.

En esa medida, mal podría alegar la inaplicación del incremento de la tercera parte a la mitad de la sanción que corresponde al delito de homicidio, habida cuenta que este solo es prescindible en los casos en los que el acusado celebra preacuerdo o negociación con la Fiscalía o se allana a los cargos.

Reitera entonces la Sala que en los delitos de secuestro y homicidio doloso cuando el ofendido es menor de edad, como ocurre en este evento, es posible desechar el aumento que impone el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero solo si el llamado a responder opta por aceptar su culpabilidad por vía del preacuerdo o el allanamiento.

De lo contario, si es vencido en juicio, la sanción a imponer en caso de ser hallado responsable, es la del tipo base con el incremento de la Ley 890 de 2004, además del aumento derivado de las circunstancias agravantes específicas que prevén los artículos 104 y 170 de la norma penal sustantiva cuando se atenta contra niños, niñas o adolescentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 10 de diciembre de 2012, proferida contra Gilnodier López Silva quien fue hallado responsable como autor del delito de homicidio agravado.

2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

(1) Casación 33254.

(2) El mismo sentido Revisión 41464, fallo de 13 de noviembre de 2013.

Aclaración de voto

El suscrito magistrado, con el habitual respeto que tengo por las decisiones mayoritarias, procedo a consignar las razones del disentimiento que me llevan a aclarar el voto en el fallo proferido en el proceso de la referencia.

Estoy de acuerdo con el sentido de la decisión de no casar la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 10 de diciembre de 2012 proferida contra Gilnoder López Silva, pero discrepo con la siguiente argumentación traída en el proveído de la referencia:

Pero en los eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de las penas del mentado artículo 14, pierde su razón de ser se le procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de los niños, niñas/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima no sufre modificación alguna se desecha el citado aumento.

La necesidad de imponer sanciones severas a los imputables que cometan delitos contra los niños y niñas no es un criterio de política criminal exclusivo de la Ley 1098 de 2006, también ese juicio de valor está presente en la Ley 599 de 2000 en todas las disposiciones en los que la edad es un factor de recriminación para tipificar la conducta y establecer agravantes punitivos.

Y ello es así porque una de las fuentes en la que se sustenta dicha legislación está en los artículos 44 y 45 de la Carta Política, normas estas también vigentes y aplicables para cuando se aprobó el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

La rigidez de la legislación interna para las conductas punibles que victimizan a los menores y la prevalencia de los derechos de estos, es desarrollo no solamente de la Carta Política colombiana, también los son de los compromisos adquiridos por el Estado con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración de los derechos del niño, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, la Convención internacional sobre los derechos del niño de la Habana, la Declaración de Ginebra y la Convención americana sobre los derechos humanos, entre otros.

El incremento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a decir del ponente en el primer debate de esa normatividad surtido en el Senado, está ligado “con la adopción de un sistema de rebajas de penas”, juicio de valor que incorpora de manera parcial unos de los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico y específicamente el de la Ley 906 de 2004, cuando también es vinculante el que deriva del espíritu de los artículos 44 y 45 de la Carta Política y la legislación internacional, supuestos estos que son los que le dan el mayor y mejor peso para sustentar el aumento punitivo.

Al interpretar esa disposición la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 27 de febrero del 2013 (Rad. 33.254) con el criterio en el que se apoyó el legislador y contrastarlo con el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y el principio de proporcionalidad concluyó que “tal incremento punitivo, además resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación”, si los beneficios y rebajas de pena se prohibían para los que se allanaran o preacordaran la responsabilidad penal.

La Corte encontró inoponible el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en relación con los delitos referidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pero esta disposición no concluye el delito doloso y el secuestro cuando la víctima es menor de edad y por ende no podía extenderse de ese criterio a las conductas punibles, acabadas de mencionar.

La anterior premisa es indicativa que el legislador en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no tuvo en cuenta como fundamente únicamente la relación incremento (L. 890) y beneficio (L. 1121), sino otros criterios y estos no son distintos a los que emergen de la política asumida con base en las fuentes constitucionales e internacionales referidas y ratificadas luego en la Ley 1098 de 2006.

Por tanto, en la sentencia en la que aclaro el voto no debió incluirse como argumento el párrafo citado textualmente de esa decisión, porque el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para el homicidio y secuestro en los que se afecte a menores de edad no son reatos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y, además, estaban vigentes a la fecha en que se aprobaron las disposiciones en cita, la Ley 906 de 2004, los artículos 44 y 45 de la Carta Política, así como los convenios internacionales en mención, por lo que no es acertado sostener que la única razón del aumento punitivo fuese de los beneficios para ilícitos en los que la ofensa se materialice en niños y niñas, porque en ellos estaban inmersos otros criterios, como los expresados.

Cordialmente,

Eugenio Fernández Carlier 

Aclaración de voto

Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a aclarar el voto en relación con la decisión adoptada por la Sala dentro de este proceso.

El motivo de mi discrepancia se dirige a la posición de la Sala mayoritaria, según la cual el incremento generalizado de penas consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 resulta inaplicable tanto en las conductas enlistadas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, como frente a los delitos de secuestro y homicidio doloso cuando el ofendido es menor de edad, con el fin de permitir un margen de maniobra a la Fiscalía en procura de conseguir fallos anticipados por vía de los acuerdos y allanamientos, porque con tal aumento se violaría el principio de proporcionalidad de la sanción.

Al respecto, debo manifestar que si bien corresponde a los funcionarios judiciales interpretar la legislación y no limitarse a ser únicamente la “boca de la ley” mediante el escueto proceso de subsunción derivado del “silogismo de la justicia”, en el cual la premisa mayor era el texto legal, la premisa menor el caso y de allí se extraía, sin más, la consecuencia, como en su momento lo postuló Cesare Beccaria, uno de los adalides del Estado de derecho, también considero ineludible recordar que en virtud del artículo 230 de la Carta Política, los jueces estamos sometidos al imperio de la ley, y en virtud de ello, no resulta viable que invocando el principio de proporcionalidad de la pena, se desborden los precisos lineamientos dispuestos por el legislador en punto de la imposición de las sanciones, pues ello no solamente comporta desorden e inclusive arbitrariedad, sino que rompe con el principio de seguridad jurídica, amén del principio de legalidad tan caro a los sistemas jurídicos democráticos de derecho.

Olvida la Sala mayoritaria que el principio de proporcionalidad de la pena se encuentra limitado por los precisos baremos dispuestos en la ley, dentro de los cuales se encuentra el ámbito de movilidad punitiva del sentenciador, pues de no haber sido tal el querer del legislador, habría señalado que la tasación de la pena fuera establecida prudencialmente por el juzgador conforme a ciertos criterios, sin establecer mínimos y máximos.

Tan cierto será lo anterior, que fue con la Ley 599 de 2000 que el legislador delimitó aún más el ámbito de discrecionalidad de los jueces en la cuantificación de las penas, al incorporar el sistema de cuartos, circunstancia a partir de la cual puede colegirse que, contrario a la tesis mayoritaria, se ha pretendido conseguir la interdicción de la arbitrariedad, en procura de honrar el principio de legalidad.

Para una mejor comprensión de mi desacuerdo con la referida decisión, me permito rememorar que:

1. Mediante la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 se implementó el sistema penal acusatorio, vigente gradualmente a partir del 1º de enero de 2005.

2. El 7 de julio de la misma anualidad se sancionó la Ley 890 a través de la cual, fundamentalmente, se incrementaron las sanciones establecidas en la Ley 599 de 2000, con el propósito de otorgar un margen de maniobra a la Fiscalía General de la Nación en la negociación de las penas en procura de conseguir acuerdos y allanamientos con los procesados, según se constata sin dificultad en las exposiciones y debates que en el Congreso de la República se libraron sobre tal normatividad, como sigue:

i) “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modifican las penas...”(1) (destacado fuera de texto).

ii) “La razón que sustenta tales incrementos (de las penas establecidas en la L. 599/2000, se aclara) está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas, materia regulada en el Código de Procedimiento Penal, que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”(2) (destacado fuera de texto).

iii) “El primer grupo de normas (aquellas relativas a la dosificación de la pena, se aclara), está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal (L. 906/2004, se precisa) de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal”(3) (destacado fuera de texto).

iv) “Teniendo en cuenta que se hace necesario ajustar las disposiciones del Código Penal a los requerimientos que implica la adopción y puesta en marcha del sistema acusatorio, solicitamos a la Plenaria de la Cámara de Representantes dar segundo debate al proyecto de Ley 251 de 2004 Cámara, 01 de 2003 Senado”(4) (destacado fuera de texto).

v) “El actual proyecto de ley, insisto hasta la saciedad, únicamente tiene una justificación y una explicación: permitir poner en funcionamiento el Código de Procedimiento Penal, que se convertirá en ley de la república y que fue expedido por esta corporación”(5) (destacado fuera de texto).

vi) “Lo que hay que modificar son algunos artículos del código, en razón a que como entra a operar el sistema acusatorio será necesario aumentar algunas penas para que haya margen de negociación, porque de lo contrario la sociedad se vería burlada con base en las rebajas que pueda hacer el fiscal”(6).

De modo que el objetivo perseguido por el legislador con la implementación de la Ley 890 de 2004 no riñe con el del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 ni con las normas que prohíben otorgar beneficios y descuentos punitivos en los casos de los delitos de secuestro y homicidio doloso cometidos en desmedro de menores, porque dichas disposiciones se limitan a establecer exclusiones de esa naturaleza, luego no resulta atinado aducir que en aras de preservar el principio de proporcionalidad de la sanción, sea viable asumir que al negarse las rebajas de pena por sentencias anticipadas derivadas de acuerdos o allanamientos, no es procedente el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004 para los condenados por tales punibles.

3. De otro lado, he de hacer hincapié que mi punto de vista disidente frente a esta posición también se robustece con las razones de política criminal y de protección de los derechos de las víctimas que llevaron a consagrar las referidas prohibiciones.

En efecto, al consultar la exposición de motivos que llevaron al legislador a introducir dicho precepto, se logra establecer que su finalidad no fue otra a la de responder con dureza punitiva a la comisión de tales punibles, sin permitir, se reitera, las rebajas de penas o el otorgamiento de subrogados.

Esto último como respuesta necesaria y proporcional del legislador al clamor de una sociedad inerme que ve cómo se han incrementado desorbitadamente esas modalidades delictivas.

Es por eso que a través de la jurisprudencia no se puede desconocer el propósito exteriorizado del constituyente derivado de erradicar o, por lo menos, atemperar esa realidad criminal, mediante el instrumento legítimo que hace parte de su libertad de configuración legislativa en materia penal, de negar todo beneficio o subrogado a quienes sean condenados por tales delincuencias, sin que ello pueda aparejar, desde luego, la imposibilidad de aplicar el incremento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a quienes se encuentren en las referidas hipótesis, pues de procederse en sentido contrario haría ello nugatoria la pretensión perseguida por el legislador de dispensar un mayor tratamiento punitivo a tales personas.

Con la mayor atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra.

(1) Exposición de motivos del proyecto de ley por el cual se modifica la Ley 599 de 2000.

(2) Ponencia para primer debate al proyecto de Ley 1ª de 2003 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000, Senado.

(3) Informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000. Cámara de Representantes.

(4) Informe de ponencia para segundo debate al proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000, Cámara de Representantes.

(5) Intervención del vicefiscal general de la Nación en el segundo debate al proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000, Cámara de Representantes.

(6) Discusión en segundo debate del proyecto de Ley 251 de 2004 por el cual se modifica la Ley 599 de 2000, Cámara de Representantes.

Aclaración de voto

Aunque estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia proferida, en cuanto no casó el fallo impugnado, aclaro mi voto en el siguiente sentido:

1. El problema jurídico propuesto a la Corte se contraía a determinar si cuando se está ante un delito de homicidio agravado, cometido contra un niño, niña o adolescente, es inaplicable el aumento generalizado de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, habida cuenta que, por mandato del precepto 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), en esa clase de conductas punibles están prohibidas las rebajas por preacuerdos y negociaciones.

La Sala sostuvo que sí opera ese incremento punitivo, empero, que el mismo pierde su razón de ser cuando el procesado se allana a cargos, celebra un preacuerdo o negocia con la fiscalía. Para hacer esta última afirmación, se remontó a las consideraciones plasmadas en la sentencia del 27 de febrero de 2013, Radicado 33254. Luego de ello, concluyó que en este caso era imposible que la defensa reclamara la inobservancia de ese acrecentamiento de pena porque el acusado no se allanó a cargos.

2. En manera alguna el suscrito discute que, tal como la Sala lo ha reconocido en múltiples decisiones, el aumento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 obedeció a modificar el Código Penal por la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto se trata de un sistema premial que contempló instituciones propias como el principio de oportunidad, las negociaciones y los preacuerdos.

Sin embargo, en el presente evento, justamente por tratarse de delitos cometidos sobre menores de edad —una niña de tan solo 18 meses— se ha debido realizar un análisis más detenido del asunto, verificando no solo que se está ante disposiciones del mismo rango —la ley tiene un carácter general y abstracto y, tanto el artículo 14 de la 890 de 2004, como el 199 de la 1098 de 2006 están vigentes—; sino que, además, se trata de derechos de los niños, los que, conforme al artículo 44 superior son prevalentes.

De manera que se imponía realizar un juicio de proporcionalidad y, una vez finalizado —el cual en mi criterio no se habría superado—, acudir al artículo 4º de la Constitución Política para inaplicar, en este caso concreto, el numeral 7º del artículo 199 de la Ley 1098.

3. Nótese que el estudio que la Corte hizo en la providencia de la cual me aparto en sus consideraciones, fue distinto. Se limitó a una visualización meramente legal, y se soportó en la secuencia de expedición de normas en el tiempo, olvidando que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) fue posterior a la 890 de 2004. Esa sucesión permite evidenciar que cuando el legislador expidió la 1098 tenía pleno conocimiento de la existencia de esta última, así como el propósito con el cual se expidió.

De modo que la intención del órgano de representación popular en el 2006 fue clara, esto es, aun a pesar del aumento de penas generalizado dispuesto por él en el 2004, era necesario que, tratándose de delitos de homicidio y secuestro contra menores de edad, no se reconociera la rebaja de pena por preacuerdos, negociaciones o allanamientos. Ese podría decirse, prima facie, fue su querer.

Decir ahora que no aplica el aumento porque riñe con el sistema premial del Código de Procedimiento Penal de 2004, resulta ligero, con mayor razón cuando se trata de víctimas menores de edad.

Es que, para poder asimilar este caso al estudiado por la Corte en CSJ SP, febrero 27 de 2013, Radicación 33254 —donde se concluyó que el incremento de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 perdía su razón de ser frente a los delitos enumerados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, porque se lesionaría el principio de proporcionalidad de la pena en la medida en que la sanción sería excesiva por la prohibición de acceder a un descuento punitivo— y, por contera, darle la misma solución, era imperioso hacer un juicio sensato y cuidadoso frente a los derechos de los niños.

Ese test de proporcionalidad se justificaba en la medida en que el sujeto pasivo de la acción tiene un plus especial, en tanto se trata de menores de edad, tarea que no la adelantó la Corte en orden a determinar si el legislador, ante ese grupo poblacional puede dar un trato distinto.

De haberlo hecho, la decisión sería la misma, no casar la sentencia, pero justamente porque el aumento de penas generalizado es aplicable para el delito de homicidio agravado donde la víctima sea menor de edad, con independencia de si el procesado se allanó o no a cargos; y toda vez que no había lugar a rebaja alguna porque así lo prohíbe el artículo 199, numeral 7º, de la Ley 1098 de 2006.

Fecha ut supra.

Eyder Patiño Cabrera