Auto 41383 de julio 3 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 208

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil trece.

Vistos

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Para la contestación de los libelos casacionales, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer término, responderá de manera conjunta los cargos primeros de las mismas, dada su identidad temática, para luego abordar, por separado, las restantes censuras.

1. Nulidad por la no definición de la situación jurídica.

Tanto el defensor del sindicado Jorge Octavio Espinosa Sánchez, como el apoderado de los procesados Fredy Osvaldo Piedrahita Cardona y León Jairo Henao Restrepo, postulan un primer cargo en el que denuncian una supuesta causal de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa, la cual se origina, a juicio de ambos profesionales, porque la fiscalía instructora omitió resolver la situación jurídica de sus patrocinados en la fase sumarial, pese a que se les imputaban los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuyas penas mínimas de cuatro años obligaban a la emisión de dicho pronunciamiento, en los términos de los artículos 354 y 357 —num. 1º— del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Para los impugnantes, en este caso era imprescindible la resolución de la situación jurídica, ya que de esa forma los implicados y sus defensores habrían podido conocer una primera valoración de la prueba, lo cual les hubiese facilitado diseñar estrategias defensivas y hasta interponer los recursos para conocer igualmente la opinión de la segunda instancia. Incluso, agregan, solamente vinieron a saber de la posición de la fiscalía, o mejor, lo que era objeto de incriminación, con el proveído calificatorio, oportunidad en la que por “primera y única vez” dicha oficina se pronunció sobre el quid de la investigación.

En soporte de sus asertos, citan precedentes de la Sala en los que se ha avalado una tal postura y dedican un extenso —e innecesario— paginado a explicar el por qué es procedente alegar la nulidad en la sede casacional, como si ello fuera objeto de discusión.

Pues bien, con relación al argumento presentado por los recurrentes, se parte por iterar que esa doble condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en los primeros cargos, es necesario que el casacionista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el reproche de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.

Como habrá de verse, los censores no enuncian ni desarrollan en sus demandas con la suficiente claridad y precisión que se exige en el especial trámite de casación, que la sentencia fue epílogo de un proceso viciado de nulidad.

En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala(4) ha sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a las siguientes reglas señaladas en la ley:

(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Solo puede decretarse la nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.

En el asunto del rubro es cierto, como lo alegan los libelistas, que previo a la calificación del mérito sumarial la fiscalía no resolvió la situación jurídica de sus representados, quienes previamente fueron vinculados mediante indagatoria, cuando es esa una garantía del debido proceso y del derecho de defensa, como lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Corte desde el auto del 4 de marzo de 2009, dentro del Radicado 27.539, en el cual se sostuvo que:

“(…) conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a cumplir con tal carga (cfr. L. 600/2000, arts. 354, 357-1) en la respectiva providencia deberá consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor —en el último evento— redireccionar el ejercicio de la defensa. De omitir el fiscal ese paso procesal —conforme lo autorizaba la jurisprudencia en el pasado— es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquel sustentar su defensa.

“No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no solo se desvertebra el sistema a seguir (para el caso, el procedimiento de la Ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio, siendo “forma propia” la definición de situación jurídica””.

No obstante, también la jurisprudencia ha decantado que no toda actuación procesal que se adelante con la constatación de la omisión mencionada, conduce a que en sede de casación prospere el cargo de nulidad, pues, es preciso demostrar que ese descuido judicial ocasionó un perjuicio real al procesado(5), situación que no se verificó en este caso, comoquiera que los actores no demostraron, así lo afirmen con tanta vehemencia, que esa situación impidió a Espinosa Sánchez, Cardona Piedrahita y Henao Restrepo ejercer sus derechos y garantías procesales.

Es más, puede incluso aducirse que ambos profesionales parten de una premisa falsa, cuando aseveran que apenas se conoció lo que era objeto de la investigación en la providencia calificatoria del mérito sumarial.

Lo anterior no podía ser más contrario a la realidad, puesto que desde la resolución del 3 de octubre de 2005, en la que la fiscalía instructora ordenó la apertura del proceso y la vinculación de los procesados, claramente indicó que se les indagaría por su posible participación en las conductas punibles de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad.

Adicionalmente, en dicho proveído el ente instructor reseñó breve pero certeramente, los actos que se atribuían a cada uno de los implicados.

Y como si fuera poco, en las diligencias de injurada también se especificaron los cargos y delitos por los cuales se vinculaba a los sindicados.

Por manera que afirmar que los implicados y sus representantes apenas supieron del objeto de la investigación en la resolución acusatoria, constituye una falacia de la que quieren vanamente valerse los casacionistas para pretender lograr la invalidación de la actuación.

En síntesis, distinto a lo asegurado por los demandantes, en el expediente se ha acreditado que desde el momento mismo en que se ordenó la apertura de la instrucción y luego en las indagatorias, los sindicados y sus defensores conocieron de la imputaciones fácticas y jurídicas por las cuales se procedía, lo que les facilitaba no solo que controvirtieran las pruebas recaudadas, sino también la existencia de los delitos especificados en esos momento procesales previos a la calificación del mérito sumarial.

Además, no puede obviar la Sala que para el momento en que se decretó el cierre de la instrucción en este proceso, el 29 de agosto de 2006, regía otra postura jurisprudencial que descartaba esa obligatoriedad de resolver la situación jurídica del indagado, tal como se ratificó en la sentencia del 6 de agosto de 2008, dentro del Radicado 29.463, del siguiente tenor:

“Con ocasión de la derogatoria del Decreto 2700 de 1991 y la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000, vigente a partir de jul. 25/2001), se presentaron múltiples alegaciones en el mismo sentido, pues a partir de esa época la fiscalía omitió definir situación jurídica en los casos de adecuación de los procesos al nuevo trámite de la Ley 600.

De manera uniforme la jurisprudencia de la Sala resolvió aquellas inquietudes en el sentido de que no se vulneraban los artículos 387-388 (D. 2700/91) ni los artículos 354-357 (L. 600/2000), porque se estaba ante normas procesales y no sustanciales, en la medida que la situación jurídica era una definición con carácter “provisional y probable que no podía catalogarse como definitiva o última”, y por ello afirmó la tesis de que la omisión de valorar la situación del sindicado jurídica en el curso del sumario no impediría que válidamente se hiciera luego de clausurada la investigación, de manera que la irregularidad derivada de la inobservancia del inciso 1º del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal “carecería de la sustancialidad necesaria para que se erija en causal de nulidad”, lo que bien podría haberse aconsejado su eliminación del nuevo estatuto procesal penal, como en efecto ocurrió”.

Como el cambio de esa postura jurisprudencial tuvo lugar en marzo de 2009, esto es, después de que en este proceso se decretó el cierre de la investigación, e incluso con posterioridad a la calificación del mérito del sumario, el 30 de noviembre de 2007, es evidente que la nueva determinación no puede regir el caso, habida cuenta que la Corte tiene definido que el principio de favorabilidad se pregona de la ley y no de la jurisprudencia. Y si bien ha admitido una excepción a esa regla, a saber, la relacionada con aquella circunstancia en la cual la situación específica reclamada se consolidó durante el lapso en que estuvo en vigor la tesis jurídica benigna(6), ello tampoco tuvo lugar en el presente asunto.

Una postura en ese sentido fue recientemente refrendada por la Sala, el 29 de mayo de 2013 (Rad. 40.896), en un asunto similar adelantado bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, en el que por vía de casación se invocó la nulidad por la no definición de la situación jurídica.

Por lo anotado, se advierte entonces carente de fundamento la invocación de una causal de nulidad que supuestamente deba ser materia del especial trámite de la casación, por la circunstancia de que no se hubiera resuelto la situación jurídica, cuando ello no implicó daño o menoscabo para los procesados, quienes, contrario a lo afirmado por sus apoderados, en todo momento conocieron los hechos y delitos por los cuales se les vinculó al proceso.

Así las cosas, los cargos primeros de ambas demandas serán inadmitidos.

2. Cargo segundo de la demanda presentada por el defensor de Jorge Octavio Espinosa Sánchez: nulidad.

Para el memorialista, también se menoscabó el debido proceso a causa de la incompleta motivación del fallo de primer grado, en el que no se confrontaron ni respondieron las alegaciones de la defensa, referidas a las figuras concursales deducidas y al grado de intervención de su defendido.

Aclara sí, que aunque el primer tópico se vio apenas reflejado en el apartado de la dosificación punitiva, el siguiente fue abordado por el ad quem al aludir al tema de la culpabilidad dolosa, lo cual reprocha, puesto que debió anular oficiosamente el fallo de primer grado, en lugar suprimir la doble instancia, supliendo sus deficiencias argumentativas.

Pues bien, frente a este tipo de reparo, la Corte ha identificado cuatro situaciones que implican la falta de motivación, tres de las cuales consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera, a saber: a) cuando hay ausencia absoluta de motivación, b) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y, c) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000.

La primera causa, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada(7).

En el presente asunto, el defensor especifica que se refiere a la segunda figura, puesto que alude a la motivación incompleta, comoquiera acusa al juzgador de primer grado de omitir pronunciarse sobre algunos temas ventilados en la audiencia de juzgamiento, referidos al dolo, la coautoría y la existencia de un delito unitario frente a las conductas de la misma naturaleza.

Sin embargo, entratándose de la fundamentación de la motivación incompleta, debe precisarse que no es válida la afirmación de una simple inconformidad con la valoración hecha en la providencia o del descontento con los argumentos que suministra el funcionario judicial porque se estimen equivocados o de la aspiración a que ellos sean presentados de una determinada manera, sino que debe encaminarse a demostrar con precisión que ignoró uno de los aspectos señalados o que los motivos aducidos no son suficientes para resolver el problema jurídico planteado.

En este caso, el recurrente deja el cargo en el mero enunciado, puesto aunque da a conocer cuáles fueron los tópicos ignorados, no indica cuáles fueron las disquisiciones esgrimidas por el funcionario judicial, pues, solo a través de la confrontación directa de las argumentaciones es que puede determinarse si efectivamente los temas señalados fueron omitidos o en su resolución no cuenta con una debida fundamentación.

Ello era importante que lo anotara, porque en el curso de su discurso indica que el juez del circuito no se adentró en los planteamientos, aunque reconociendo que uno de ellos fue abordado someramente en el tema de la dosificación punitiva y el otro por la segunda instancia.

Además, el censor omitió indicar la trascendencia del yerro planteado, lo cual es esencial en el análisis de un cargo de nulidad por falta de motivación, es decir, debió referirse a la causación de un perjuicio y la posibilidad de éxito de los argumentos estudiados y resueltos de manera incompleta por el fallador, con menoscabo de la legalidad del proceso, de tal manera que solo reestableciendo la actuación es posible repararla.

De esta manera, no logra acreditar la falta de motivación que aduce, pues, a más de las deficiencias argumentativas destacadas, es claro que su cuestionamiento se enfila hacia la valoración del juzgador, desconociendo que una cosa es que no se motive o ello se haga deficientemente, y otra muy diferente que no se compartan los argumentos de quien resuelve, que es precisamente lo que aquí sucede.

Como si ello fuera poco, la Sala, en el estudio formal de la actuación, advierte que en el contexto argumentativo esbozado por el juez de primer grado, se abordan los tópicos echados de menos por el libelista, lo cual alcanza a satisfacer los presupuestos mínimos de argumentación en las cuestiones sustanciales objeto de debate.

En efecto, en múltiples apartados del fallo del juzgado del circuito, se hace expresa mención a los asuntos que ahora la defensa estima ignorados.

Por ejemplo, con relación a la figura concursal, el actor se lamenta porque apenas se da a entender su configuración al momento de dosificarse la pena, dejando de lado que en el acápite previo dedicado a la “calificación jurídica de la conducta”, al referirse concretamente a la responsabilidad de Espinosa Sánchez en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de manera expresa se señala que es “bajo la modalidad de concurso de conductas punibles reglada en el artículo 31 del mismo estatuto, toda vez que con varias acciones infringió varias veces la misma disposición penal”, lo cual a su vez debe acompasarse con la reseña fáctica y probatoria que contiene el mismo fallo, en el que se especifican e individualizan con total claridad tres contratos diferentes, alusivos “a la volqueta con placas OL372”, “a la reparación del bus con placas OKA-444” y “a la reparación de la retroexcavadora de placas OOG-123”.

Lo anterior permite deducir, sin mayor esfuerzo, que se descartó la presencia del delito unitario.

Y lo propio ocurre con la deducción de la participación del sindicado, como coautor y a título de culpabilidad dolosa, que es objeto de un amplio análisis por parte del A quo, al consignar en sus consideraciones, entre otras razones:

“Es que el actuar del implicado, es objeto de reproche en atención a que este era el asesor directo del exalcalde en materia de contratación, lo que sumado a su calidad de abogado, estaba obligado cumplir con los ritos del procedimiento de contratación establecido y no excusando su actuar negligente y doloso en la simple existencia de errores de transcripción o digitación. Por la actividad desplegada por el encartado, claramente contraria a derecho, esta llamado en calidad de coautor, a responder por el punible consagrado en el artículo 410 del Código Penal…”.

Ello es reiterado más adelante, cuando al dosificarse la sanción del mencionado procesado, el juzgador parte por decir que “La conducta ejecutada por Jorge Octavio Espinosa Sánchez fue dolosa...”, lo cual, vale agregar, se aviene a las descripciones comportamentales estructuradas, en las que solo procede esa forma de culpabilidad.

Y si a ello se suman las disquisiciones del ad quem, como lo reconoce el propio defensor, necesario resulta aclararle que cuando se alega nulidad por falta de motivación, tal cual sucede en este evento, la Sala ha sostenido en pacífica jurisprudencia que debe tenerse en cuenta que los fallos de primera y segunda instancias conforman una unidad jurídica inescindible, lo que es completamente ignorado por aquel, ya que hace primar su ataque al de primer grado, con total desprendimiento de los razonamientos contenidos en el de segundo(8).

Acorde con lo anotado, esta censura será igualmente objeto de rechazo.

3. Cargo segundo de la demanda presentada por el defensor de Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita y León Jairo Henao Restrepo: violación directa.

La violación operó, dice el casacionista, porque se desconocieron la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad —convicción errada e invencible de que estaba amparado por la ley— y la ausencia de dolo, respecto del sindicado Jorge Octavio Espinosa Sánchez, circunstancias que irradian naturalmente a los demás sujetos intervinientes en las contrataciones, como el alcalde y el interventor, es decir, sus defendidos Cardona Piedrahita y Henao Restrepo, quienes no son abogados y, por tanto, se confiaron en las labores desplegadas por aquel, pues, por su calidad de secretario de gobierno municipal y “experto” en la materia, fue el asesor, consultor y supervisor jurídico de los contratos glosados.

Ahora bien, aunque el demandante intenta acomodarse a los rigores de fundamentación de la causal seleccionada, e incluso cita providencia de la Sala alusiva al tópico, se queda a mitad del camino, dejando el cargo apenas enunciado. Ello, porque en últimas lo dedica simplemente a controvertir las conclusiones fácticas que sirvieron para atribuir responsabilidad a sus defendidos, al igual que la del sindicado Espinosa Sánchez, advirtiendo que su comportamiento está amparado por una causal de ausencia de responsabilidad y no es doloso, lo cual debe predicarse igualmente con relación a aquellos.

Así, entonces, pasa por alto que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho. A cambio de ello, luego de enunciar la censura, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas que necesariamente derivan del contenido la prueba recaudada.

De esta índole puede citarse el exhaustivo análisis que hace el memorialista respecto de las labores y funciones desempeñadas por el secretario de gobierno municipal, a quien califica de “experto” en asuntos de contratación administrativa.

De igual modo, cuando analiza que el alcalde y el interventor no eran abogados, o que el primero no tenía experiencia como representante legal del municipio, motivo por el cual no tenían por qué dudar de la gestión realizada por el secretario de gobierno como director, asesor y supervisor del proceso contractual.

O, también, cuando concluye que con la conducta del alcalde no se afectaron los principios de confianza y buena fe, e incluso cuando asevera que el interventor apenas actuó en la fase post contractual, como encargado apenas de velar porque se cumpliera lo pactado.

Con esta misma impropiedad, el impugnante omite dar a conocer y confrontar los argumentos que esgrimieron los falladores para tener por estructuradas las conductas punibles imputadas y determinar la forma de participación de los sindicados, pues, se limita a expresar, de manera genérica, que no hubo dolo o actuaron bajo el influjo del error, exponiendo sus propias conclusiones.

Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala(9), desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el demandante no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el tribunal.

Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para acudir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el ad quem arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar los argumentos en contrario del recurrente, que en este caso no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.

En la violación directa, se reitera, el censor debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el libelista cita como fuente de sus aseveraciones lo que corresponde a su particular visión de lo que arrojan las pruebas, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.

Además, se insiste, como el actor omite transcribir los apartados pertinentes de las sentencias de primer y segundo grados, impide a la Corte conocer el contenido íntegro de los razonamientos de los falladores y, en especial, la forma en que abordaron el análisis probatorio que condujo a la certeza y determinó la concurrencia de todos los elementos que permiten pregonar la existencia de las conductas punibles.

En síntesis, no habiendo sido cumplidos los rigores de fundamentación requeridos en esta sede, inexorable se presenta la inadmisión del cargo.

4. Decisión.

Acorde con lo anterior, la Corte rechazará las demandas de casación presentada por los defensores de Jorge Octavio Espinosa Sánchez, y Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita y León Jairo Henao Restrepo.

Aclara sí, que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Sala obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Jorge Octavio Espinosa Sánchez, y Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita y León Jairo Henao Restrepo, conforme las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.

Cúmplase».

(4) Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, radicados 29.780 y 33.408, respectivamente.

(5) Ver, entre otros, el fallo de casación del 31 de julio de 2009, radicado 27.443.

(6) Sentencia de revisión del 4 de junio de 2008, radicado 28.547.

(7) Entre otras, providencias del 12 de diciembre de 2005 y 4 de mayo de 2011, radicados 24.011 y 35.977, respectivamente.

(8) Autos del 8 de septiembre y 9 de diciembre de 2010, radicados 34.824 y 35.334, en su orden.

(9) Entre otras, providencias del 1º de febrero de 2007 y 14 de septiembre de 2009, radicados 23.541 y 32.030, respectivamente.