Auto 41719 de agosto 28 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 279.

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio resolvió el incidente de levantamiento de medidas cautelares impuestas sobre unos bienes.

Antes de abordar el análisis de la discusión suscitada en el caso concreto, es necesario recordar que ya la Sala, en auto del 19 de abril de 2013(1), se pronunció en relación con la regulación de los procedimientos a surtir sobre los bienes que pueden y deben ingresar al trámite de justicia y paz, frente a la reformada introducida por la Ley 1592 de 2012.

Así, se destacó que el artículo 15 de la última normatividad, a través del cual se introdujo el artículo 17A a la Ley 975 de 2005, definió que los bienes que deben incluirse en el trámite de justicia y paz “son los susceptibles de extinción de dominio”, cuya declaratoria debe hacerse en la sentencia, tal como lo prevé el artículo 24 de la última normatividad. La norma es del siguiente tenor:

“ART. 17A.—Bienes objeto de extinción de dominio. Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, así como aquellos identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, podrán ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la presente ley, para efectos de extinción de dominio.

PAR. 1º—Se podrá extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados.

PAR. 2º—La extinción de dominio recaerá sobre los derechos reales principales y accesorios que tengan bien, así como sobre sus frutos y rendimientos”.

Por lo tanto, de acuerdo con el precepto, los bienes destinados a la extinción de dominio dentro del trámite de justicia y paz, son:

i) Los entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas y,

ii) Los identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, siempre que tengan la vocación de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional.

Sobre dichos bienes, dijo la Sala, además de que deben tener vocación reparadora en los términos del artículo 11C ibídem, proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio, establecidas en el artículo 17B, adicionado a la ley de justicia y paz por el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012, así como las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.

Partiendo de esa base, la Corte advirtió que la modificación a la ley de justicia y paz en materia de bienes, advertía la posibilidad de tres eventualidades que pueden suscitarse en esa materia, las cuales identificó así:

a) Se presente solicitud de restitución de un bien cautelado en justicia y paz por personas que alegan el despojo del bien.

En esta hipótesis, dijo la Sala, se procede conforme a lo estipulado en el parágrafo 2º del artículo 17B, del siguiente tenor:

“PAR. 2º—Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura”.

De allí que, “cuando un bien ha sido sometido a medida cautelar dentro del trámite de justicia y paz en tanto fue entregado, ofrecido o denunciado por el postulado para contribuir a la reparación integral de las víctimas o fue identificado por la Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de contribuir a ese objetivo, y con posterioridad a la cautela se presenta petición de restitución del bien, el magistrado de control de garantías, por disposición legal, debe enviar la solicitud a Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas donde se adelantará el trámite previsto en la Ley 1448 de 2011”(2) (se ha destacado).

b) Se presenta oposición a la medida cautelar por terceros que alegan buena fe exenta de culpa.

En tal eventualidad, advirtió la Corte, se procede acorde con lo establecido en el artículo 17C, del siguiente tenor:

“ART. 17C.—Incidente de oposición de terceros a la medida cautelar. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollara así:

Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes en la cual el solicitante aportara las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término el magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de justicia y paz.

Este incidente no suspende el curso del proceso”.

Es evidente, por tanto, que los dos preceptos trascritos regulan supuestos fácticos diversos, pues mientras que el parágrafo 2º del artículo 17B reglamenta los casos donde se aduce el despojo del bien, el artículo 17C atiende los eventos donde se señala su adquisición de buena fe exenta de culpa, fenómeno diferente a la usurpación.

En el presente caso es claro que se presenta esta última eventualidad, pues sobre los bienes inmuebles ofrecidos o denunciados por el postulado Francisco Javier Zuluaga Lindo para contribuir a la reparación integral de las víctimas, previa confesión de que fueron adquiridos por la organización armada al margen de la ley de la cual se desmovilizó, jamás se ha alegado un despojo ilegal, sino que un tercero que alega haberlo adquirido de buena fe exenta de culpa, solicita el levantamiento de las medidas cautelares impuestas sobre los mismos, razón por la cual ninguna duda existe de que era la magistratura de control de garantías, la competente para tramitar el incidente respectivo, conforme a las pautas indicadas en la norma transcrita, como en efecto se hizo.

También cabe dejar claro que a través de este trámite incidental, que se inició con un único propósito de obtener el levantamiento de las medidas cautelares por parte del tercero que alega buena fe exenta de culpa, no pueden tomarse decisiones definitivas sobre los bienes objeto del mismo, pues de no prosperar la objeción u oposición, lo que procede sobre ellos es la extinción de dominio para que ingresen en forma definitiva al Fondo de Reparación de Víctimas, decisión que sólo es posible de verificar en la sentencia, como lo ordena el artículo 24 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 25 de la Ley 1592 de 2012, cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor:

“ART. 24.—Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley; la declaratoria de extinción del derecho de dominio sobre los bienes destinados para la reparación, así como sobre sus frutos y rendimientos; la acumulación jurídica de penas; la obligación del condenado de participar en el proceso de reintegración de que trata el artículo 66 de la presente ley una vez se encuentre en libertad; las circunstancias previstas en el artículo 25 de la presente ley, así como los compromisos que debe asumir el condenado por el tiempo que disponga la sala de conocimiento (...)”.

De acuerdo con el precepto, se reitera, la decisión definitiva de extinción de dominio sobre los bienes respecto de los cuales no se ha alegado un despojo ilegal, debe tomarse en la sentencia, como ha sido reiterado por la Sala en varias oportunidades(3), entre ellas, en el auto del 10 de abril de 2013, donde se reafirma que:

“(…) el artículo 17C establece el procedimiento incidental que debe seguirse cuando hay oposición de terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para extinción de dominio en virtud de lo dispuesto en el artículo 17B. Con dicha finalidad, el interesado podrá presentar la solicitud en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado de control de garantías ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al respectivo proceso de justicia y paz…”.

De esa manera, no pueden confundirse las medidas encaminadas a obtener la “restitución” de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal, con las medidas cautelares decretadas con fines de extinción de dominio sobre bienes adquiridos con el producto de las actividades ilegales, por las organizaciones armadas al margen de la ley, y ofrecidos por los postulados para fines resarcitorios, o identificados por la Fiscalía en los términos del artículo 17A de la Ley 975 de 2005.

Entre las últimas se encuentran las de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio y las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas, las cuales, por su naturaleza, se califican de instrumentales, en tanto que por sí mismas no tienen razón de ser, sino que surgen en función de un proceso, y provisionales, por cuanto como máximo perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden(4).

En cambio, entre las medidas encaminadas a obtener la restitución de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal, se encuentra la “cancelación de registros obtenidos fraudulentamente”, prevista en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000 (L. 906/2004, art. 101), cuya adopción procede en el curso del proceso “…cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad (…) sobre bienes sujetos a registro…” y siempre que se garanticen los derechos de los terceros de buena fe, disposición que, ha dicho la Sala, puede aplicarse en el trámite de justicia y paz, incluso de manera inmediata, “ante la seguridad de que, de un lado, se está restableciendo un legítimo derecho y, del otro, los derechos de terceros de buena fe son insuficientes para controvertir esa necesidad de volver las cosas al estado anterior al delito”(5).

En ese sentido, se ha precisado igualmente que la audiencia convocada para pedir la restitución de bienes objeto de despojo, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para la imposición de medidas cautelares.

La primera, dijo la Sala, “procura la realización de los fines descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual “[l]a restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades”, precepto con similar alcance al consagrado en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente”(6).

La anterior distinción era necesaria hacerla, por cuanto ya la Corte también tiene definido que una es la posición de los terceros adquirientes de buena fe cuando se trata de una medida de restitución por la vía de la cancelación de registros fraudulentos, y otra la que tienen esos terceros cuando alegan mejor derecho en un trámite de extinción de dominio.

En efecto, en la sentencia de casación del 21 de noviembre de 2012(7), se sostiene expresa y claramente que en virtud del principio de estirpe constitucional de restablecimiento del derecho, y sobre la base de que el delito no puede generar derechos, en los trámites pertinentes siempre habrá de privilegiarse a la víctima en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser cancelados los registros y títulos de terceros, independientemente de la condición que alegue el tercero adquiriente de buena fe, situación que, aclaró, difiere con mucho y no tiene aplicación en trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de extinción de dominio a que hace referencia la Ley 793 de 2002.

En estas últimas eventualidades, se reseñó, el procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades marcadamente diferentes del proceso penal, como se advierte de solo examinar la expedición de una normativa especial para regular su trámite, pues lo que allí se busca es establecer si un bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su propiedad al Estado.

En esa ecuación, propietario-Estado, agregó la Sala, no se advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de una víctima pasible de reparación, siendo esa la razón que explica que en la Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, que examinó la constitucionalidad del decretó que reguló en su oportunidad la acción y el trámite de la extinción del dominio, la Corte Constitucional haya sostenido que:

“(…) aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente, de una actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

Siendo claro, por tanto, que en ese examen de constitucionalidad jamás se hizo referencia a la ecuación víctima-tercero adquirente de buena, precisamente porque el procedimiento de extinción de dominio ordinario posee una naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se genere afectación o daño a la víctima de un delito en concreto.

Efectos que, recabó la Sala en el precedente que se viene de analizar, necesariamente se modifican cuando de atender a las necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que aquí si operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del derecho y de prohibición del delito como generador del mismo.

Ahora bien, es claro que el trámite de extinción de dominio que regula la Ley de Justicia y Paz difiere en mucho del ordinario que regula la Ley de extinción de dominio (L. 792/2002), según se analizó ampliamente por la Sala en el auto del 25 de mayo de 2011, radicado 35.370, en el que se concretaron varias diferencias de fondo, siendo del caso relievar las que tienen que ver con el fin y el destino, así puntualizadas:

“(iv) Por el fin, en la Ley 793 de 2002 la extinción del derecho de dominio persigue sustraerle el mismo a la persona en favor del Estado, en tanto que en la Ley 975 de 2005 la extinción del dominio tiene un propósito eminentemente reparador del daño causado a las víctimas.

(v) Por el destino de los bienes, en la Ley 793 de 2002 se ordena en la sentencia su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, mientras que en la Ley 975 de 2005 se dispone que hagan parte del Fondo para la Reparación de las Víctimas, ya para reparar a las mismas o serles restituidos debido a su previo despojo”.

Pero a pesar de esa especial connotación que tiene la extinción de dominio en el proceso de justicia y paz, en tanto que su finalidad es eminentemente reparadora del daño causado a las víctimas, por lo que puede admitirse que la ecuación relacional en su objeto varia, toda vez que no se trata de una puja de derechos entre propietario-Estado, sino que involucra de manera directa los derechos resarcitorios de las víctimas de los grupos armados al margen de la ley desmovilizados con ocasión del proceso en cuestión, ello no suprime los derechos ni las garantías procesales que asisten a los terceros de buena fe afectados por las medidas cautelares que se tomen con ese propósito, como lo reconoció la Sala en el auto del 14 de noviembre de 2012(8), en el cual se dijo que:

“El objeto del trámite incidental que inicia un tercero, es demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado.

“Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado. Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad. Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien”.

El anterior criterio, agrega la Sala, es un claro desarrollo de la potestad conferida en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, a los terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa, para oponerse a las medidas cautelares que les afecta, oposición que de prosperar, puede conducir al levantamiento de las mismas, independiente de los derechos resarcitorios que asista a las víctimas.

Ahora bien, si el objeto del trámite incidental se dirige a demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, el tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado, el análisis de esa situación se ha de verificar en el contexto de lo que se alega.

Por lo tanto, si lo que se busca es el reconocimiento de un mejor derecho derivado de la condición de tercero adquiriente de buena fe exenta de culpa, ciertamente habrá de acudirse a los aspectos generales que regulan esta figura, a los cuales se ha referido la Sala en otras oportunidades(9), destacándose aquí las siguientes particularidades.

La presunción de buena fe no es absoluta, pues aunque el artículo 83 de la Constitución Política establece que ella se presume en todas las gestiones que adelanten los particulares y las autoridades públicas, es lo cierto que tiene algunas excepciones, como en las situaciones jurídicas que demandan la acreditación de que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-963 del 1º de diciembre de 1999, que al respecto dijo:

“En este orden de ideas, si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre éstos y los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones, o que su aplicación no deba ser contrastada con la protección de otros principios igualmente importantes para la organización social, como el bien común o la seguridad jurídica. No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v.gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P. Se trata sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto constitucional amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en últimas la esencia de la bona fides —Cfr. artículo 84 C.P.—.

Un claro ejemplo de estas circunstancias, en donde las limitaciones contribuyen a precisar coherentemente los alcances de un principio general, está en la remisión que hacen algunas disposiciones a la necesidad de comprobar que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa.

En estas ocasiones resulta claro que la garantía general —artículo 83 C.P.—, recibe una connotación especial que dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan —que están señalados en la ley—. Resulta proporcionado que en aquellos casos, quien desee justificar sus actos, o evitar la responsabilidad que de ellos se deriva, sea quien tenga que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable conducta”.

Esa particular exigencia fue ratificada en la Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, en la que al analizar la figura de la extinción del dominio y refiriéndose a la adquisición de bienes por enajenación o permuta, la Corte Constitucional sostiene que existen dos tipos de buena fe, a saber: (i) la simple, exigida normalmente a las personas en todas sus actuaciones, es la que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad; y (ii) la cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, que es la que tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o una situación que realmente no existía.

Sobre esa buena fe cualificada, la misma alta corporación precisó que tiene dos elementos: uno objetivo, referente a la conciencia de obrar con lealtad, y otro subjetivo, el cual exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual demanda averiguaciones adicionales que comprueban tal situación.

Ello, para concluir que la buena fe creadora de derecho es la que tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, evento en el cual el tercero adquirente debe ser protegido, si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa.

En concreto, así se pronunció esa corporación sobre el tópico:

“La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C., art. 964, párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C., arts. 2528 y 2529).

Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía.

La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.

“Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?.

“El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resulto aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía”(10).

Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio.

Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos:

“a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error común a muchos.

“b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y

“c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”.

En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

En tales condiciones, como el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, se refiere a los derechos de terceros “que se consideren de buena fe exenta de culpa”, en orden a resolver una pretensión de esa naturaleza, habrá que acudirse a tales parámetros jurisprudenciales, en orden a valorar la posición del tercero frente a los bienes cautelados.

El caso concreto

En el trámite incidental se acreditaron fehacientemente los siguientes aspectos, no discutidos por los intervinientes en el mismo:

(i) Que el postulado Francisco Javier Zuluaga Lindo, en su calidad de miembro del Bloque “Pacífico-Héroes del Choco”, en diligencia de versión rendida el 2 de marzo de 2012, ofreció, con fines de reparación a las víctimas, el apartamento 508 y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, ubicado en el Distrito de Santa Marta, identificados con folios de matrícula inmobiliaria 080-57901 y 080-57819 de la oficina de registro de instrumento públicos de Santa Marta, respectivamente.

(ii) Que en el curso de la versión, el postulado confesó que tales bienes inmuebles fueron adquiridos por la organización al margen de la ley, como una “reserva estratégica”, adquisición que se dio con la aquiescencia del extinto jefe paramilitar Vicente Castaño, para lo cual acudieron a los servicios de un testaferro de nombre Otto De la Vega, negocio que se perfeccionó mediante la escritura pública 2080 del 17 de junio de 2004 de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena. Igualmente, que a partir de su extradición a los Estados Unidos, el testaferro ha buscado quedarse con el apartamento, suscribiendo habilidosamente traspasos y negocios simulados.

(iii) Que los bienes inmuebles en cuestión, fueron rematados en pública subasta, efectuada el 13 de diciembre de 2011, por la aquí incidentante María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, dentro del proceso ejecutivo de Javier Porto Espinosa contra Otto Vega de la Parra, tramitado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, y los dineros producto del mismo son los consignados en los títulos de depósito judicial 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y 41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, por valor de $ 22.760.000 y $ 53.240.000, respectivamente.

(iv) Que antes de concretarse el remate, durante la misma diligencia, el juez civil puso de presente a la rematante un escrito allegado al proceso ejecutivo por el defensor del postulado Zuluaga Lindo, informando que los bienes objeto de la diligencia figuraban a nombre de un “testaferro” de las autodefensas, y que habían sido ofrecidos por el conocido paramilitar en un trámite de justicia y paz, para efectos de reparación a las víctimas del grupo armado.

v) Que en audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de 2012, a instancias de la Fiscalía 117 de la subunidad élite de persecución de bienes para la reparación de víctimas, fueron impuestas medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre los referidos inmuebles, y el embargo y secuestro de los títulos de depósito judicial consignados por la rematante.

Pues bien, enfrentado ese panorama a las exigencias que atrás se reseñaron para reconocer la buena exenta de culpa o buena fe cualificada, la Sala aprecia que el comportamiento desarrollado por la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo se aparta con mucho de esas especificaciones referidas a lo que el común de las personas haría en similar situación.

Es que, la valoración del caso concreto no puede apartarse del contexto dentro del cual se produjo el comportamiento que se examina.

En Colombia, precisamente por la situación de violencia y el despojo anejo a la misma, ya suficientemente se conoce de negociaciones espurias que, o bien buscan legitimar bienes adquiridos ilegalmente, o pretenden engañar a las personas ocultando su origen, con lo que se perfecciona por lo general un delito contra el patrimonio económico.

En razón del conocimiento generalizado de esas prácticas, ya es común que el adquirente de un bien inmueble extreme los cuidados encaminados a verificar su origen y, en caso de duda, o perfecciona el conocimiento, o renuncia a la compra.

En el asunto examinado, de ninguna manera la tercera incidentista puede afirmar que las condiciones de compra en pública subasta, pese al aval del juez, son similares a las ordinarias o facultan de ella esa adquisición sin precisar de mayores seguridades.

Mírese cómo en curso de la diligencia se leyó de manera pública un escrito signado por el defensor del postulado, independientemente si fue dirigido directamente al despacho civil o no, en el cual hace ver que el bien objeto de remate no pertenece realmente al propietario inscrito, sino a su defendido, quien, incluso, lo ofreció dentro del proceso de justicia y paz adelantado en su contra, con fines de reparación.

Entonces, si se conoce el origen del escrito y se tiene claro también que el bien, cuando menos, es objeto de discusión en lo que a su propiedad real respecta, de ninguna manera puede decirse que las condiciones ideales a partir de las cuales se predica buena fe exenta de culpa, estaban cubiertas en el remate efectuado.

¿Cómo es posible afirmar, para el caso, que “el derecho o situación jurídica aparentes”, cubrían en su aspecto exterior condiciones tales que “cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación”, conforme el requisito a) de la jurisprudencia citada?

¿O que efectivamente discurrió normal, dentro de las “condiciones exigidas por la ley” el remate en cuestión, acorde con lo reclamado en el literal b) de esa jurisprudencia?

Finalmente, lo sucedido en la diligencia en cuestión impide, con criterio eminentemente objetivo, afirmar que la incidentista contaba con “la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”, como lo exige el literal c) de la jurisprudencia en reseña. No puede ser sincero y leal lo que precisamente se hallaba en entredicho por virtud de la afirmación que hizo el defensor del postulado.

La Corte, desde luego, no desconoce que el juez civil de alguna manera avaló el trámite del remate a pesar de haberse puesto en tela de juicio la legitimidad respecto del origen del inmueble.

Pero, huelga anotar, esa afirmación de legalidad, si bien tiene efectos jurídicos, no incide trascendentemente en lo que ahora se examina, pues, como fácil se extracta del amplio apartado jurisprudencial trascrito, la buena fe exenta de culpa no reposa en ese tipo de legitimación, sino en aspectos si se quiere comunes del normal actuar de las personas en situaciones similares, que dicen relación con el autocuidado y la protección del comportamiento en sociedad, respecto de lo que es dable esperar en la negociación de bienes inmuebles.

Recuérdese, lo discutido no remite a la legalidad o soporte jurídico insertos en la negociación del bien, sino al elemento subjetivo de la buena fe exenta de culpa, que obliga analizar aspectos más amplios que los contenidos en la norma.

En tales condiciones, la Sala tampoco puede admitir acreditado que la buena fe de la postora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo, estuvo exenta de culpa, pues, si hubiese obrado con una mínima diligencia, enterada de que el bien objeto del remate no era realmente de propiedad del demandando y que el mismo había sido ofrecido por un jefe paramilitar en un trámite de justicia y paz para efectos de resarcir a las víctimas de las conductas ilícitas, ha debido tomar precauciones adicionales en orden a verificar esa información y las consecuencias que traería sobre el bien esa situación, antes de seguir adelante con su pretensión de hacerse al bien en la diligencia de remate que aún no se había concretado.

En tales condiciones, la Sala confirmará la decisión que negó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre los bienes ofrecidos por el postulado Francisco Javier Zuluaga Lindo.

No obstante, se abstendrá de confirmar la decisión que dispuso la cancelación de los registros de propiedad y demás anotaciones subsiguientes que aparecen sobre los inmuebles objeto del incidente, por las siguientes razones:

a) El incidente formulado por la señora María Francisca Rodríguez de Sanjuanelo y la pretensión presentada por los también incidentantes Javier Rafael Polo Espinosa y Yomaida de Ávila Prestán, acumulada al presente trámite, se dirigieron, de manera exclusiva, a la obtención del levantamiento de las medidas cautelares que afectan el apartamento 508 y el garaje 20 del Condominio Costa Bella de la ciudad de Santa Marta, y los títulos de depósito judicial 412070001199265 y 41207000120027, por valor de $ 22.760.000 y $ 53.240.000, respectivamente, razón por la cual existe una evidente incongruencia entre las pretensiones y la decisión de cancelar los registros de propiedad y demás anotaciones efectuadas en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los inmuebles en cuestión.

b) Las medidas cautelares decretadas con fines de extinción de dominio sobre bienes adquiridos con el producto de las actividades ilegales, son distintas a aquellas encaminadas a obtener la “restitución” de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal.

c) La cancelación de registros de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, en los términos del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, es una medida definitiva.

d) La decisión definitiva sobre la extinción del derecho de dominio en relación con los bienes entregados o denunciados por la Fiscalía con fines reparadores, solo puede tomarse en la sentencia que pone fin a la actuación.

e) La cancelación de un registro fraudulento debe estar precedida de un debido proceso que garantice la convocatoria de todos aquellos que tengan interés en los bienes que van a ser objeto de una tal decisión judicial, en el trámite que se surta para ese fin específico.

f) En el presente caso la orden de cancelación de registros abarca la hipoteca constituía a favor del Banco BBVA, entidad a la que si bien se le comunicó de la existencia del incidente propuesto por la señora Rodríguez de Sanjuanelo, esa comunicación sólo pudo advertir de un específico objeto, encaminado a la defensa de sus propios intereses, pero nunca a dejar sin efectos la garantía real que le favorece.

Tales razones son suficientes para que la Sala proceda a revocar la orden de cancelación de los registros de propiedad y demás anotaciones dispuestas sobre los inmuebles objeto de las medidas cautelares que aquí se discuten.

Como consecuencia de la anterior determinación, tampoco procede el levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro sobre los depósitos judiciales contenidos en los títulos 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y 41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, pues esta medida está inescindiblemente ligada a la decisión que se tome sobre el destino final de los bienes inmuebles objeto del trámite, en los términos aducidos en el curso de estas consideraciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR parcialmente la decisión impugnada, en cuanto negó el levantamiento de las medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el apartamento 508 y el garaje 20 del Condominio Costa Bella, de la ciudad de Santa Marta.

Segundo: REVOCAR la orden de levantamiento de las medidas cautelares de embargo y secuestro impuestas sobre los depósitos judiciales que constan en los títulos 412070001199265 del 13 de diciembre de 2011 y 41207000120027 del 16 de diciembre de 2011, por valor de $ 22.760.000 y $ 53.240.000, respectivamente.

Tercero: REVOCAR la orden de cancelación de registros de propiedad y demás anotaciones impuestas sobre los folios de matrícula inmobiliaria 080-57901 y 080-57819 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta.

Cuarto: En lo demás se mantiene la decisión impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) Radicado 40.617.

(2) Ibídem.

(3) Radicado 40.836.

(4) Auto del 25 de mayo de 2011, radicado 35.370.

(5) Auto del 25 de mayo de 2011, radicado 35.370.

(6) Auto del 13 de marzo de 2013, radicado 38.670.

(7) Radicado 39.858.

(8) Radicado 40.063.

(9) Sentencia de casación del 30 de mayo de 2011, radicado 35.675.

(10) Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia.