Auto 413-08 de julio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Número interno: 0413-08

Ref.: Expediente 110010325000200700366 00

Decretos del gobierno

Actor: Diego Efrén Cano López

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Bogotá, D.C., julio diecisiete de dos mil ocho

En ejercicio de la acción de simple nulidad el señor Diego Efrén Cano López en nombre propio, solicita la declaratoria de nulidad del artículo 6º del Decreto 2800 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual reglamentó parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994 que señala que los trabajadores independientes son afiliados voluntarios al sistema general de riesgos profesionales; por considerar que la base de cotización exigida a estos trabajadores vulnera los principios de solidaridad e integralidad.

Argumentó que el acto parcialmente acusado, que estableció para la afiliación a riesgos profesionales de los trabajadores independientes la base para calcular las cotizaciones no sea inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a veinticinco veces dicho salario; fue más allá de lo regulado en la Ley 100 de 1993: “que en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”.

Para resolver, la Sala

Considera

De la admisión

Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.

De la suspensión provisional

La suspensión provisional es una medida de carácter cautelar, que busca restarle eficacia temporal a los actos administrativos demandados en acción de nulidad, durante el trámite del proceso. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo prescribe taxativamente los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la suspensión los cuales corresponden fundamentalmente a dos aspectos: la forma como debe formularse la petición, bien sea en la misma demanda o en escrito separado pero dentro de una determinada oportunidad; la manifiesta infracción que surja de una simple comparación, como condición fáctica que debe darse, para que la medida sea decretada. El tenor literal de la anterior normatividad, es el siguiente:

“(...).

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

(...)”.

La procedencia de la suspensión provisional en el evento de la acción de nulidad exige que la violación de la norma superior invocada sea manifiesta, deducible de la simple confrontación de las normas, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del ámbito de aplicación de la norma y su eventual modificación o complementación según el caso; en otras palabras, basta que haya manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa y que se llegue a la convicción de la violación de la norma superior por la simple confrontación entre la norma transgredida y la norma transgresora.

La figura jurídica de la suspensión provisional, en el caso de la acción que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, opera cuando aparece de manifiesto y en forma por demás ostensible la contradicción de la norma acusada con una jerarquía más elevada.

En el caso bajo examen el Decreto 1295 de 1994, determinó la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, incluyendo como beneficiarios en forma obligatoria a:

“1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos;

2. Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y

3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para el cumplimiento de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, con la reglamentación que para el efecto se expida”.

También incluyó a los trabajadores independientes, como beneficiarios voluntarios, dando la reglamentación en este aspecto al Gobierno Nacional.

En cumplimiento de la anterior disposición, se expidió el Decreto 2800 de 2003, el cual, en su artículo 6º, estableció la base de cotización para riesgos profesionales, en los siguientes términos:

“ART. 6º—Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadores independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a veinticinco (25) veces dicho salario”.

Considera el actor, que con la anterior norma, se vulnera en forma flagrante el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, en cuanto esta última establece una base de cotización inferior a la señalada en la norma acusada, la cual preceptúa:

“ART. 19.—Base de cotización de los trabajadores independientes. Artículo modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:› Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente” (se resalta).

Si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, está contenido dentro del capítulo relativo a las cotizaciones para el sistema general de pensiones, por remisión expresa del artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, también lo es, que esas mismas bases de cotización son aplicables al sistema general de riesgos profesionales.

En efecto, dicha norma dispone:

“ART. 17.—Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones del sistema general de riesgos profesionales, es la misma determinada para el sistema general de pensiones, establecida en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.

En las anteriores condiciones, es procedente la comparación entre una y otra norma, con el objeto de determinar si como lo precisa el actor, se incurrió en un exceso en la potestad reglamentaria.

El artículo 19 de la Ley 100 de 1993, que se considera vulnerado, estableció que en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, la norma acusada ya trascrita, dispuso que la base para calcular las cotizaciones de los trabajadores independientes, no sería inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Según las voces del Diccionario de la Lengua Española, lo “manifiesto” es lo que está patente, claro, descubierto. Y la verdad es que en el caso sub júdice esa presunta infracción tiene ese alcance.

Razón por la cual se accederá a la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual la citada medida cautelar procede cuando se haya solicitado y sustentado de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida y, en tratándose de la acción de nulidad, que exista manifiesta infracción en una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, requisitos que, se cumplen en el presente caso.

En las anteriores condiciones, a simple vista, se observa que el decreto acusado contradice lo previsto en la norma reglamentada, en cuanto al pretender establecer la regulación ordenada por la misma, excedió la facultad fijando una base de cotización que está por encima del que señaló la ley y en esas condiciones procede su suspensión provisional (1) .

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”

RESUELVE:

1. Admítese en acción de nulidad la demanda presentada por el señor Diego Efrén Cano López.

2. Notifíquese personalmente a los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

3. Notifíquese personalmente al señor procurador delegado ante esta corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

5. Decrétase la suspensión provisional del artículo 6º del Decreto 2800 de 2003.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Jesús María Lemos Bustamante—Gustavo Gómez Aranguren—Gerardo Arenas Monsalve—Alfonso María Vargas Rincón.

(1) En el mismo sentido se pronunció esta Sección mediante auto de 17 de abril de 2008, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Expediente 0412-08, actor: Nelson Enrique Daza Ladino.

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