Auto 41507 de julio 3 de 2013

 

Auto 41507 de julio 3 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 208

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala de Casación Penal de la Corte, tiene plena competencia para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, en tanto, se trata de una decisión de primera instancia obra de un tribunal superior (L. 600/2000, art. 75-3 y L. 906/2004, art. 32-3). Junto con ello, respecto de las decisiones de las salas de justicia y paz, esa legitimidad deviene directamente de lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

También es claro, así lo preciso la magistratura a quo, que en atención al trámite dado a la exclusión, que deriva petición directa de la fiscalía por estimar al postulado renuente o carente de voluntad para cumplir los designios de la Ley 975 de 2004, se advierte legítima la intervención de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá.

Ya sobre lo que es materia de discusión, es necesario precisar cómo el artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, introdujo, positivizándolo, un trámite para definir la exclusión de los beneficios de justicia y paz, del desmovilizado o postulado.

Allí, se incluyen las causales que conducen a ese efecto y la forma como se adelanta el examen de la cuestión.

En el caso concreto, la fiscalía adujo como causal la consignada en el numeral 1º de la normatividad en comento, que a la letra, con su introducción, reza:

“Causales de terminación del proceso de justicia y paz y exclusión de su lista de postulados. Los desmovilizados de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan sido postulados por el Gobierno Nacional para acceder a los beneficios previstos en la presente ley serán excluidos de la lista de postulados previa decisión motivada, proferida en audiencia pública por la correspondiente Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial, en cualquiera de los siguientes casos, sin perjuicio de las demás que determine la autoridad judicial competente:

1. Cuando el postulado sea renuente a comparecer al proceso o incumpla los compromisos de la presente ley”.

En auxilio de su tesis trajo a colación las ocasiones en las cuales fue citado Óscar Enrique Tanco Cataño, a rendir versión libre y se negó a acudir.

En contrario el tribunal, para denegar la solicitud de exclusión, advirtió justificadas las razones expresadas por el postulado, señalando además que su manifestación expresa de acogerse al trámite de justicia y paz, informa que no existe renuencia o tácito abandono.

A efectos de resolver la cuestión planteada, que se advierte si se quiere elemental, la Corte debe partir por significar que en atención a las hondas consecuencias aparejadas por la decisión de exclusión, que no solo abarcan los intereses del postulado, sino las legítimas expectativas de las víctimas, como lo hizo ver su representante en la audiencia convocada por el tribunal para resolver lo deprecado por la fiscalía, a la determinación final de desvinculación debe llegarse solo cuando la causal ha sido suficientemente demostrada, por manera que no caben simples inferencias o especulaciones para soportarla. Mucho menos si, cual sucede aquí, el desmovilizado de manera expresa y contundente asevera que es su interés acogerse a lo dispuesto en la Ley 975 de 2005.

Dijo el tribunal, y la Sala debe reiterarlo, que esa renuencia a aceptar los dictados de la ley de justicia y paz, puede operar expresa, en cuyo caso ninguna dificultad asoma, dado que es el mismo postulado quien decide abstraerse del trámite especial y no se duda de la manifestación de su voluntad; o tácita, para cuyo efecto deben examinarse actos, comportamientos, actitudes u omisiones de las cuales deducir inequívoca esa voluntad, a la manera de entender que ello reemplaza sin ambages la aseveración expresa.

El fiscal del caso ha reiterado que la voluntad tácita en cuestión, que prefigura la causal primera de exclusión antes transcrita, deriva de la decisión del postulado de no acudir a dos llamados de esa oficina encaminados a recibirlo en versión libre.

Empero, es claro, y así lo hizo ver el tribunal, que de ninguna manera dicho comportamiento omisivo representa la voluntad tácita a que hizo alusión el funcionario, pues, en contrario se halla no solo que el desmovilizado trató de justificar la inasistencia, sino su afirmación expresa de acogerse al trámite de la Ley 975 de 2005.

Respecto de lo primero, ampliamente el a quo detalló adecuada, o cuando menos digna de credibilidad, la explicación que en ambas circunstancias ofreció Tanco Cataño, ora porque no contaba con defensor que lo acompañase a la primera diligencia, ya en atención a que la segunda fue programada en sitio en el cual corría peligro ante la presencia de otro interno con el cual sostenía serias diferencias.

Esa argumentación ofrecida por la primera instancia nunca fue adecuadamente abordada o controvertida por el impugnante, quien se limitó a señalar que en una constancia aportada por el defensor público asignado al postulado, el profesional del derecho se dijo en plena disposición de asistirlo.

La manifestación, sobra anotar, nada aporta para el debate, ni mucho menos desvirtúa lo fundamentado por el tribunal, dado que ni siquiera precisa el impugnante cuando fue presentada la constancia o a quién, o, en fin, cuál es su incidencia en lo examinado.

Por lo demás, si el documento no hizo parte de lo que sustentó su solicitud, no es posible presentarlo ahora como soporte de la impugnación, por elementales razones de debido proceso y lealtad.

Ahora, en lo que toca con la segunda diligencia programada, el a quo adelantó un preciso análisis documental para efectos de admitir posible la excusa del postulado atinente a sus diferencias con otro recluso que se demostró poseía antecedentes violentos al interior de la cárcel por agresiones a sus compañeros.

Además, la primera instancia detalló fechas en el cometido de demostrar que el fiscal no conoció de esos hechos antes de formular la solicitud de exclusión.

Frente a tan precisas argumentaciones, nada dijo en su apelación el funcionario, así que por obvias razones es necesario asumir que admite válido el motivo por el cual no se atendió, en ese preciso aspecto, su pretensión.

En consecuencia, es necesario concluir que de ninguna manera el fiscal 49 ha podido soportar probatoriamente la que dice renuencia del postulado a atender los designios de la ley de justicia y paz, a más que ninguna controversia adecuada planteó frente a la decisión impugnada.

Por lo demás, en un plano general de esa que se advierte necesidad de demostrar a satisfacción la efectiva renuncia tácita a continuar dentro del cobijo de la normatividad dispuesta en la Ley 975 de 2005, los hechos y particularmente el comportamiento adoptado por el postulado, indican todo lo contrario, en tanto, siempre que fue citado adujo razones —independientemente de su justeza— para explicar su no comparecencia, e incluso pidió que en la segunda ocasión su versión libre se recibiera por el sistema de video conferencia.

Además, ratificó en la audiencia encaminada a examinar la petición de exclusión del fiscal, que efectivamente sigue firme en su pretensión de acceder a los beneficios de justicia y paz.

Sin que existan otros elementos de juico que hablen de la posibilidad de sustentar cubierta la causal de exclusión a la que acudió el fiscal 49, necesariamente ha de ratificarse lo decidido por el tribunal.

Ahora, a la par con lo examinado en precedencia, el funcionario impugnante parece advertir que tampoco el postulado puede permanecer en el trámite especial, dado que supuestamente no perteneció él a una facción subversiva de las FARC, sino a un grupo de delincuencia común.

Ello podría prefigurar la causal establecida en el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 1592 de 2012, en cuanto delimita como causal de exclusión: “cuando ninguno de los hechos confesados por el postulado haya sido cometido durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley”.

De entrada, sin embargo, se alza una dificultad inescapable para que pueda materializarse la causal en este momento procesal, pues, si claramente la norma indica que la razón de la exclusión estriba en que “ninguno de los hechos”, confesados hubiese sido ejecutado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado al margen de la ley, cuando menos se ofrece necesario conocer qué es lo que confiesa el desmovilizado, asunto imposible de auscultar al presente toda vez que no ha sido realizada la diligencia de versión libre.

Así mismo, sobraría señalar que si lo invocado es la causal en cita —aunque de la argumentación del fiscal 49 parece extractarse que apenas se menciona el tema para soportar, pese a su impertinencia, la manifestación de renuencia del postulado a comparecer a las diligencias—, lo menos que cabe esperar es la demostración fehaciente de que lo confesado por el desmovilizado, si la diligencia ya hubiese sido realizada, no se compadece con el actuar del grupo al que dice pertenecer, o que esa pertenencia es ajena a la realidad.

Lejos de ello, el impugnante apenas esboza que el silencio de Óscar Enrique Tanco al momento de entregarse a las autoridades de policía y lo que ha podido extractar del proceso seguido por la justicia ordinaria, así como de la declaración de los padres de la víctima, le permiten inferir que “al parecer”, aquel pertenecía a un grupo de delincuencia común y no a las FARC.

Una dicha inferencia, que cuando más posee visos de posibilidad, nunca puede perfilar el conocimiento que se demanda para estimar ajeno al grupo al margen de la ley y su ideario lo ocurrido, al punto de obligar excluir del trámite de justicia y paz al postulado.

Desde luego que, como lo postuló el a quo, la determinación del tema obliga escuchar lo que el postulado tenga que afirmar y posibilitar demostrar en su versión libre, para contrastarlo con lo que posee y después allegue probatoriamente la fiscalía, luego de lo cual sí podrá ser posible verificar no solo cuáles son los delitos que confiese el desmovilizado haber ejecutado, sino su vinculación con el grupo al que dice haber pertenecido.

Además de prematura, entonces, se ofrece carente de soporte suficiente la afirmación realizada por el impugnante en lo que atiende a la causal cuarta de exclusión contemplada en el artículo 5º de la Ley 1592 de 2012.

Por último, el recurrente sostuvo, al parecer para soportar la tesis de renuencia a comparecer del postulado, o cuando menos su falta de voluntad para acogerse a la Ley 975 de 2005, que mintió él al momento de identificarse en los diferentes actos administrativos y judiciales que por ocasión de su entrega y postulación a justicia y paz se han desarrollado.

No obstante, tal cual lo hizo ver el tribunal, la única incongruencia que se observa corresponde a lo consignado por el Gobierno Nacional cuando presentó la lista de postulados que incluyó a Óscar Enrique Tanco Cataño, pues, allí se le identificó con el número de cédula de su padre.

En las ocasiones anteriores el desmovilizado se dijo indocumentado —como efectivamente lo era, al punto que debió abrirse en la Registraduría Nacional del Estado Civil un cupo numérico para cedularlo— y aportó, dado que apenas llegaba los 19 años, el número de su tarjeta de identidad.

Es cierto que el postulado no posee ese número de cédula referenciado en el listado presentado por el Gobierno Nacional, pero no se conoce la razón por la cual allí se incluyó el mismo o quién obtuvo esa información.

En este sentido, no es posible afirmar que el número en cuestión lo entregó directamente Tanco Cataño, o que ello deviniera consecuencia de su interés por mentir o fruto de una larvada intención taimada que cubra los presupuestos de la causal de exclusión, al extremo de señalarlo incumpliendo los presupuestos de la Ley 975 de 2005.

Si no se conocen las circunstancias en las que se incluyó ese dato erróneo, ni las motivaciones o efectos insertos en el hecho escueto, mal puede atribuirse un efecto dañoso o siquiera lucubrar que es necesario excluir de justicia y paz al postulado.

En suma, nada dentro de lo que hasta ahora se ha presentado por la fiscalía, faculta entender que se cumple alguno de los presupuestos legales que imponen desvincular del proceso de justicia y paz a Óscar Enrique Tanco Cataño, motivo por el cual se confirmará la decisión del tribunal que negó la pretensión en dicho sentido formulada por la fiscalía.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto del 4 de junio de 2013, proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso seguido contra Óscar Enrique Tanco Cataño.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».