Auto 41570 de noviembre 20 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta 386

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. Competencia:

En virtud de lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.

2. Análisis de la apelación.

Como quiera que los motivos de desacuerdo expresados por el delegado de la Fiscalía, el acusado, y su defensora, en calidad de recurrentes, frente a la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de mayo de 2013, tienen el mismo sustento fáctico y jurídico, la Sala los abordará de manera conjunta.

El asunto que ocupa la atención de la Corte se centra, entonces, en determinar si la propuesta punitiva de la Fiscalía consistente en imponer al acusado LEST, ante su manifestación de culpabilidad preacordada en calidad de cómplice del delito de concusión, 48 meses de prisión, pena de multa de 33.33 smlmv y 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, junto a la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y el permiso para trabajar en la profesión de abogado, es acorde con la normatividad relativa al tema y con la jurisprudencia que sobre el tema ha desarrollado esta corporación.

Postula el tribunal, que al hacer un control material de los términos en que quedó fijada la negociación, se advierte que las “sanciones convenidas son manifiestamente ilegales”, pues a más de concederle al procesado una disminución de hasta la mitad de la pena por la degradación de autoría a complicidad en el cargo que por concusión este aceptó, se “descartó” la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la coparticipación criminal que le fuera adicionada en la acusación, ocasionando “una triple rebaja que, a la luz de la normativa y la jurisprudencia... no resulta admisible”, en tanto el juez al quedar atado a “unos guarismos determinados” se le “cercen[ó] la posibilidad de fijar los ámbitos de movilidad y ponderar aspectos” tales como la gravedad de la conducta, misma que de haber sido correctamente reconocida en el acuerdo obligaría a la autoridad judicial a situarse en los cuartos medios, cuyo mínimo es de 73 meses y 16 días.

Bajo ese razonamiento, el a quo desestima la concesión del “beneficio de la prisión domiciliaria “, al considerar que en el sub examine no se cumpliría el requisito objetivo consagrado en el artículo 38 del Código Penal.

En punto a definir las censuras propuestas, relevante resulta precisar que el legislador está facultado para reformar los códigos, consultando criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas(19). De suerte que atendiendo los fines perseguidos con el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 de 2004, se dio origen a la Ley 890 de 2004(20), en cuyo estudio y discusiones se aprecia, por ejemplo, las siguientes constancias:

“Mediante el Acto Legislativo 003 de 2002 varias disposiciones de la Constitución Política fueron reformadas con el propósito de modificar ‘el sistema judicial penal’ y, en particular,

‘la estructura del esquema de procesamiento criminal colombiano’. De esta forma se pretende adoptar ‘una estructura de clara tendencia acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio oral y, por esta vía, se respeten de mejor manera los derechos de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento’... El objetivo específico de la reforma constitucional {es} contribuir al fortalecimiento de la función de investigación adelantada por la Fiscalía General que ‘debido al escaso sustento probatorio con el cual se instruyen los procesos, es un reflejo del pesa que gravita actualmente sobre la institución. Además de dirigir la investigación y detentar la titularidad del ejercicio de la acción penal, debe obrar no solo como ente acusador sino como defensa y juez, lo que indudablemente entorpece su función principal’. Por ello, se decidió eliminar de la Fiscalía las actuaciones judiciales donde se comprometan derechos fundamentales de los sindicados, de manera que pueda dedicarse con toda su energía a investigar los delitos y acusar ante un juez a los posibles infractores de la ley penal’”(21) (destacado fuera del texto original).

(...).

“Así pues, el texto aprobado por el Senado está conformado, por una parte, por una serie de disposiciones relativas a la dosificación de la pena, por otra parte a la creación de nuevos tipos penales o a la modificación o adición de los existentes, y en tercer lugar por la modificación parcial de las disposiciones vigentes sobre la libertad condicional y suspensión de la ejecución condicional de la pena.

El primer grupo de normas, que corresponde a los artículos 1º, 2º, 3º 4º y 9º, está ligado a las disposiciones del estatuto procesal penal de rebaja de penas y colaboración con la justicia, que le permitan un adecuado margen de maniobra a la Fiscalía, de modo que las sanciones que finalmente se impongan guarden proporción con la gravedad de los hechos, y a la articulación de las normas sustantivas con la nueva estructura del proceso penal(22) (destacado fuera del texto original).

En efecto, en el artículo 3º de la Ley 890 de 2004 se estableció una herramienta que le otorga al ente acusador un mayor grado de “maniobrabilidad” al momento de celebrar preacuerdos o negociaciones, pues en esta norma se estipuló:

“El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”.

Ello es así, en razón a que la transcrita norma es un reflejo del principio de separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, característico del sistema acusatorio, en el que existe una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial y no de una parte procesal.

Respecto a ese tópico esta Sala ha considerado:

“Cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en este nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como —a título ejemplificativo— la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que —cuando sea del caso— se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.

Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a esta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición de la L. 890/2004, art. 3º) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta —en el sentido que la entendieron las instancias— vale decir, que

en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador —para individualizar la sanción— no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos”(23) (destacado fuera del texto original).

Luego, entonces, la prohibición consagrada en el último inciso del artículo 61 del Código Penal, introducida por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, resulta operante cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la cantidad específica de la pena a imponer, tal como acontece en el asunto que se examina, en el que el procesado LEST aceptó su responsabilidad por el cargo de concusión en calidad de cómplice, que no de coautor como le había sido imputado en la acusación, producto de una negociación en la que la Fiscalía alentó su realización ofreciendo como monto de las sanciones concretas a imponer: “la de 48 meses de prisión, pena de multa de 33.33 smlmv y 40 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas”(24), resultando incuestionable por esa potísima razón que ante la improcedibilidad de la tasación de la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, es inaplicable en el sub júdice la agravante genérica consagrada en el numeral 10 delartículo 58 de la Ley 599 de 2000, tal como lo demandan los recurrentes.

Ello es así, en consideración a que mientras las “circunstancias de agravación” y “atenuación” contempladas en la parte especial de la legislación sustancial penal traen señalado su correspondiente marco punitivo(25), las previstas en la parte general del Código Penal en sus artículos 55 y 58 carecen de una escala punitiva particular, siendo esa, justamente, la razón por la que para estas se destina el procedimiento de cuartos, tal como lo estipula el inciso segundo del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, a cuyo tenor literal se observa:

“El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no exista atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

De tal forma que en eventos como el presente, en el que se llevó a cabo un preacuerdo en el que se fijó el monto de las sanciones a imponer al investigado, la inaplicabilidad del sistema de cuartos, en razón a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, apareja necesariamente que la agravante genérica por la que fuera acusado LEST, “obrar en coparticipación criminal , prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, pierda eficacia en orden a concretar o determinar el cuarto de movilidad dentro del que debería determinarse la pena imponible al procesado, pero sin que ello signifique que la misma pueda ignorarse absolutamente en la dosificación punitiva por ser un aspecto de obligatoria ponderación según lo normado en el artículo 61 del Código Penal.

En consecuencia, si las partes convinieron que la sanción principal sería de 48 meses de prisión, no significa que hubiesen ignorado la agravante en cuestión, sino que habiéndola tenido en cuenta junto con los demás aspectos de imperativa ponderación, concluyeron que en el caso concreto resultaba procedente la imposición de los mínimos punitivos previstos en la ley.

Por tanto, contrario a lo expuesto por el a quo, “los términos en que quedó fijada la negociación” celebrada el 8 de abril de 2013 entre el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y el acusado LEST, en presencia de su abogada defensora, obrante a folios 167 a 179 del cuaderno 14, a más de ser congruente con la imputación fáctica y jurídica contenida en el escrito de acusación(26) , no contraría la prohibición consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal(27), pues la inaplicabilidad de la agravante genérica opera por ministerio de la ley (L. 890/2004, art. 3º)(28) y no como consecuencia directa del consenso al que llegara la Fiscalía y la defensa, razón por la que se constata una disminución de la condena igual a la legalmente permitida.

De esta forma, igualmente no se acredita fundadamente la vulneración de la garantía constitucional de legalidad, aducida por el tribunal, en orden a cuestionar la concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en tanto al imponerse una condena privativa de la libertad de 48 meses en el sub examine, se cumpliría el requisito objetivo establecido en el artículo 38 del Código Penal.

Ahora bien, como quiera que al momento de improbar el preacuerdo el a quo arguyó que la “oferta de la Fiscalía representa una triple rebaja que, a la luz de la normativa y la jurisprudencia... no resulta admisible”, solo resta verificar en el presente control de legalidad, si lo pactado entre el acusador y el procesado es en verdad susceptible de consenso, como lo alegan los impugnantes o si, por el contrario, desbordó el ámbito que legalmente se ha estipulado, como lo consideró el juzgador de primer grado.

En lo atinente a cuáles aspectos consideró el legislador son susceptibles de ser preacordados, encontramos que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los articulas 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias”(29) sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio.

Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas:

“el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 32 del Código Penal, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), la ira o intenso dolor (art. 57), la comunicabilidad de circunstancias (art. 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica”(30) (destacado fuera del texto original).

También, en punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ha dicho esta Sala que:

“Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2º del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que ‘obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales’.

Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1º del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima...”(31) (destacado fuera del texto original).

Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenosamplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de esta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.

La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva.

Ello es así, en razón a que uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado social de derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2º de la Constitución Política.

Y es que el consenso es un componente esencial de la administración de justicia, tal como lo consideró la Corte en sentencia del 25 de agosto del 2005 dentro del Radicado 21954, entre otras(32), al afirmar que el sistema contenido en la Ley 906 de 2004 está:

“Diseñado para que a través de las negociaciones y acuerdos se finiquiten los procesos penales, siendo esta alternativa la que en mayor porcentaje resolverá los conflictos, obviamente sin desconocer los derechos de las víctimas y de los terceros afectados con la comisión de la conducta punible, partes que en este esquema recobran un mayor protagonismo dentro del marco de justicia restaurativa.

Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura del proceso penal, la idea es que el mismo se finiquite de manera ‘anormal’, es decir, a través de la ‘terminación anticipada’, procurándose que esta sea la vía que normalmente dé fin a la actuación con sentencia condenatoria, ya que, se repite, la concepción filosófica que constitucional y legalmente sustentan el sistema, conduce a que así se culminen la mayoría de las actuaciones, pues no de otra manera se explicaría larazón por la cual se incluyeron los preacuerdos, las negociaciones e, incluso, el principio de oportunidad, institutos que, sin lugar a dudas, buscan, dentro del respeto de las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, la efectividad material de la administración de justicia dentro del marco propio de celeridad y economía”.

De tal forma, que en el sub examine el acuerdo celebrado por el Fiscal 54 Delegado ante el tribunal y el acusado LEST en el que degradaron la participación de este en la conducta que le había sido imputada, de autor a cómplice, se ajusta a la normatividad relativa al tema que comporta y lo que sobre el particular ha dicho la Corte.

Igualmente, conforme a lo anteriormente expuesto, resultaba legalmente admisible que se pactara el otorgamiento de la prisión domiciliaria, por cuanto a más de encontrarse dentro del ámbito de lospreacuerdos aquellas negociaciones referidas a la modificación en las condiciones para la ejecución de la pena privativa de libertad, se comprende sin dificultad que con su reconocimiento en el sub júdice no se vulnera la limitante consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal en los siguientes términos: “Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo” , puesto que los subrogados y beneficios judiciales o administrativos no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena(33).

De tal forma que un derecho premial, que admite acordar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación o acusación, no solo de las penales sino también de las civiles y, entre aquellas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución, y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría(34), no resultan tolerables las exclusiones generalizadas como las contempladas en la decisión proferida por el a qua, pues luego de hacer referencia a múltiples providencias de esta Sala y las “ talanqueras” consagradas en los artículos 28 y 13 de leyes 1453 y 1474 de 2011 para el reconocimiento de “beneficios en los delitos contra la administración pública” , afirma que el juez de conocimiento debe improbar los preacuerdos en los que advierta que el proceso penal se ha convertido en “ un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de administrar justicia” , desestimando, dé esa forma, conceder la prisión domiciliaria.

Empero, lo cierto es que la remisión que hace el tribunal a variados pronunciamientos de la Corte, tan solo reafirma lo sostenido por esta a partir del fallo del 19 de octubre de 2006(35), en cuanto a que la autoridad judicial a más de verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, debe velar por el respeto absoluto de las garantías fundamentales, dentro de las cuales se encuentran la legalidad de los delitos y de las penas, así como las de tipicidad y jurisdiccionalidad del sistema(36).

Es decir, contrario a lo considerado por el a quo, el pacto no puede ser improbado por la autoridad judicial por consideraciones de índole distinta al quebrantamiento de garantías fundamentales, único factor a considerarse en este aspecto, y como quiera que el tribunal no acreditó que el acuerdo celebrado el 8 de abril del presente año entre la Fiscalía y el acusado vulnerara algún principio o derecho, no le era dable improbar los términos de tal negociación por razones de conveniencia, haciendo alusión a que se trataba de “beneficio[s] excesivos ... que desluce[ n] el nombre de la administración de justicia”.

Igualmente, inadmisible resulta la referencia que hizo la corporación de primera instancia a las leyes 1453 y 1474 de 2011, para argumentar la improcedencia de conceder en el sub examine la prisión domiciliaria, por tratarse de normatividades expedidas con posterioridad a los hechos objeto de análisis en el presente caso, que al contemplar condiciones más gravosas para las personas que hayan sido condenadas por delitos contra la administración pública, resultan inaplicables por virtud del principio de favorabilidad que prohíbe la vigencia retroactiva de normas nuevas que hagan más gravosa la situación del procesado.

Ahora bien, en cuanto el permiso para ejercer la profesión, arte, oficio, industria o comercio, el cual se otorga obedeciendo a circunstancias que resultan incompatibles con la vida en reclusión formal,

las cuales en el presente caso se refieren a que el acusado contribuye al sustento de sus dos menores hijos(37), conforme se acredita a través de los elementos materiales probatorios obrantes a folios 296 y siguientes del cuaderno de evidencias de la Fiscalía 54 Delegada ante el tribunal, ha de señalarse que contrario a lo considerado por el a quo, la concesión de tal permiso no resulta incompatible con lo estipulado en el artículo 46 del Código Penal, por cuanto tal pena accesoria resulta inaplicable en el sub examine, en la medida en que la conducta punible (concusión) aceptada por el acusado LEST no está directamente relacionada con el ejercicio de la profesión de abogado, sino con los deberes propios de la función que cumplía el aquí procesado como fiscal delegado ante los jueces municipales.

Respecto a este tópico la Corte ha considerado:

“La Sala tampoco accederá a esta solicitud de la impugnante en el entendido de que la prohibición del ejercicio de una profesión no está vinculada a que el procesado ostente conocimientos en un determinado oficio, arte o profesión, sino al abuso de su ejercicio.

Si bien en el presente asunto se sabe que para la época de realización de la conducta el sentenciado había terminado los estudios de derecho por lo que podría aducirse algún nexo entre esa ilustración y el ilícito proceder por el cual se le sanciona. se advierte que en esencia la conducta punible se deriva de un abuso del cargo ylo de la función, como reza la disposición infringida, el artículo 140 del Código Penal anterior, lo que es distinto de haber cometido el delito como resultado del ejercicio de la profesión de abogado.

El hecho de que para ser fiscal o juez se requiera tener conocimientos de derecho, no puede constituirse en fundamento de la aplicación de la pena accesoria que limita el ejercicio de la profesión de abogado, por cuanto la conducta punible no está directamente relacionada con esta sino con los deberes propios de la función”(38) (destacado fuera del texto principal).

Empero, disímil es la respuesta jurídica en cuanto a la posibilidad de conceder al acusado el permiso para que ejerza la profesión de abogado, de cara a la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 583 de 2000, a cuyo tenor literal se consagra:

“ART. 2º—El artículo 39 del Decreto 196 de 1971 quedará así: No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

2. Los senadores de la República, representantes a la Cámara, diputados a las asambleas departamentales y concejales distritales y municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley.

3. Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar.

4. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de resolución acusatoria, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarías y carcelarios” (destacado fuera del texto original).

Los recurrentes en este caso aducen que el procesado puede ejercer el derecho a pesar de que se le haya impuesto una pena de prisión, por cuanto sus calidades profesionales no sufren mengua por estar privado de la libertad, ni por recibir un serio cuestionamiento de sus cualidades éticas y humanas al haber incurrido en un delito como el de concusión, cuyo elemento configurante es el “abuso de su cargo o funciones” , y tratarse de un abogado que ostentaba el cargo de fiscal local o fiscal delegado ante los jueces municipales.

Empero, la lectura constitucional de la precitada norma, en concreto, con fundamento en una interpretación armónica y sistemática del artículo 95 de la Carta, relativo a los deberes constitucionales, y del artículo 26 superior, que autoriza la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, una de cuyas expresiones es el poder disciplinario, conduciría innegablemente a que la precitada incompatibilidad tiene como nítida finalidad la de resguardar los derechos de terceros, exigiendo ciertas condiciones personales a quien ejerce la profesión del derecho, en razón al inherente carácter social que tiene esa ocupación.

Repárese en que la privación de la libertad apareja la suspensión del ejercicio de algunos derechos y la restricción o limitación de otros, al impedir ejercerlos con la totalidad de facultades comprendidas en su contenido o en las mismas condiciones en que se ejercen cuando se disfruta de la libertad personal.

Razonable es, entonces, que el derecho a ejercer la abogacía resulte afectado por la privación de la libertad y que, de contera, se afecte el derecho al trabajo y a derivar el sustento del ejercicio profesional del derecho, luego el legislador, al prever la precitada incompatibilidad, no hizo otra cosa que conferirle expresión normativa a una circunstancia evidente.

Respecto a este tópico, la Corte Constitucional en Sentencia C-290 de 2008 estimó:

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios(39): (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.

En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia(40). En el marco del nuevo Código disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.

De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa(41), tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.

En tal sentido, esta Corte ha sostenido que el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe”(42) (destacado fuera del texto original).

Y posteriormente reiteró su criterio, al considerar en Sentencia C-398 de 2011, lo siguiente:

“para el ejercicio de una profesión como la de abogado ‘libertad es un elemento indispensable’ y su desempeño exige‘la presencia física en diversos escenarios judiciales y extrajudiciales’, de modo que el abogado detenido no se encuentra en las mejores condiciones para proteger el interés de sus clientes actuales o potenciales, pues estos, merced a la privación de la libertad de su abogado, carecerían de una defensa técnica, lo que conllevaría la vulneración de sus derechos fundamentales”.

En esas condiciones el ejercicio profesional no sería adecuado y tampoco responsable, por lo cual no resulta contrario a la Constitución que, tratándose de la imposición de una medida privativa de la libertad, el legislador haya previsto una incompatibilidad cuya ausencia no solo afectaría los derechos a acceder a la justicia y al debido proceso de los eventuales clientes, sino también a la misma administración de justicia que no podría contar con la colaboración eficiente del abogado detenido.

Pero no solo se vería afectada la administración de justicia por lo que hace a los asuntos que, de no existir la incompatibilidad, asumiría el abogado detenido preventivamente, dado que, el permitir el ejercicio de la abogacía a una persona sometida a medida de aseguramiento privativa de la libertad, podría afectar el cumplimiento de la respectiva medida y, sobre todo, las finalidades perseguidas mediante su tasada y excepcional imposición” (destacado fuera del texto principal).

Precisamente atendiendo las trascendentales funciones de los abogados y el riesgo que de su actividad se deriva, el legislador se ha ocupado de expedir diversos estatutos con el propósito de regular dicha actividad, imponer algunas restricciones y señalar los correctivos pertinentes.

En el caso específico de las inhabilidades e incompatibilidades, tanto el Decreto 196 de 1971, “por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”, como la Ley 1123 de 2007, “por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”, fijaron una pluralidad de medidas con miras a blindar y revestir de la mayor transparencia el desempeño profesional, entre ellas la mencionada incompatibilidad consagrada en el numeral cuarto del artículo 2º de la Ley 583 de 2000, en la que se señala que el privado de la libertad no puede ejercer la abogacía, “excepto cuando la actuación sea en causa propia “ , y aún en ese supuesto se advierte que la actuación debe surtirse “sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios”.

Luego entonces, se concluye que la referida incompatibilidad tiene claros fines constitucionales en la previsión del riesgo social, en el interés general inherente al ejercicio profesional de la abogacía y en la protección de los derechos de terceros, objetivos que aportan un marco de justificaciones más amplio que el fundado en la mera apreciación individual de las consecuencias que la privación de la libertad tendría sobre el directamente implicado.

En esas condiciones, como quiera que en el sub judice el permiso para ejercer la profesión no resulta acorde con la legislación y la Constitución, como lo reclaman los impugnantes, improcedente resulta su concesión, pues ha de recordarse que “los preacuerdos solo tienen fuerza vinculante para el juez cuando no se vulneran garantías fundamentales”(43).

De lo anteriormente expuesto devendría en el presente caso, la aceptación parcial del acuerdo celebrado el 8 de abril del presente año por el Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y el acusado LEST, en compañía de su defensora, en relación con el monto de las penas a imponer por el delito de concusión, en grado de complicidad, sumado al otorgamiento de la prisión domiciliaria, si no fuera porque tal consenso de las partes procesales pudo estar fincado motivacionalmente en que le fuera concedido también al procesado, el permiso para ejercer su profesión de abogado, por manera que respetando la integridad del acuerdo, en el entendido que este constituye una unidad inescindible, se procederá a confirmar la decisión proferida el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, empero no por las razones expresadas por el a quo sino por las aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado LEST, por las razones aquí expuestas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(19) Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional de forma pacífica y reiterada, ver entre otras sentencias: C-210 de 2007, C-227 de 2009, C-144 de 2010.

(20) Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-193 de 2005.

(21) En “Ponencia para primer debate del Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Senado, por la cual se modifica y adiciona el Código Penal”, Gaceta 642 de 2003.

(22) En “Informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 251 de 2004 Cámara”, Gaceta 178 de 2004.

(23) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2006,

Rad. 24.531. En el mismo sentido ver auto del 7 de febrero de 2007, Rad. 26448; sentencia del 1º de noviembre de 2007, Rad. 28384; sentencia del 29 de julio de 2008, Rad. 29788; sentencia del 20 de octubre de 2010, Rad. 33478.

(24) Folios 187 y siguientes del cuaderno 14.

(25) Un buen sector de la doctrina opina que no son “circunstancias” las reguladas en la parte especial, por considerarlas “elementos del tipo circunstanciado” o “elementos de un tipo penal con condiciones especiales”. Así, lo expone José L. González Cussac, en “Teoría General de las Circunstancia”, cit. pág. 89; Mercedes Alonso Álamo, “El sistema de circunstancias del delito”, cit. pág. 274, Miguel Ángel Boldova Pasamar, “la comunicabilidad de circunstancias”; cit. pág. 57; Carmen Salinero Alonso, “Teoría General de las Circunstancias”, cit. pág. 39. Fernando Velásquez Velásquez, “Derecho penal parte general”, pág. 554, quien señala: “¿Cuándo el texto legal alude a “agravantes” y “atenuantes, se refiere a todos los casos de la parte general y especial del código que llevan ese nombre, o se refiere solo a las primeras o a una parte de ellas? Desde luego, independientemente de la noción de “circunstancia que se asuma, puede decirse sobre el interrogante lo siguiente: si se tiene en cuenta que los criterios examinados en esta sede solo operan cuando ya se han aplicado las reglas del artículo 60 —de obligatoria observancia antes de iniciar el proceso de individualización en sentido estricto, y por supuesto, diseñadas para determinar las respectivas escalas punitivas partiendo de los mínimos y de los máximos consagrados en la parte especial como en la parte general—, se concluye que la disposición no se refiere a todas las circunstancias”, sino a aquellas para las cuales no se ha indicado ninguna escala punitiva en particular, para el caso las previstas en los artículos 55 y 58: pues, para ellas justamente se destina el procedimiento de cuartos, no para aquellas “circunstancias” o causales que traen señalado su correspondiente marco punitivo y que, obvio es decirlo, no requieren de uno nuevo:

(26) Observable a folios 1 a 8 del cuaderno 1. Por corresponder a la descripción típica contenida en el artículo 404 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

(27) ART. 351.—“También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiera un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer. Esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.

(28) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 1º de noviembre de 2007, bajo la Rad. 28384, consideró: “Es que a pesar de que la norma antes citada señale que ‘el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa’, la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena”

(29) Artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

(30) Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de diciembre de 2005, Rad. 21347; sentencia del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389, entre otras.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2010, Rad. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados 25389 y 24817, respectivamente.

(32) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de marzo de 2006 dentro del Rad. 24052.

(33) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009, Rad. 31531.

(34) En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del 2005, Rad. 21.954, se recuerda que “El Chief Justice Burger en el caso Santonello Vs New York señaló que “una reducción del 90 al 80% en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (jueces, secretarios judiciales, jurados, etc.). mientras que la reducción al 70% exigiría triplicarlos”.

(35) Rad. 25724.

(36) La jurisdiccionalidad en estricto sentido se refiere de manera concreta a la garantía “nullumiudicium sine accusatione”. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 96.

(37) Luis Daniel Sanabria Naicipa y Juana Valentina Sanabria Naicipa de 16 y 8 años respectivamente. Documentos obrantes a folios 296 y siguientes del cuaderno de evidencias de la Fiscalía 54 Delegada ante el tribunal.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Segunda Instancia del 21 de agosto de 2003, Rad. 19548. En sentido similar existe un pronunciamiento de esta corporación: “Rad. 7970. Sent. 2ª inst. abril 19/93, M.P. Gustavo Gómez Velásquez.

(39) Sentencia C-060 de 1994. Reiterada en la Sentencia C-884 de 2007.

(40) Ver, principalmente, las sentencias C-540 de 1993, C-060 de 1994, C-196 de 1999 y C-884 de 2007.

(41) Ver sentencias C-196 de 1999, C-393 de 2006, C-884 de 2007.

(42) Sobre la función social y los riesgos de la profesión de abogado, ver Sentencia C-540 de 1993.

(43) Esto último, con fundamento en una interpretación armónica del inciso 4º del artículo 351 y del inciso 2º del artículo 368 de la Ley 906 de 2004.