Auto 41800 de octubre 9 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado Acta Nº 336.

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Sobre las demandas a nombre de Edgar Castillo, Tomás Cifuentes Galeano y Miguel Arcangel Cifuentes Galeano.

Como estas tres demandas reúnen las exigencias formales estipuladas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que rige el caso, se declararán ajustadas a derecho, y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 213 ídem, se dispondrá su traslado y el del expediente al señor procurador delegado en lo Penal por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda su concepto.

2. Sobre la demanda a nombre de Fabio Ospina.

Primer cargo. Nulidad

Razón le asiste al apoderado de la parte civil, cuando aduce que el censor no cumple las reglas de presentación y argumentación exigidas por la jurisprudencia para la correcta formulación de un cargo por nulidad.

Ello porque como también lo recuerda el mismo sujeto procesal, la Sala ha insistido en señalar que la alegación de una nulidad al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, exige ciertos requisitos de fundamentación, encaminados a identificar claramente el motivo que suscita la irregularidad de carácter sustancial, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío para que proceda a su enmienda.

Igualmente, la argumentación debe estar necesariamente vinculada con los principios que orientan su declaratoria, a saber: taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

En el presente caso, al confrontar el contenido de los motivos que sustentan el reproche, de entrada se advierte que las situaciones planteadas no constituyen irregularidad procesal alguna que socave el debido proceso y las formas propias del juicio (principio de trascendencia), lo cual evidencia un defecto de argumentación.

En primer lugar, sobre la pretendida falta de competencia del funcionario que instruyó la actuación, desconoce el censor que respecto de la distribución de los distintos asuntos al interior de la Fiscalía General de la Nación, la jurisprudencia de la Corte ha precisado:

“Sobre la forma en que se distribuye el conocimiento de los distintos asuntos en los diversos órdenes de la Fiscalía General, en reciente oportunidad y con ponencia de quien en esta oportunidad actúa en la misma calidad, la Sala precisó:

‘En efecto, es bien sabido que de conformidad con lo regulado en el artículo 250.5 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, con la limitante referida a aquellos asuntos promovidos contra funcionarios con fuero, en relación con los cuales, dado su particular carácter, el conocimiento de los mismos debe desarrollarse por determinadas autoridades a riesgo de viciarse la actuación procesal’.

“De manera que, careciendo los imputados de fuero legal o constitucional, que condicionara la investigación y juzgamiento de los hechos punibles imputados a una autoridad determinada, dada la estructura unitaria jerarquizada de la Fiscalía, debe afirmarse que la ley de procedimiento no ha fijado competencias para el conocimiento de específicos asuntos en las diversas escalas de la Fiscalía, solo que estas se han establecido tomando como referencia el hecho de que los fiscales delegados deben acusar ante los jueces competentes…”(1).

Por lo tanto, es criterio de la Corte que durante el periodo instructivo no es factible que concurran motivos de nulidad por falta de competencia, debido a las atribuciones generales que en esta materia (competencia) le han sido asignadas por la Constitución y la ley a la Fiscalía para el cumplimiento de sus funciones, a menos que se trate de actuaciones que solo puedan ser tomadas por un funcionario específico, como ocurre en los procesos adelantados contra personas aforadas, pues de acuerdo con el artículo 250 de la Carta Política, “la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, con la limitante referida a aquellos asuntos promovidos contra funcionarios con fuero, en relación con los cuales, dado su particular carácter, el conocimiento de los mismos debe desarrollarse por determinada autoridades a riesgo de viciarse la actuación procesal”(2).

En el presente caso, como lo recuerda el no recurrente en su alegato, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 15 de diciembre de 2009, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la fecha en que la actuación fue repartida, por virtud de la acusación, al Juez 24 Penal del Circuito de la misma ciudad, para que en su lugar se remitiera a los juzgados especializados de esta ciudad con el objeto de darle trámite a la etapa del juicio, como en efecto aconteció, determinación con la cual se zanjó cualquier discusión frente al tema de la falta de competencia del funcionario instructor, subsanándose la irregularidad determinada por la acusación ante un juez incompetente.

En cuanto al segundo motivo de nulidad alegado por el demandante, esto es, la presunta inhabilidad que recae sobre el fiscal instructor William Giraldo Pacheco Granados, a consecuencia de una sanción disciplinaria de carácter permanente, es planteamiento que carece de potencialidad para afectar la validez de las actuaciones cumplidas por el funcionario durante la etapa instructiva, tanto porque el punto se quedó en el terreno de lo especulativo por carencia de fundamento probatorio en el expediente, como acertadamente lo anota el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, como porque la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que si el funcionario judicial obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, sus actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias.

Sobre esta última situación, así se ha pronunciado la Sala:

“… Finalmente, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así:

En efecto, es claro, en tratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque solo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2001, Rad. 14.438)”(3).

Criterio reiterado en la sentencia de casación del 12 de diciembre de 2006, Radicado 26.405, en el cual se citan apartes de la sentencia de revisión del 14 de marzo del 2002, Radicado 9921, en donde se afirma que:

“(…) en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas...”.

Por lo tanto, el motivo alegado no puede admitirse como razón válida para anular el trámite procesal cumplido por este fiscal instructor.

De otro lado, de manera confusa, el censor alega que el mencionado funcionario hizo preguntas “engañosas” al procesado Jaime Flórez Rojas, para que relacionara a su representado con el también procesado Edgar Castillo, procedimiento que por vulnerar los principios de igualdad y lealtad, afectaron el debido proceso.

De entrada advierte la Sala la impertinencia de la alegación para sustentar un motivo de nulidad, pues cualquier irregularidad en el curso del interrogatorio a Jaime Flórez, no afecta el trámite procesal respecto de Fabio Ospina, ya que no fue en su indagatoria que se dio el irregular interrogatorio.

Y si se le mira desde la óptica de un medio de prueba, las preguntas capciosas o engañosas que se hubieren formulado a Jaime Flórez para que involucrara a Fabio Ospina en los hechos investigados, solo pueden cuestionarse a través de la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la valoración probatoria, pero no por la vía de la nulidad, porque las irregularidades que afectan la prueba en sí misma considerada no se transmiten a la actuación procesal, ya que no es componente esencial de la estructura procesal, así fundamenten las decisiones judiciales.

Por ello, las irregularidades que afectan a la primera sólo conducen a su inexistencia mas no a su nulidad, a no ser que, como en el único caso de la indagatoria (en el sistema de la L. 600/2000), junto a su condición de prueba testifical, también tenga la de acto de vinculación procesal y mecanismo de defensa, lo cual se descarta en este evento, pues como se acaba de mencionar, lo que se cuestiona es la versión ofrecida como prueba testimonial por un vinculado distinto al postulante en casación.

Finalmente, sobre el último motivo que se esgrime como generador de nulidad, a saber, la presunta recolección de pruebas por parte de policía judicial cuando ya se había asumido la investigación formal por el fiscal del caso, entre ellas, la recepción de varias declaraciones, la toma de muestras grafológicas y la práctica de inspecciones judiciales en distintos lugares, basta reiterar que cuando se trata de la invalidez de las pruebas, ello no puede ser alegado por la vía de la nulidad del trámite, porque la sanción es la exclusión, por lo que ha debido invocar la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, precisamente en atención a que, dentro de la sistemática antecedente consecuente que gobierna el proceso, la práctica del medio de persuasión no es una etapa procesal de la cual dependa otra subsecuente que genere, en caso de la irregularidad, la obligación de retrotraer el asunto a ese momento.

La equivocada formulación del cargo por la vía de la causal tercera, llevó al casacionista a omitir la argumentación necesaria en orden a acreditar la trascendencia del yerro, pues el demandante no enseña de qué manera se valoraron tales elementos de juicio en la sentencia y su incidencia determinante en el sentido de la decisión de condena contra su defendido, aspecto fundamental para viabilizar el estudio de fondo del tema.

En tales condiciones, el cargo no puede ser admitido.

Segundo cargo. Violación indirecta

Según el censor, el fallador incurrió en una serie de errores de hecho originados en la defectuosa valoración de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, lo que llevó al desconocimiento de la duda que favorece a su representado.

Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad, el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De acudirse a la violación indirecta, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar, según su pretensión, que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción.

En este caso, una argumentación en ese sentido brilla por su ausencia, pues lo único que muestra el censor es una clara pretensión de oponer su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con la casación se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que solo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.

Véase cómo el censor empieza su discurso con una serie de afirmaciones de las cuales extrae sus propias inferencias, sin confrontarlas con las valoraciones del juzgador.

De este tipo son las alegaciones según las cuales el departamento de títulos de la Capitalizadora Bolívar S.A., estuvo seis meses sin director, de donde extracta el surgimiento de una duda respecto de las defraudaciones cometidas durante ese periodo, aspecto que no confronta con los hechos que se declararon probados en la sentencia, y, especialmente, la participación que se atribuye al procesado Fabio Ospina, pues ni siquiera especifica qué sorteos se dieron durante ese periodo y si por ellos se hizo alguna imputación a su defendido.

Así mismo, no se vislumbra qué efectos tiene en la decisión de condena que afecta al procesado Fabio Ospina, que no se haya establecido el número de personas que laboraban en el departamento de títulos de la capitalizadora o que la persona encargada de recoger los dineros en el taller de Eugenia Cifuentes de Rodríguez, era Edgar Castillo, según lo alega el censor.

De la misma manera, las alegaciones sobre la falta de conocimiento respecto a la forma en que se manipuló el sistema de los computadores de la compañía para alterar el nombre de los ganadores, nada determina frente a la abundante prueba demostrativa de que ello sí tuvo ocurrencia, según lo consignado en el fallo, aspecto que, por consiguiente, no denota error trascedente alguno.

La afirmación de que al procesado Fabio Ospina se le reconoció, a su retiro, el pago de prestaciones por parte de la capitalizadora, tampoco se enfrenta al análisis de responsabilidad asumido por el fallador, de donde ningún error acredita.

Tampoco se verifica la trascendencia de la alegación según la cual el dictamen del CTI que sirvió para sustentar la imputación por el delito de enriquecimiento ilícito, no tuvo en cuenta el informe del Fondo de Empleados del Grupo de Seguros Bolívar sobre los préstamos efectuados al procesado, lo cual, junto con otras entradas, como aportes de la cónyuge y lo producido por un “vibro compactador”, justificarían los $ 76.328.761 que entraron a su patrimonio, aspectos que tampoco se acreditan.

Frente a este último aspecto, vale agregar que en la sentencia de primera instancia, en torno del delito de enriquecimiento ilícito, el juzgado abarcó el análisis de los documentos que según el procesado Fabio Ospina justificaban el incremento de su patrimonio, pero no le dio la trascendencia que pretende el censor, como se lee en el siguiente apartado de la decisión:

“(…) Sin embargo, contrario a ello, en el informe Nº 454165 del 3 de abril de 2009, los peritos del CTI destacan que se aporta una carpeta con documentación que incluye una relación de activos desde 1992 hasta 2005 y algunos soportes. Pero que después de analizar dicha información, se advierte que la documentación allegada por el procesado “no cuenta con los soportes que permitan determinar los valores de los activos fijos que dice poseer y no existen comprobantes de los dineros recibidos como ingresos por concepto de prestación de servicios de trasporte”. También se resalta que no existen soportes que indiquen la fecha de compra y el valor de los vehículos que dice poseer. En cuanto a deudas se explica que tampoco se encontraron soportes de las mismas y según los folios de matrícula inmobiliaria de algunos bienes tienen hipoteca de las cuales no se tiene información…”.

Pero además de los ostensibles desaciertos argumentales y de fundamentación que evidencia el primer apartado general del cargo, tampoco la concreción de los errores que formula a continuación, disuade a la Sala para admitir su estudio de fondo, por las siguientes razones:

a) El pretendido falso juicio de identidad que, dice, recayó sobre la declaración de Jaime Flórez Rojas no se acompaña de una argumentación clara encaminada a acreditar que uno es el contenido material del testimonio rendido por el testigo en el curso del proceso, y otro muy diferente las conclusiones que de él extrajo el juzgador, al extremo de hacerle decir algo distinto de lo que en realidad dice, alterando el sentido de la decisión.

Nada de ello asume el censor, pues se limita a señalar, sin demostrarlo, que el testigo fue inducido por los fiscales instructores para que relacionara a Fabio Ospina con Edgar Castillo, y que las defraudaciones ocurrieron como lo relató en su llamada al call center de la compañía, argumentos con los cuales no acredita tergiversación o distorsión alguna de su declaración, por parte del fallador.

Por lo demás, los cuestionamientos que hace a la personalidad del testigo, la cual señala de “interesada, delictiva y desconsiderada”, para descalificar su dicho, dejan de lado la reiterada y pacífica posición de la Sala que pregona que la credibilidad no es de suyo censurable en casación, pues abolido el sistema de la tarifa legal, la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional, como se colige de los preceptos consagrados en los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal.

Pero además, el censor no muestra cuál fue el análisis que asumió el juzgador de este testimonio y como lo advierte apoderado de la parte civil en sus alegaciones, omitió efectuar un estudio en conjunto del acervo probatorio y especialmente de todas las declaraciones vertidas en la actuación por Jaime Flórez, primero en la diligencia de indagatoria y posteriormente en la declaración que rindió en el curso de la audiencia pública, a cuyo análisis se dedicaron varios espacios en las sentencias de primera y segunda instancia, mostrando la consistencia de su dicho y el apoyo probatorio que el mismo tuvo en el plenario, como se afirma en el siguiente apartado del fallo del tribunal:

“(…) debe destacar la Sala que en las foliaturas que integran esta causa, sí existen elementos demostrativos que, individualmente considerados como analizados en conjunto, corroboran lo depuesto por Flórez, permitiendo concluir que el citado testigo —quien al principio también estuvo vinculado a esta actuación— dice la verdad…”.

Elementos de juicio a los que se refiere in extenso el fallador, sin que nada de ello sea confrontado por el demandante, dejando en evidencia su interés por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de Fabio Ospina, mismo que zanjó el tribunal al asumir la valoración de todos los medios de convicción para confirmar el fallo condenatorio.

b) Igual acontece con el pretendido falso juicio de identidad que denuncia en relación con el testimonio rendido por Doris Maritza Huérfano Triana, del cual se deduce que su representado no fungió como jefe nacional de títulos de la capitalizadora desde el mes de julio de 1997 y hasta finales de 2000, a pesar de lo cual en la sentencia se afirma que Fabio Ospina trabajó en esa oficina durante todo el tiempo en que se presentaron las defraudaciones.

En este punto, como lo relieva el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, la queja del censor carece de razón, porque lo que dijo el tribunal en relación con esta testigo fue textualmente lo siguiente:

“La segunda testigo, Doris Maritza Huérfano Triana, por su parte afirmó que cuando ostentó el cargo de jefe del departamento de títulos de la Capitalizadora Bolívar, esto es, desde enero de 1998 a octubre de 2000, las funciones relacionadas con el sorteo de capitalización fueron delegadas en su totalidad a Édgar Castillo, dada su experiencia y el conocimiento que este tenía en el manejo de tales procedimientos.

Sobre el punto explicó la declarante: “[C]uando ingresé como jefe llegué a administrar el departamento de títulos, habían pasado seis meses sin jefe, y habían realizado un cambio de sistema, luego yo me enfoqué a todos los ajustes necesarios para que el nuevo sistema a servicios represado y el sorteo quedó en cabeza de quien conocía y había llevado siempre el sorteo que era don Édgar…”, precisando respecto de los sorteos: “[E]n esencia yo supervisaba por decirlo así la función que estaba en cabeza de Édgar porque había tanto por hacer y estaba tan atrasado el sistema que realmente se le delegó esta función a él, se le dejó totalmente esta función a don Édgar” (…)”.

De allí que no es cierto que el tribunal haya derivado de esta declaración que Fabio Ospina trabajó en la jefatura nacional de títulos de la capitalizadora todo el tiempo en que se presentaron las defraudaciones, pues en este apartado del fallo el tribunal ni siquiera menciona su nombre.

De manera específica, en otro apartado del fallo, lo que se afirma respecto de Fabio Ospina, es que tanto este como Edgar Castillo eran personas que contaban con un alto nivel de confianza en la compañía por su trayectoria en la misma, pues el último laboró 39 años en el área de capitalización, mientras que el primero lo hizo durante 28 años, “desempeñándose en el área de sistemas y luego, asumió la jefatura del departamento de títulos”, razón por la cual eran “conocedores de la mecánica de los sorteos así como de los procedimientos que debían ejecutarse para llevarlos a cabo, y controlaban, inclusive, el traslado y mantenimiento de las ruedas fichet empleadas para tal efecto, lo cual los posibilitaba para acceder a los aplicativos de los sorteos y modificar la información pertinente(…)”.

Por lo tanto, el tribunal nunca afirmó que Fabio Ospina se desempeñó todo el tiempo en la jefatura del departamento de títulos, pues reconoce que también laboró en el área de sistemas, dato coincidente con lo consignado en el fallo de primera instancia, en el cual, frente a la declaración de Maritza Huérfano Triana, se destaca que la misma dijo que:

“(…) Fabio Ospina fue quien ayudó en el desarrollo del programas para el sistema nuevo de capitalización y que luego fue el jefe de títulos desde el año 2000 después de entregarle el cargo…”.

En tales condiciones, el reparo no puede admitirse.

c) En relación con el falso juicio de identidad que, dice el censor, recayó sobre los testimonios de Henderson Ricardo González Martínez, Luis Arturo Celis, Luis Javier Gouzy Faciolince, Sandra del Pilar Ortiz Melgarejo, María de Jesús Bernal Mora, Elsa María Cárdenas Munevar y María Liliana Camejo Galindo, pues a pesar de que todos declararon que Edgar Castillo siempre fue el encargado de la logística de los sorteos de títulos, el tribunal tergiversó sus dichos para derivar responsabilidad a Fabio Ospina.

En orden a establecer la corrección material del cargo, la Sala verificó las citas que de estos declarantes se pudieron hacer en los fallos de primera o segunda instancia, constatando las siguientes circunstancias, también destacadas por el apoderado de la parte no recurrente en casación.

En primer lugar se tiene que los testimonios de Luis Arturo Celis, Sandra del Pilar Ortiz Melgarejo y María de Jesús Bernal Mora, no fueron citados en los fallos de primera o segunda instancia para efectos de concluir la responsabilidad de Fabio Ospina, razón por la cual ninguna base cierta tiene el alegado error de valoración que le atribuye el casacionista al fallador sobre estos tres elementos de juicio, cuando nada se dijo sobre ellos.

Respecto del testimonio de Henderson Ricardo González Martínez, el tribunal expresó:

“A su turno, Henderson Ricardo González Martínez, quien participó en varios de los mentados sorteos en calidad de revisor fiscal, para garantizar la legalidad de los mismos, al describir la manera cómo se efectuaban, manifestó que él no hacía “cotejo visual con el nombre y el número que se voceaba”, es decir, con el que arroja las ruedas fichet, ni mucho menos se hacía validación de la información, “porque se tenía confianza de muchos años con el funcionario que realizaba esta tarea”, lo cual fue corroborado en audiencia pública del 19 de agosto de 2010 por Claudia Rocío Salinas García —exfuncionaria de la firma KPMG que realizaba la revisoría fiscal de la Capitalizadora Bolívar—, al manifestar que la función de los delegados de la revisoría que concurrían a los sorteos de capitalización “solamente era anotar los resultados de las ruedas y quién tenía asignado ese título para ganarse el sorteo”, pero no verificaban los listados previamente elaborados por el departamento de títulos de la compañía capitalizadora, pues los funcionarios que allí laboraban, concretamente, Édgar Castillo y Fabio Ospina, eran personas honorables y conocedoras de los procedimientos, lo que los hacía dignos de un alto grado de confianza…”.

Como se ve, en este apartado el tribunal no sólo hace referencia al testimonio de Henderson Ricardo González Martínez, sino también al de Claudia Rocío Salinas, diferenciando lo que dijo cada uno, sin poner en boca del primero alguna mención al procesado Fabio Ospina, de donde no existe la tergiversación que inmotivadamente le atribuye el censor.

Y si bien es cierto que en el párrafo siguiente el tribunal afirma que:

“Acorde con las pruebas analizadas en precedencia se puede inferir entonces que existen serios indicios que apuntan a la existencia de una manipulación o alteración de los sorteos de capitalización realizados por Seguros Bolívar S.A., y que en tales artificios estuvieron involucrados los señores Fabio Ospina en calidad de jefe del departamento de títulos y Édgar Castillo como asistente de dicha dependencia…”.

Esa inferencia, como lo explica a continuación, la deriva de dos hechos probados, que menciona en los siguientes términos:

“… en primer lugar, dos de sus familiares resultaron favorecidos con cuantiosas sumas de dinero, de manera “atípica” —como lo señalara Ribón Quiroz—, en sorteos de la capitalizadora, sin que tal circunstancia haya sido puesta en conocimiento de los directivos de la entidad; en segundo término, tanto Ospina como Castillo eran conocedores de la mecánica de los sorteos así como de los procedimientos que debían ejecutarse para llevarlos a cabo, y controlaban, inclusive, el traslado y mantenimiento de las ruedas fiche empleadas para tal efecto, lo cual los posibilitaba para acceder a los aplicativos de los sorteos y modificar la información pertinente, dado que Castillo, según su propio dicho, laboró 39 años en el área de capitalización, mientras que Ospina durante sus 28 años de vinculación con la compañía, se desempeñó en el área de sistemas y luego, asumió la jefatura del departamento de títulos”.

Más adelante se vuelve a mencionar al testigo Henderson González, pero para sustentar la demostración de la falta de control de los delegados de la revisoría fiscal, como se lee en el siguiente apartado:

“De ello, a su vez se infiere que los prenombrados —y en particular Édgar Castillo— tenían absoluto control sobre los sorteos, pues como lo reveló Álvaro Ribón y lo ratificaron Henderson González y Claudia Salinas, la vigilancia de los delegados de la revisoría fiscal no era rigurosa, comoquiera que en algunas ocasiones no asistían o llegaban tarde a los sorteos, y cuando hacían presencia en los mismos, no efectuaban convalidación alguna de los trámites, lo cual indica que toda la información era controlada por los precitados funcionarios, quienes además, adicionalmente tenían a su cargo la elaboración de las listas de los pre-seleccionados que participarían en los sorteos, información que, contrario a lo sostenido por Castillo en su injurada, no era puesta en conocimiento del público, sino que permanecía siempre en las aludidas dependencias, según se desprende de la atestación de Elsa María Cárdenas…”.

Así las cosas, no existió la tergiversación que denuncia el censor.

Por su parte, el testigo Luis Javier Gozy Faciolince solo aparece mencionado en la sentencia de primera instancia, pero para controvertir lo expresado por Fabio Ospina y Edgar Castillo sobre el pretendido control estricto de los sorteos. Así discurrió el juez especializado:

“(…) Además, de las pruebas mencionadas, puede concluirse que los controles a los sorteos no eran tan estrictos como lo pretendieron hacer ver los señores Edgar Castillo y Fabio Ospina, pues se trataba de un procedimiento en su gran mayoría manual, sin que se hiciera ninguna observación por la confianza que la Capitalizadora Bolívar tenía en los citados operadores de los sorteos. Nótese que esta situación es ratificada por varios de los deponentes antes citados, y que precisamente una funcionaria de la revisoría fiscal, fue la encargada de explicar que su actuación de auditoría se centró en firmar las actas de los sorteos, y que, para ello, confrontaba los datos con los que le suministraba el asistente de ese organismo de control que asistía al respectivo sorteo, los cuales a su vez eran tomados según lo anunciado por Edgar Castillo. Recuérdese que ese hecho no constituye una novedad, pues en su declaración el señor Luis Javier Gouzy Faciolince, dio cuenta de la desorganización en que se realizaban los sorteos en el área de cafetería (…)”.

De allí que ninguna tergiversación se denota en la valoración asumida por el fallador.

De igual manera, el testimonio de Elsa María Cárdenas Munevar solo se menciona en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos:

“(…) En primer lugar, se cuenta con la declaración de la señora Elsa María Cárdenas, rendida el 20 de marzo de 2009, en la que señala que fue subalterna de Fabio Ospina por tres o cuatro años en el departamento de títulos de la Capitalizadora Bolívar y que se pensionó en el 2004. Narra que las personas que asistían al sorteo eran Fabio, por ser el jefe del departamento, y un auxiliar del departamento, quienes tomaban los datos en unas planillas y se los pasaban a ella para la trascripción y sacar el acta en limpio, la cual se le pasaba al jefe para la revisión y ya firmada se le entregaba a la auditoría externa, que eran los que supervisaban el sorteo. Afirma que los de auditoría externa siempre estaban, pues ellos ejercían el control que anteriormente hacía la Superintendencia Bancaría. Agregando que las actas que ella elaboraba nunca fueron rechazadas por la auditoría interna. También asegura que tuvo conocimiento de familiares (de) empleados de la sucursal que ganaron títulos, pues no estaba prohibido que estos los adquirieran. Declaración de la que se infiere la credibilidad que tenía ese departamento frente a la auditoría externa, así como la ausencia de participación fundamental de terceras personas en el desarrollo de los sorteos…”.

Su dicho, como lo destaca el apoderado de la parte civil en sus alegatos de no recurrente, se respeta completamente, ya que nada se agrega o tergiversa de su relato, de donde ningún sustento tiene la queja del censor, ya que el juzgador no utilizó su dicho para poner en “idénticas condiciones” la intervención de Edgar Castillo y Fabio Ospina.

En tales condiciones, se desacredita el alegado falso juicio de identidad que denuncia el demandante.

Sobre el testimonio de María Liliana Camejo Galindo, debe destacarse que a pesar de lo alegado por el libelista, la misma declaró que durante el periodo en que se desempeñó como directora nacional de la oficina de títulos de la Capitalizadora Bolívar, pudo percibir que Fabio Ospina, como analista de títulos, era “mano derecha de Edgar para el desarrollo de las funciones”(4), afirmación que el fallador de primera instancia, único que la cita, se limita a reproducir, como se evidencia en el siguiente apartado del fallo:

“(…) También se cuenta con la declaración de María Liliana Camejo Galindo, rendida el 7 de abril de 2009, en la que narra que fue directora nacional de la oficina de títulos de la Capitalizadora Bolívar. Dice que lo que quedaba registrado en las actas eran los números favorecidos designados a través de las ruedas fiché para cada uno de los planes. Menciona que el organizador principal de los sorteos era Edgar Castillo, era el que cantaba el número del título favorecido, y buscaba en los listados el nombre del suscriptor correspondiente a los ganadores y expresaba el monto ganado, pero que ella y la revisoría fiscal se concentraban en condensar en los formatos para tal fin los datos del sorteo; de la misma manera, indica que el citado era el encargado de revisar los listados que el departamento de títulos ordenada elaborar antes de los sorteos y que era conocedor del tema a profundidad siendo a la vez quien lideraba el tema de los sorteos y que en el tiempo que la declarante se desempeñó como jefe nacional de títulos (1994 a 1996), Fabio Ospina era analista y la mano derecha de Edgar Castillo…”.

De allí que ninguna tergiversación se evidencia de este testimonio.

Finalmente, sobre el testimonio de Pedro Antonio Garzón Pedraza, que denuncia el libelista como tergiversado porque al pensionarse en 1994, no le consta sobre las defraudaciones ocurridas entre 1995 y 2005, cabe señalar que tampoco fue mencionado en el fallo de segunda instancia, pero en el de primera se le cita en los siguientes términos:

“(…) Igualmente, en declaración del 14 de abril de 2009, el señor Pedro Antonio Garzón Pedraza señala que mientras él fue jefe del departamento de títulos (1976 a 1994) Edgar Castillo y Fabio Ospina eran los encargados de buscar los ganadores en los respectivos listados y que los citados siempre tuvieron acceso a la información de los sorteos ya fuera por los respectivos listados o por las terminales del computador…”.

Por lo que se advierte, el fallador utiliza el testimonio de Garzón Pedraza para significar la trayectoria de Edgar Castillo y Fabio Ospina y su acceso a la información de los sorteos, partiendo de la base de que el declarante laboró como jefe de títulos hasta 1994, de donde no se evidencia la tergiversación que denuncia el censor, pues el juzgador nunca puso a decir a este testigo que le constara sobre las defraudaciones ocurridas entre 1995 y 2005.

En tales condiciones, los reparos sobre falsos juicios de identidad no pueden ser admitidos.

Tercer cargo

Según el censor, el juzgador incurrió en una serie de errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia “por omisión de indicios de exoneración” a favor del procesado Fabio Ospina.

La sola enunciación del cargo pone de presente que la confusa argumentación presenta una falencia conceptual al entremezclar dos errores diversos de apreciación probatoria atacables por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, esto es, el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia por omisión probatoria. Y aunque estos dos tipos de error recaen sobre la apreciación probatoria, dadas sus especialísimas características no se pueden asimilar, por lo que se incurre en grave incorrección, como ocurre en la propuesta objeto de consideración, cuando se les confunde, pues con ello se atenta contra la lógica y la adecuada fundamentación que deben guiar al recurso.

Pero además, al detenerse en los fundamentos de su pretensión, lo que realmente ataca el censor son las inferencias que hizo el fallador de las pruebas valoradas, por lo que resulta un despropósito acudir a la vía del falso juicio de identidad o de existencia, pues si lo que se cuestiona son las inferencias lógicas, esto es, los indicios, debe tenerse en cuenta que ellos, en estricto sentido, no constituyen un medio suasorio concreto y objetivo allegado al plenario de manera legal, regular y oportuna, que pueda ser pasado por alto, tergiversado en su contenido o interpretado de manera inadecuada, sino una inferencia construida a partir de verdaderos elementos de prueba.

En esa medida, razón le asiste al apoderado de la parte civil cuando esgrime que el censor debió invocar un falso raciocinio si pretendía dirigir cuestionamientos a las apreciaciones de carácter intelectual.

Pero además de las impropiedades de argumentación en la enunciación del cargo, en el aspecto objetivo de su fundamentación el censor tampoco evidencia los errores que denuncia, pues sus afirmaciones apenas se muestran como una clara pretensión de oponer su particular visión sobre las valoraciones del fallador, buscando una revaluación de las pruebas en casación, sin justificarla con el señalamiento de verdaderos errores de hecho o de derecho, cuando el objeto de este medio de impugnación atañe a la logicidad y suficiencia de los razonamientos de la sentencia atacada.

De ese tenor son las alegaciones encaminadas a sostener que los hechos ejecutados por Edgar Castillo y los indicios que obran en su contra, se le hicieron extensivos a su defendido Fabio Ospina, argumento que no solo quedó desmentido en la respuesta al cargo anterior, sino que además no desdice de la inferencia central esgrimida por el fallador, ya que una lectura contextualizada de los fallos de instancia, revela que con base en las múltiples declaraciones rendidas por funcionarios de la Capitalizadora Bolívar S.A., que afirmaron al unísono que Fabio Ospina laboró en la sociedad por 28 años, ocupando cargos en el área de sistemas y de títulos de capitalización, donde llegó a ser jefe, se concluye su relación e incidencia en los sorteos que se realizaban, dado el conocimiento que tenía de la mecánica y procedimientos empleados en los mismos.

Por lo demás, las inferencias que estima el censor debieron deducirse de las afirmaciones iniciales y posteriores efectuadas por el testigo Jaime Flórez Rojas; del pago total de las prestaciones laborales a Fabio Ospina por parte de la capitalizadora cuando se retiró de la empresa; del valor del incremento de su patrimonio, que según el censor resulta irrisorio frente a 28 años de trabajo en la capitalizadora, son todas razones que no se confrontan con la prueba incriminatoria valorada por el juzgador, gran parte de la cual se citó en el estudio formal del cargo anterior, la cual revela que el fallador no solo sustentó su análisis en abundante prueba testimonial y técnica, sino que las inferencias de allí extraídas no advierten la violación de reglas de la sana crítica.

Ahora, si el recurrente tiene una forma de raciocinio distinta a la advertida en la sentencia, ello solo revela una visión unilateral que busca ser confrontada con la del fallador, sin pasar de un alegato de instancia a las especificidades que demandan el recurso extraordinario de casación, que exigen verificar la existencia de trascendentes yerros, a partir de los cuales se hace imperioso un estudio a fondo del proceso.

En tales condiciones, el cargo no puede ser admitido.

2. Sobre las demandas a nombre de Ana Aura Rodríguez Cifuentes y Luis Carlos Rodríguez Cifuentes.

Como estas dos demandas no solo coinciden en la enunciación del único cargo planteado, sino también en los fundamentos que lo sustentan, la Sala abordará su estudio conjunto.

La defensora formula un único cargo alegando la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad por cercenamientos fácticos en las declaraciones ofrecidas por los procesados Ana Aura y Luis Carlos Rodríguez Cifuentes, que no fueron confrontadas al testimonio de Jaime Flórez.

Nuevamente le asiste razón al apoderado de la parte civil cuando advierte el desatino de orden argumental en el desarrollo del cargo, pues aunque la censora cumple la carga de identificar cuáles fueron las pruebas aparentemente tergiversadas y los aspectos omitidos de ellas, no se ocupó de la demostración de la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo.

En efecto, se esgrime que las declaraciones vertidas por los procesados Ana Aura y Luis Carlos Rodríguez Cifuentes fueron valoradas de manera fraccionada, al no tenerse en cuenta que ambos negaron cualquier conocimiento de actividad ilícita de su señora madre María Eugenia Cifuentes de Rodríguez, a quien siempre describieron como mujer trabajadora, que laboraba arduamente de domingo a domingo ejerciendo la “parasicología”, actividad que le generó lucrativas entradas económicas.

No obstante, al fundamentar la trascendencia del yerro, la demandante se limita a señalar que de haberse confrontado estas versiones al testimonio de Jaime Flórez, quien sostuvo que los procesados Ana Aura y Luis Carlos Rodríguez Cifuentes sí eran conocedores del fraude a la Capitalizadora Bolívar, se habría generado la duda probatoria que conduciría a la absolución de sus defendidos en relación con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

La argumentación así esbozada deja entrever una discusión a la credibilidad otorgada al testimonio de cargo, que no puede resolverse como lo pretende la demandante.

Ello porque dentro de una sistemática de libre apreciación racional como la que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto lo que se trata en esta sede extraordinaria es de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriban los fallos a esta sede, propósito que solo se logra en la medida en que se demuestre de manera coherente, clara y puntual, los vicios en que incurrió el juzgador de turno, así como su influencia nociva en los resultados del respectivo pronunciamiento al punto que, de no haberse presentado tales anomalías, otras muy distintas hubiesen sido las conclusiones de la determinación atacada.

En ese sentido, ya es criterio decantado de la Sala que en materia de prueba testimonial, la credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose ya abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional, como se colige de los preceptos consagrados en los artículos 238 y 277 de la Ley 600 de 2000, que rige este caso.

Esas premisas permiten advertir, además, que el libelista no descubrió un error de apreciación probatoria, sino que pretende prolongar la discusión planteada en las instancias, la cual fue resuelta por el tribunal al confrontar el dicho del testigo Jaime Flórez con las alegaciones de ajenidad esgrimidas por los citados procesados, frente a lo cual discurrió en los siguientes términos:

“En el mismo sentido Miguel Arcángel y Tomás Cifuentes Galeano, así como Ana Aura y Luis Carlos Rodríguez Cifuentes, se han mostrado ajenos a las acusaciones de Jaime Flórez Rojas, señalando que sus dichos obedecen a la animadversión que tiene contra la familia, por las circunstancias en las que terminó su relación sentimental con la señora María Eugenia Cifuentes, sin embargo, como se ha dejado entrever en líneas anteriores, varios son los elementos de convicción que corroboran las sindicaciones de Flórez Rojas.

En este orden, se tiene que varios de los empleados de la empresa Arte Litográfico —entre ellos, Libia Ruth Galindo Bernal, José Álvaro Rairán, Luz Nidia Muñoz Toro, Teresa Toro de Vásquez, Luis Gonzalo Giraldo Martínez y Fredy Alexander Manjarres Cifuentes—, han sido contestes en señalar que María Eugenia, Miguel Arcángel y Tomás Cifuentes Galeano, eran personas humildes, aunque muy unidas, que no ostentaban mayores posesiones materiales, y que la aludida empresa, en sus inicios, funcionaba en una “casa vieja”, con escasa y deteriorada maquinaria, pero que, aproximadamente, desde el año 1994, comenzaron a realizar inversiones significativas en la adquisición de instrumentos y tecnologías modernas para la optimización de los trabajos y procesos publicitarios, así como en la adecuación de las instalaciones físicas, al punto que hoy en día, el inmueble donde funciona la compañía es todo un edificio.

En efecto, Teresa Toro de Vásquez, empleada de servicios generales en Arte Litográfico desde el año de 1993, refirió que para esa época “habían máximo 25 a 30 empleados, según el trabajo entre ellos incluyendo ejecutivos, secretarias y los dueños, de oficina eran 8 de planta eran 17 si era mínimo el trabajo si el trabajo incrementaba, contrataban otro grupo de temporales, la empresa era muy reducida y el frente era de bareque, solo constaba de un piso de planta, después de dos años en el /95 más exactamente, empezaron poco a poco remodelando la empresa…”, situación que fue corroborada por Libia Ruth Galindo Bernal, quien adicionó que entre los años de 1994 a 1995, los hermanos Cifuentes comenzaron a cambiar las máquinas existentes por instrumentos que eran traídos del exterior.

Circunstancia sobre la cual José Álvaro Rairán aseguró que la maquinaria nueva adquirida por Arte Litográfico era muy costosa, pero que al interior de la compañía se comentaba que la señora María Eugenia “se había ganado un premio muy grande”, agregando que la prenombrada siempre ha sido “una persona muy pudiente en esta sociedad o sea la mayor accionista, ella era la de la plata, ella era la que metía plata a la empresa, aportaba más capital”.

Ahora, resalta la Sala que lo dicho por el precitado testigo, también se corrobora con lo expuesto por Jaime Flórez, pues obra en el paginario el reporte allegado por el auditor delegado de Seguros Bolívar el 5 de diciembre de 2008, con el que se remite una tabla con la relación de los títulos de capitalización detectados como fraudulentos, en la que se hace constar que en el año de 1994, María Eugenia Cifuentes De Rodríguez, fue favorecida, a través del título Nº 1485608, con un premio por valor de $ 168.013.567229, dinero que según el dicho de José Álvaro Rairán, seguramente fue invertido en el proceso de remodelación de la empresa Arte Litográfico.

Por manera entonces que el repentino crecimiento empresarial, la adquisición de costosas maquinarias, las adecuaciones locativas, la compra de nuevas plantas físicas, la contratación de un mayor número de trabajadores, así como la exorbitante evolución socioeconómica obtenidas por Miguel Arcángel, Tomás y María Eugenia Cifuentes —de la cual también resultaron beneficiados Ana Aura y Luis Carlos Rodríguez— a partir del año 1994, época que coincide con el momento en el que esta última resultó favorecida con un premio de Capitalizadora Bolívar y en el que se detectaron irregularidades en los sorteos realizados por dicha empresa, permite inferir que efectivamente éstos tuvieron relación con tales anomalías, en las que estuvieron involucrados los funcionarios Fabio Ospina y Édgar Castillo, obteniendo con ellas gran provecho económico, tal como lo revelan las diferentes informes de policía judicial contables que obran en el plenario, los cuales, contrario a lo expuesto por los apoderados de la defensa, sí tienen eficacia y vocación probatorias (se ha destacado).

Se advierte, entonces, que el tribunal sí valoro las alegaciones de ajenidad expuestas por los procesados Ana Aura y Luis Carlos Rodríguez Cifuentes, pero no les dio crédito frente a la abundante prueba indicativa de un anormal y exorbitante crecimiento económico de la empresa familiar, hecho indicante que le permitió inferir que los mismos tuvieron conocimiento de las anomalías investigadas, obteniendo con ellas gran provecho económico.

Entonces, si la demandante quería hacer prevalecer las alegaciones de inocencia de sus defendidos, ha debido atacar el raciocinio del tribunal, demostrando que el mismo se aparta de las reglas de la sana crítica, pero no limitarse a cuestionar la credibilidad otorgada al testigo de cargo Jaime Flórez, con su oposición al dicho de los procesados.

Así las cosas, la censora no demuestra el falso juicio de identidad que anuncia en la presentación del cargo, y en la verificación de la corrección material del cargo, la Sala tampoco lo evidencia, observando, en cambio, que el desarrollo argumentativo de las demandas se encamina a obtener que a ciertos medios de convicción se les estime de otra manera, la sugerida por la demandante, sin derruir la presunción de acierto y legalidad con la que arriban a esta sede los fallos de instancia.

En tales condiciones, las demandas no pueden ser admitidas.

3. Sobre la demanda a nombre de María Eugenia Cifuentes de Rodríguez.

Primer cargo. Nulidad

La demandante alega falta de competencia del juzgador de segunda para pronunciarse respecto de los delitos de estafa y concierto para delinquir, toda vez que en relación con ellos se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Según la censora, las acciones típicas se ejecutaron durante los años 1994 a 1998, mientras que la resolución de acusación se profirió el 21 de mayo de 2009, cobrando ejecutoria el 21 de junio de 2009, de donde surge evidente que entre la fecha de los hechos y la última decisión, transcurrieron más de 10 años, tiempo superior al máximo de las penas señaladas en los artículos 246 y 340 de la Ley 599 de 2000, esto es, 8 y 6 años de prisión, respectivamente.

Con solo verificar la reseña procesal plasmada al inicio de esta decisión, evidencia la Sala la falta de razón de la demandante, pues basta señalar que en decisión del 6 de diciembre de 2008, la Fiscalía 79 Seccional, al resolver la situación jurídica de los indagados, decretó la prescripción de la acción penal a favor de todos los involucrados, respecto del punible de estafa por los hechos ocurridos hasta el año de 1998.

El hecho fue incluso ratificado en la sentencia de primera instancia en la cual se afirma que:

“En el asunto que ocupa la atención del despacho, la acusación fue proferida el 21 de mayo de 2009, la cual luego de surtirse la notificación cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 2009, y con ello se interrumpió el término de prescripción. En este orden de ideas, se puede afirmar que en efecto tal como lo ha afirmado la Fiscalía y los demás sujetos procesales, la acción penal prescribió para el delito de estafa en relación con los hechos acaecidos antes del 10 de septiembre del año 2001, conclusión a la que se llega siguiendo los criterios que adoptó la Fiscalía desde la etapa de instrucción. Situación que sin embargo no opera frente a las otras dos conductas investigadas, pues para ellas, la acción penal no puede prescribir de manera parcial.

“Ello es así, puesto que los delitos de enriquecimiento ilícito y concierto para delinquir, son conductas de ejecución permanente (…), lo que indica que, a partir de la ocurrencia del último de esos hechos, se comienza a contar el término de prescripción de la acción, y como es sabido, en el caso de marras, esa fecha se remonta al sorteo acaecido en el año 2005, periodo desde el cual, hasta la ejecutoria de la acusación, no transcurrieron los 10 años previstos para que operara el mencionado fenómeno jurídico respecto del delito de enriquecimiento ilícito, ni mucho menos los 12 años referentes al concierto para delinquir, y en consecuencia, es posible proseguir con la acción penal en contra de los acusados con esas precisiones”.

Bajo esa lógica, como lo advierte el apoderado de la parte civil en sus alegatos de oposición a las pretensiones de los casacionistas, del contexto de las motivaciones contenidas en la sentencia se vislumbra claramente que la condena contra María Eugenia Cifuentes solo abarcó los hechos acaecidos después de 1998 y hasta 2005, al punto que al tasar la pena por el delito de estafa, el juzgado reitera que el mismo sólo abarca los hechos ocurridos con posterioridad a 1999, parámetro que se respetó al fijar los perjuicios causados con la ilicitud.

Y en cuanto al concierto para delinquir, ningún error se advierte en la afirmación según la cual se trata de una conducta de carácter permanente, cuyo último acto “se remonta al sorteo acaecido en el año 2005”, punto que no es debatido en la demanda.

En tales condiciones, no existe el error denunciado.

Segundo cargo. Violación indirecta

La censora denuncia una serie de errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión probatoria y falsos juicios de identidad por cercenamientos fácticos, cuya existencia y/o trascendencia no se acreditan en la demanda.

Así, sobre el primero de los yerros aducidos, la demandante señala que el juzgador no valoró los testimonios de Luis Héctor Hernández Acevedo, Mario Rueda Hernández, Clemencia Pineda Camacho, María Teresa Velásquez de Restrepo, Alberto Piñeros Cifuentes, Fernando Mantilla Ceballos, Franklin Wilson Torres Vera, Pedro Alexander Rodríguez Barragán y Adolfo Inocencio Jiménez, personas que ganaron premios en la Capitalizadora Bolívar entre los años 2000 y 2005, quienes negaron cualquier conocimiento de la procesada María Eugenia Cifuentes de Rodríguez.

No obstante, al confrontar la sentencia de primera instancia se advierte que el juzgado especializado si hizo mención, de manera concreta, a lo dicho por algunos de estos declarantes —Mario Rueda Hernández y Alberto Piñeros Cifuentes—, descartando credibilidad a muchos otros, por sus versiones superfluas y vagas. Así discurre el fallador:

“(…) Sin embargo, debe dejarse claro que ese no era el único medio probatorio sobre el cual se edifica la existencia de los ilícitos en fecha posterior al año 1999, pues sobre ellos persistía un gran manto de duda por contar con la misma uniformidad de características de los analizados para los años 1994 a 1998; situación que ameritó un gran despliegue por parte del cuerpo investigador para recaudar la declaración de los ganadores de los sorteos, quienes en muchos casos rindieron sus versiones de manera superflua y vaga frente a la justificación de las inversiones que con ese dinero realizaron, situación que desdibuja la credulidad de ellos, y que imposibilita desvirtuar las incriminaciones efectuadas en el análisis de los documentos aportados por la empresa capitalizadora frente a este tópico (…).

“Reflejo de la ausencia de la veracidad en las declaraciones de estos ganadores, se refleja inicialmente en la declaración del señor Mario Rueda Hernández, ganador de uno de los sorteos en el año 2001 a través del título Nº 83811414, quien frente a su declaración consta que se mostró nervioso del poder involucrar a su hija, y posteriormente, al continuar en su diligencia argumento, —luego de un espacio en silencio—, que no recordaba que hubiera tomado otros títulos de capitalización, sin embargo, gracias a la información suministrada por la empresa capitalizadora se logró establecer un constante uso de los productos de la entidad, habiendo tomado aproximadamente 11 títulos durante los años 1999 a 2002. Situación que cotejada a la luz de criterios de sana crítica permiten inferir con alto grado de certeza, que el citado testigo rindió su declaración bajo gran presión (…).

“Varias de esas inconsistencias y de la poca colaboración de los testigos se ven reflejadas entre otros en la declaración del señor Alberto Pineros Cifuentes, ganador de un título en el año 2002, quien se mostró en ocasiones discordante entre lo interrogado y lo respondido, aunando al hecho que en esa declaración presentó serias inconsistencias en la fecha en que ganó el título, la inversión que realizó y los bienes que adquirió con ese dinero. Incluso en su declaración se mostró negligente para colaborar con la Fiscalía para suministrar documentos que respaldaran sus afirmaciones…”.

Además, razón le asiste al no recurrente en casación cuando advierte que desde los albores de la investigación, el instructor detectó el posible perjuro en que habían incurrido los declarantes cuya omisión valorativa reclama la censora, al punto que en la resolución de acusación se dispuso compulsar copias para investigar el presunto delito de falso testimonio en que pudieron incurrir Luis Héctor Hernández Acevedo, Mario Rueda Hernández, Clemencia Pineda Camacho, María Teresa Velásquez de Restrepo, Alberto Piñeros Cifuentes, Franklin Wilson Torres Vera, Pedro Alexander Rodríguez Barragán y Adolfo Inocencio Jiménez, lo cual era necesario abordar en orden a demostrar la trascendencia del error alegado, pues no puede reclamarse que el juzgador haya dejado de valorar pruebas que desde los inicios se desecharon por falta de veracidad, sin acreditar que esa calificación fue desvirtuada en el proceso.

De otro lado, la censora cuestiona que el tribunal haya avalado los juicios que asumió la primera instancia sobre los testimonios de Aristóbulo Ospina, José Pablo Suárez Klipton, María Antonia Rojas, Luis Reynaldo Flórez, Rafael Enrique Robles, Miryam Rosa Zambrano, Ana Silvia Vargas Montaña, Alfonso Pedraza y Rafael Mauricio López Manzo, sin considerar que tales testigos fueron ganadores de sorteos entre los años 1994 y 1998.

La demandante no acredita la trascendencia del supuesto yerro, pues si lo que quería era demostrar la ausencia de prueba incriminatoria en contra de su defendida por hechos ocurridos con posterioridad a 1998, se tiene que la sentencia hace alusión expresa a dos sorteos ocurridos con posterioridad a esa fecha, en los que resultaron ganadores Diego Fernando Almanza, cuñado de Fabio Ospina, y Jairo Ojeda Castillo, medio hermano de Edgar Castillo, los cuales se llevaron a cabo el 29 de diciembre de 2004 y el 31 de octubre de 2005, por cuantías de $ 332.779.621 y $ 583.635.089, respectivamente.

La misma reflexión cabe frente a los cuestionamientos según los cuales las personas mencionadas por Jaime Flórez como aquellas que prestaron su nombre para efectuar la compra de los títulos, entre ellos, los arriba citados, así como Jairo Ojeda Castillo y Gastón Rincón Escobar, ganaron premios en el mismo período, pues a ello se opone la demostración concreta de que con posterioridad a 1999 sí se dieron sorteos fraudulentos.

Frente al falso juicio de identidad que dice la censora recayó sobre el testimonio de Diego Fernando Almanza Sáenz, el demandante tampoco acredita trascendencia alguna, pues omite contrastar el aparte que dice omitido de su dicho con los restantes medios de prueba valorados por el fallador.

En esas condiciones, la censora no logra una propuesta susceptible de examen en casación, pues no superó el escenario de la simple discusión sobre la valoración otorgada a los medios de prueba, revistiendo el ataque en tales condiciones las características propias de un alegato de instancia y resultando sus términos ajenos al medio de impugnación.

Por tales razones, se inadmitirá la demanda.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados Fabio Ospina, Ana Aura Rodríguez Cifuentes, Luis Carlos Rodríguez Cifuentes y María Eugenia Cifuentes de Rodríguez, por las razones expresadas en la parte motiva.

2. ADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados Edgar Castillo, Tomás Cifuentes Galeano y Miguel Arcangel Cifuentes Galeano. En consecuencia, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, córrase traslado de la misma, junto con el expediente, al Procurador Delegado para la Casación Penal, por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda su concepto, advirtiéndole que el término de prescripción se consolida el 14 de agosto de 2014.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Casación 15623 del 17 de mayo de 2001. Ver también Casación 15491 del 15 de diciembre de 2000 y Casación 16498 del 4 de febrero de 2004.

(2) CSJ, Casación 15623 de 17 de mayo de 2001 y Casación 16498 de 4 de febrero de 2004, entre otras.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sentencia Cas. Julio 17 de 2003, Radicado 15.187.

(4) Folios 132 cuaderno original 11.