Auto 41930 de septiembre 11 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. María Del Rosario González Muñoz

Aprobado Acta Nº 302

Bogotá, D.C., septiembre once de dos mil trece.

Vistos

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. Legitimación para impugnar:

Previamente a formular cargos contra la sentencia, el censor se ocupa del interés que le asiste para impugnar.

Al respecto, señala que le asiste interés legítimo en las consecuencias finales derivadas del recurso extraordinario, como “representante, defensor de los intereses privados —parte civil— a nombre del Dr. Miguel Barranco García, cesionario de los derechos”. Así mismo, en tanto cumple con los presupuestos de la norma procedimental referente a cuando la casación tiene por objeto únicamente la indemnización de perjuicios.

Por su parte, el apoderado de la sociedad Aldea Proyectos S.A., la cual ostenta la calidad de tercero civilmente responsable dentro de la actuación y en su calidad de no recurrente, antes de referirse a los cargos, señala que al actor no le asiste legitimación para impugnar en casación.

En tal sentido, indica que el cesionario de los derechos no está facultado, por sí solo, “independiente de quien ha sido reconocido como parte civil”, para acudir en casación, como así incluso lo destacó el tribunal en el fallo de segundo grado, pues “no es un sujeto procesal autónomo e independiente, sino que integra uno solo, la parte civil”.

Por lo anterior, expresa, las afirmaciones del libelista en cuanto a que actúa como defensor de los intereses privados —parte civil— “implican que se está atribuyendo una calidad de sujeto procesal —parte civil—, que no tiene, por cuanto a quien representa es al mero cesionario de los derechos y no a quien, conforme a la ley penal, reúne las condiciones para ser considerado como parte civil”, como así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia que transcribe en lo pertinente, al diferenciar los conceptos de parte civil, víctima y perjudicado(2).

Entonces, sostiene, si la parte civil es una institución jurídica que permite a víctimas y perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de las víctimas, participar como sujetos dentro del proceso penal “al no ostentar en este caso el cesionario de los derechos las condiciones para ser considerado como víctima o perjudicado del delito, dado que no puede acreditar un daño concreto, real y específico, no puede abrogarse (sic) la categoría de defensor de los intereses privados —parte civil—, pues su actuar solitario, aislado de quien fuera reconocida desde el principio del proceso como la parte civil —Irma Sus Pastrana—, apenas le otorga una expectativa económica en cuanto a las resultas del proceso, sin contar con la legitimidad requerida para acudir en casación como demandante en procura de que la Corte case una sentencia absolutoria y en su lugar dicte una condena”.

En ese orden, depreca se inadmita la demanda interpuesta en representación del cesionario de los derechos por carecer de legitimación para recurrir en sede extraordinaria.

Consideraciones:

Para responder el reparo en punto de la legitimación que asiste al recurrente para impugnar en casación, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

El 10 de enero de 2006 la denunciante Irma Sus Pastrana, a través de apoderado, presentó demanda de constitución de parte civil ante la fiscalía instructora(3) “contra el señor Mauricio Rachid Garcés, mayor de edad y domiciliado en Bogotá, para que en sentencia definitiva sea condenado, lo mismo que las demás personas que resulten responsables de los hechos punibles denunciados, al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados a la doctora Irma Sus Pastrana y a la Sociedad Gestiones Comerciales Ltda.(4)”.

Mediante resolución del 23 de enero ulterior, la Fiscalía 152 de la Unidad III de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico admitió la demanda de parte civil y, en tal condición, a la denunciante Irma Sus Pastrana, al tiempo que reconoció a su apoderado(5).

El 31 de marzo subsiguiente, la misma denunciante, en su condición de representante legal de la empresa Gestiones Comerciales Ltda., a través de apoderado, también presentó demanda de constitución de parte civil(6), la cual fue admitida el 5 de abril postrero por la misma fiscalía(7).

El 14 de de diciembre de 2007, el apoderado de la parte civil, tanto de la denunciante Irma Sus Pastrana como de la firma “Gestiones Comerciales Ltda.”, presentó demanda contra las empresas “El Retiro Centro Comercial S.A.” y “Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A.” para que respondieran como terceros civilmente responsables(8), la cual fue admitida por la Fiscalía 153 de la Unidad III de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico el 26 de diciembre ulterior(9).

Mediante escrito del 8 de julio de 2009(10), reiterado el 19 de enero del año siguiente(11), el mismo representante conjunto de la parte civil, solicitó, en virtud de escritura pública Nº 7948 corrida en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, especificada como “dación en pago de derechos litigiosos”, el reconocimiento de la sociedad “Inversión y Desarrollo Barranco S.A.”, “como cesionaria de todos los derechos litigiosos que le corresponden o puedan corresponder a las cedentes doctora Irma Sus Pastrana y a la sociedad ‘Gestiones Comerciales Ltda.’ dentro del proceso de la referencia como parte civil reconocidas o bien como demandantes dentro de las demandas instauradas contra terceros civilmente responsables”.

En virtud de la petición, el Juzgado 53 Penal del Circuito, mediante auto de enero 27 de 2010(12), por considerar que la solicitud estaba orientada a tener a la sociedad “Inversión y Desarrollo Barranco S.A.” “como tercero incidental”, dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 139 del estatuto procesal. Contra esta decisión el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición al estimar que la calidad a reconocer respecto de la sociedad en referencia era la de cesionaria de derechos litigios y no la de tercero incidental(13).

No obstante, el despacho judicial al resolver la impugnación por auto del 9 de marzo siguiente(14) se mantuvo en su criterio tras considerar que “la legislación penal ni civil colombiana ha dispuesto un procedimiento específico para el reconocimiento de un cesionario de los derechos litigiosos, mas sí contempló la posibilidad de que un tercero que no tenga responsabilidad en la conducta punible, pero sí interés económico afectado en el proceso, puede ser reconocido como tercero incidental, que no tercero civilmente responsable —lo cual es radicalmente distinto—, determinando precisamente el trámite para ello”.

Surtido el trámite previsto en la norma procesal en mención, el mismo despacho judicial, mediante proveído del 10 de mayo subsiguiente, reconoció a la sociedad “Inversiones Barranco S.A.” como “tercero incidental —cesionaria de todos los derechos litigiosos, dentro del presente proceso seguido contra Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla por el delito de estafa”(15).

Pues bien, para el apoderado de la sociedad Aldea Proyectos S.A., la cual ostenta la calidad de tercero civilmente responsable dentro del proceso y presenta alegato de no recurrente en casación, al cesionario de derechos litigiosos no le asiste legitimación para impugnar en casación de forma autónoma a la parte civil, ya que en esencia no puede ser considerado como víctima o perjudicado del delito, “dado que no puede acreditar un daño concreto, real y específico, no puede abrogarse (sic) la categoría de defensor de los intereses privados —parte civil—, pues su actuar solitario, aislado de quien fuera reconocida desde el principio del proceso como la parte civil —Irma Sus Pastrana—, apenas le otorga una expectativa económica en cuanto a las resultas del proceso, sin contar con la legitimidad requerida para acudir en casación como demandante en procura de que la Corte case una sentencia absolutoria y en su lugar dicte una condena”.

La anterior argumentación no encuentra eco en la Sala. En tal sentido, conviene ahondar en la figura de la cesión de derechos litigios para comprender su naturaleza.

Pues bien, la regulación del fenómeno obra en el capítulo III, del título XXV del Código Civil, artículos 1969 a 1972, y en el 60 del Código de Procedimiento Civil. La primera disposición en cita refiere:

“ART. 1969.—Cesión de derechos litigiosos. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.

Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (resalta fuera de texto).

Por su parte, el precepto mencionado del segundo estatuto contempla:

“ART. 60.—Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.

El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.

El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable.

Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente” (resalta fuera de texto).

Sobre la naturaleza de dicha figura, ha sostenido la Corte Constitucional:

“Es un contrato que tiene por objeto directo el resultado de una litis. Se trata de la transferencia de un derecho incierto, porque, una de las partes procesales, demandante o demandado, dispone a favor de un tercero del asunto en disputa, luego de entablada la relación procesal. Así entendida, la cesión de derechos litigiosos es una negociación lícita, en la cual el cedente transfiere un derecho aleatorio y el adquirente se hace a las resultas del juicio, pudiendo exigir este a aquel tan solo responsabilidad por la existencia misma del litigio”(16) (resaltado fuera de texto).

El Consejo de Estado también se ha ocupado del tema, en los siguientes términos:

“Es un contrato aleatorio, a través del cual, una de las partes de un proceso judicial (cedente) cede a un tercero (cesionario), a título gratuito u oneroso, el derecho incierto sobre el cual recae el interés de las partes. Debe advertirse que el derecho o la cosa adquiere naturaleza litigiosa, con la notificación de la demanda, pues, con este acto procesal se traba la relación jurídico procesal que permite hablar de parte demandante y demandada. Según el inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ceda un derecho o una cosa litigiosa, caso en el cual el cesionario (adquirente del derecho), intervendrá en calidad de litisconsorte del cedente (enajenante); empero, si la cesión de derechos litigiosos es aceptada, expresamente, por el cedido (contraparte procesal), el negocio jurídico de la cesión formaliza una sustitución procesal, en tanto que el cedente deja de ser sujeto procesal. Como se aprecia, la cesión de derechos litigiosos no implica per se, el hecho de que opere el fenómeno de la sustitución procesal, por ende, ante el silencio de la parte cedida en la relación jurídico procesal, es perfectamente posible afirmar que el negocio jurídico mantiene sus condiciones de eficacia y validez, sólo que cedente y cedido permanecen vinculados al proceso; contrario sensu, cuando el cedido acepta expresamente la cesión opera el fenómeno de la sustitución procesal, motivo por el cual el cedente es reemplazado integralmente por el cesionario, quien ocupará la posición del primero. La intervención del cesionario se puede realizar de dos formas a saber: a. El cedente se dirige al juez con la prueba de la cesión del derecho litigioso y, adicionalmente, solicita al juez que reconozca expresamente la cesión. b. El cesionario se dirige directamente al juez de la causa, para lo cual debe acompañar la prueba de la celebración de la cesión, con la expresa solicitud de que sea reconocido como parte procesal. En ambos escenarios, solo habrá lugar a predicar el fenómeno de la sustitución procesal, si el cedido acepta expresamente la cesión realizada entre cedente y cesionario; de lo contrario, entre estos últimos se producirá una relación litisconsorcial”(17).

Vistas así las cosas, se colige que no es atendible el argumento del no recurrente al proclamar la falta de legitimación del cesionario de derechos litigiosos para impugnar en casación porque no es pasible de un daño concreto, real y específico, cuando se advierte que el derecho cedido, en este caso por la parte civil, es de estricto contenido económico y representa una mera expectativa frente a las resultas del proceso.

Entonces, si la falta de concreción, especificidad y realidad del daño que echa de menos el no recurrente estriba, porque tampoco lo explica con la necesaria claridad, en que el cesionario de derechos litigiosos tan solo tiene una expectativa frente al proceso, habrá que decirse que lo mismo opera para la parte civil quien precisamente, en cuanto al aspecto económico o indemnizatorio, se aclara, ostenta igualmente una aspiración aleatoria, lo cual es connatural a este tipo de contrato como expresamente lo señala el transcrito artículo 1969 del Código Civil, pues precisamente lo que se cede es el “evento incierto de la litis”, según también se recalca en las decisiones traídas a colación para ilustrar sobre la naturaleza de este contrato.

En ello, además, poco importa si la cesión fue a título gratuito u oneroso, porque lo cierto es que el cesionario, en materia económica, valga subrayar, conforma un litisconsorcio con el cedente del derecho, salvo que los cedidos o la parte contraria, en este caso, v.gr., los procesados y los terceros civilmente responsables, en términos de lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo 60 del ordenamiento procesal civil, hayan aceptado la cesión, de lo cual no hay constancia en el expediente.

De antaño lo ha considerado así la Sala de Casación Civil de esta colegiatura, al señalar:

“En consecuencia (y con independencia de si el tribunal vio o no los autos y documentos que probaban la oportunidad y calidad en que intervinieron los señores …) y situada la Corte en el ámbito que traza el casacionista, esto es, abstracción hecha de la situación fáctica —que de alguna forma roza el recurrente al mencionar que no hubo sustitución de la demandada—, es lo cierto que estos adquirentes de los derechos de … podían intervenir y los vinculaba la sentencia que se profiriera así ellos no hubiesen intervenido, lo que los sitúa en el caso plasmado en el inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto los faculta, a la par que ocurre con los litisconsortes facultativos y los necesarios, para contrademandar, interponer recursos, etc. Porque la limitante (“el adquirente del demandado de un derecho litigioso no puede deprecar acción reivindicatoria sustituyendo a la causante, a menos que se haya solicitado y aceptado el fenómeno de la sustitución”) que le impone el recurrente a estos litisconsortes, que él considera facultativos, no se presenta ni aún en estos y más bien podría ser asunto propio de la intervención adhesiva, ajena al caso debatido. Debe recalcarse que los litisconsortes, de cualquier clase que sean son parte demandante o demandada, y estos intervinientes litisconsorciales de que trata el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil tienen las mismas garantías y facultades de parte y por tanto, en el evento de ubicarse en la parte demandada y estar dentro del término, pueden contrademandar”(18) (resaltado fuera de texto).

De cualquier forma, la posibilidad de que concurran simultáneamente al proceso penal la víctima —constituida como parte civil bajo la égida de la Ley 600 de 2000— y el cesionario de derechos litigiosos, está garantizada por el redimensionamiento de los derechos de la primera, no sólo a lo estrictamente económico (siendo una de los componentes del derecho a la reparación), sino a los planos de justicia y verdad.

Empero, el exclusivo interés resarcitorio de índole económico —en este caso por la cuantiosa suma de $ 2.400.000.0000, que se constituyó en el valor de la cesión de los derechos litigiosos por virtud de la escritura pública Nº 7948 a título de dación en pago(19), habilita la intervención procesal del cesionario de derechos litigiosos o de cualquier otro interviniente con un interés cifrado en ese solo aspecto, quienes, claro está, no podrán nunca, ciertamente, abogar por los derechos de obtención de justicia y verdad, indelegables de la víctima.

Máxime en este asunto, ha de subrayarse, cuando la calidad reconocida al cesionario de derechos litigiosos, conforme al recuento procesal consignado al inicio de este apartado, es la de “tercero incidental”, respecto de quien, ha indicado esta corporación, le asiste pleno interés para promover el recurso extraordinario de casación en el marco de la Ley 600 de 2000, como lo precisó en la siguiente decisión:

“Previamente, debe señalar la Sala que ningún reparo amerita, desde el punto de vista de la legitimación por activa, la demanda de casación promovida por el tercero incidental, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual el libelo extraordinario puede ser presentado ‘por el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y los demás sujetos procesales’, categoría esta última asignada por el mencionado Código de Procedimiento Penal al tercero incidental, conforme se aprecia en el título III de su libro I”(20).

La anterior postura fue reiterada y complementada en reciente sentencia, con fundamento en las siguientes razones:

“Dado que el Ministerio Público cuestionó la legitimidad de (...) para acudir a esta sede al considerar que no es el titular del dominio de los inmuebles en litigio, disiente la Sala de un tal aserto, toda vez que la situación de dicho recurrente sí responde a la concepción de un tercero incidental con interés en el recurso extraordinario.

Ciertamente, la legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva no sólo de la condición de sujeto procesal, sino también y desde luego de que se haya irrogado un perjuicio, del agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y de la unidad temática, con las excepciones que la jurisprudencia ha establecido en los dos últimos respectos, ya que por aplicación de estas es posible dar curso a la impugnación extraordinaria por quien no cuestionó la sentencia de primera instancia cuando se acredite la imposibilidad de ejercer la apelación, o la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, se trate de fallos consultables o el fundamento del reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la invalidez de la actuación.

En el asunto examinado, en principio cabría argüir que quienes se han anunciado como terceros incidentales no tendrían legitimidad porque no eran sujetos procesales, mas es evidente que esta aseveración carece de fundamento en la medida en que al ser probablemente afectados en sus intereses patrimoniales con la sentencia de primera instancia, les surgió a partir de dicho momento esa condición y más específicamente la de terceros incidentales, si en cuenta se tiene su definición legal prevista en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, según la cual se tiene por tal a ‘toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal’…”(21) (resaltado fuera de texto).

No cabe duda, en consecuencia, de que, contrario a lo sostenido por el no recurrente, en este caso le asiste plena legitimación al cesionario de los derechos litigios, considerado aquí como tercero incidental, para acudir en sede de casación, y que su intervención no está supeditada a la de la parte civil.

Superado este aspecto, se decidirá lo pertinente en relación con el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la demanda allegada por el mencionado.

2. Presupuestos de admisibilidad de la demanda:

2.1. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial:

2.1.1. Planteamiento:

Comienza por señalar el libelista que el agravio se produce porque “la forma en que se apreció la prueba quebrantó las garantías de los intereses civiles que represento”.

Luego de evocar los fundamentos de la absolución, en esencia por estimarse que el asunto objeto de estudio es de naturaleza civil y comercial, por cuanto el despojo dinerario operó como una vicisitud propia de ese tipo de relaciones y dado que la denunciante en su condición de notaria era sujeto de imposible engaño, advierte que las pruebas han debido examinarse “conforme a las normas del derecho privado”, lo cual hubiera variado el panorama como a continuación expone.

Así, procede a exponer in extenso su visión particular sobre la forma como se llevó a cabo el negocio jurídico con el fin de demostrar que ello es indicativo “de que (los procesados) no cumplirían lo pactado y de que desde el mismo momento de las promesas de compraventa no tenían el más mínimo propósito de entregar los inmuebles objeto de los contratos”, actitud tipificable en el delito de estafa, pues no concurrieron a correr las escrituras pero en cambio sí se apropiaron de los dineros entregados por los prometientes compradores, esto es, de la denunciante y de la sociedad “Gestiones Comerciales Ltda.”, obteniendo un provecho ilícito en perjuicio de estos últimos.

Además, los vendedores unilateralmente modificaron algunos puntos acordados y las características de los locales objeto del negocio, suprimiendo el acceso a las terrazas anexas estipulado inicialmente y modificándose, sin su consentimiento, el reglamento de propiedad horizontal. Adicionalmente, durante el desarrollo del proyecto, la sociedad “Mecanelectro S.A. Home Sentry” se retiró porque le incumplieron las cláusulas pactadas “con una notable desmejora de las condiciones; circunstancia que traduciría un perjuicio adicional para los intereses de la doctora Sus Pastrana y de la sociedad ‘Gestiones Comerciales Ltda.’, dado que el principal motivo por el cual estas invirtieron cuantiosas sumas en los citados inmuebles se debió a que aquella entidad tendría un establecimiento de comercio; tal disposición fue un ardid más como del tribunal de arbitramento se observa (sic)”.

Por lo anterior, estima que el punible de estafa se configuró desde el momento mismo de la iniciación del trato comercial en cuanto se verificaron todos sus elementos.

En relación con el argumento base de la absolución según el cual en este caso se concretaba imposibilidad de engaño a la víctima por su desempeño como notaria de Bogotá, estima que no es atendible, pues si bien las partes contractuales se encontraban en pie de igualdad, las vicisitudes presentadas no eran de aquellas posibles y previsibles, sino que fueron creadas por el vendedor; además, las funciones de notario no crean “una postura de equilibrio”, pues no es constructor ni estructurador de ese tipo de proyectos y la naturaleza del contrato evidencia una posición de domino que lo rompe, de la cual abusaron los vendedores.

De esta manera, afirma que “el tribunal incurre en violación indirecta de la ley, pues a pesar de observar claramente el incumplimiento, por no ver delito, se olvida de todo lo demás, cuando era competente para el efecto, a causa de evidentes errores de hecho en la apreciación del acerbo (sic) probatorio y en la falta de apreciación de algunas pruebas”.

Acto seguido, en el acápite de “demostración del cargo”, comienza por realizar un recuento cronológico de los hechos, destacando que los vendedores fueron quienes, de forma unilateral, redactaron el documento de oferta y los contratos de promesa, mientras que los compradores simplemente adhirieron a ellos “con el clausulado que venía predispuesto”, siendo aquellos, igualmente, quienes administraron la relación jurídica durante la construcción del centro comercial elaborando el reglamento de propiedad horizontal al cual introdujeron reglamentaciones para su uso y goce totalmente contradictorias del derecho clásico de dominio, por lo que ejercieron una posición dominante en la negociación, como ha tratado ese tema la jurisprudencia, cuyo abuso “constituye un acto ilícito, desde la perspectiva civil”.

De ahí que, añade más adelante, “se trata entonces de determinar cuándo ese, sin duda, ilícito civil, se convierte en un ilícito de relevancia penal”. Al respecto, acota que en “el presente caso así sucede, en la medida en que el esquema negocional diseñado por las empresas promotoras, por conducto de sus representantes legales, establecieron unas condiciones originales, que tenían por objeto atraer clientes, financiar al proyecto que venía mal en términos de ventas y financiación. Así atrajeron la inversión del ‘local ancla’, invitando al almacén Home Sentry y mejoraron su situación frente al mercado inmobiliario, pero una vez se solventaron y mejoraron sus ventas, le dieron aplicación a los términos del clausulado diseñado por ellos mismos, a través de la ilícita cláusula de retracto, según la cual quería (sic) desmontarse del negocio a su decisión unilateral y antojo”.

Así mismo, afirma, porque se incurrió en una serie de maniobras engañosas, como la exhibición de una licencia de construcción que no correspondía con el proyecto ofrecido, la modificación de las áreas, la negativa a zonas de acceso común y la imposición de un reglamento de propiedad horizontal. De esa forma “el pretendido uso de la cláusula de retracto como fórmula contractual para lograr el cometido de perfeccionar la estafa, no es más que la demostración, una vez más, que la promesa de compraventa fue el instrumento para lograr defraudar patrimonialmente, entre otros, a la aquí denunciante, lo cual constituye un modus operandi totalmente reprochable tanto desde el campo civil como en el penal”.

Luego indica que si el tribunal “hubiera apreciado en su real dimensión y en su conjunto las siguientes pruebas, otra habría sido su decisión”. Alude así a las ofertas y promesas de compraventa, al informe de gerencia de abril 27 de 2005 presentado por el procesado Julián Bonilla a la denunciante, según el cual la fecha para suscribir las escrituras era el 3 de agosto de 2005, transcribiendo un artículo del para ese momento inexistente reglamento de propiedad horizontal y, como no existía el referido documento, “no se podía hacer venta por carencia jurídica de objeto”.

Igualmente, al “otro si # 2” suscrito el 10 de septiembre de 2005, por medio del cual se fijó nueva fecha para la entrega de los locales; al acta de 30 de septiembre ulterior donde la denunciante dejó constancia de su no entrega, resaltando que el día acordado en el otro sí para suscribir las escrituras públicas solo se hizo presente esta última.

De lo anterior infiere que “de estos hechos y su prueba se puede concluir que a pesar de los reiterados incumplimientos por parte de la sociedad vendedora, la doctora Irma Sus Pastrana, atendió todas sus obligaciones contractuales por lo cual no había lugar a imputarle omisión alguna y menos pretender, como argumento defensivo, señalar que se hizo uso del retracto por parte de la sociedad vendedora por el incumplimiento de aquella, cuando, como se observa, ello no ocurrió”.

Por lo tanto, agrega, “el dolo directo del tipo penal de estafa queda demostrado, además de lo ya señalado, cuando la pretendida justificación defensiva choca con lo pactado en la promesa de compraventa”, en lo relacionado con el derecho a retracto.

Enseguida, refiere al reglamento de propiedad horizontal, elaborado y protocolizado por el representante de la firma promotora del proyecto y promitente vendedora, respecto del cual anota que si se hubiera evaluado en su real alcance se habría concluido que fue impuesto en virtud de la posición dominante de aquella.

Después, alude a la declaración de Luis Carlos Gamboa Morales, abogado de la sociedad propietaria de los almacenes Home Sentry, sobre la forma como se vinculó y posteriormente se desvinculó esa empresa al proyecto, de lo cual no se ocupó el tribunal, pues “si la hubiera mirado habría llegado a la conclusión de que los promitentes vendedores abusaron de su posición dominante y con conocimiento previo prometieron vender lo que no podían”.

Luego, recaba en la atestación de Miguel Barranco García, quien “aporta importantes e ignorados elementos de juicio”, en el laudo arbitral de mayo 19 de 2006 entre Lipsy S.A. y El Retiro Centro Comercial S.A., en donde se declara que este último incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito entre ellos por lo cual se lo condenó al pago de perjuicios, y a la carta de diciembre 6 de 2005, suscrita por Lucio Bernal Castaño de la sociedad Lipsy S.A., quien explica “los motivos por los cuales se frustró la expectativa del denominado local ancla, y el manejo unilateral que el promitente vendedor introdujo en reglamento de propiedad horizontal”.

Lo anterior, a su juicio, condujo a la violación indirecta del artículo 13 de la Constitución Política, los artículos 830 y 870 del Código del Comercio, artículos 133 y ss. de la Ley 142 de 1994, artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 y 1602 del Código Civil “sobre la fuerza vinculante del contrato y la responsabilidad contractual”, artículo 1604 “sobre el incumplimiento”, 1611, modificado por la Ley 153 de 1887 y el 861 del Código del Comercio “sobre la promesa de contratar”, el 1546 del Código Civil y el 870 del Código del Comercio “sobre la previsión legal de las consecuencias del incumplimiento”.

A renglón seguido, aborda el tema de la “trascendencia”, señalando que “en suma, la sentencia absolutoria exhibe ostensibles y trascendentales yerros en la apreciación y ponderación de la prueba, ora por suposición, omisión o equivocada valoración y, así se patentiza el error planteado”.

Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo recurrido y, en su lugar, condenar a los procesados.

2.1.2. No recurrentes:

El apoderado de la sociedad Aldea Proyectos S.A., en su calidad de tercero civilmente responsable dentro de la actuación, señala, en relación con este reparo, que no cumple con los requisitos de admisión, pues no determina con claridad el tipo de error de apreciación probatoria, incurre en contradicciones que impiden comprender su disenso y no demuestra que las pruebas respecto de las cuales recae el error deben conducir a adoptar una decisión distinta.

El defensor del procesado Mauricio Rachid Garcés llega a igual conclusión por considerar que el cargo no se desarrolla, pues aparte de “realizar un relato acomodado” sobre el negocio ocurrido, no acredita la causal invocada, amén de consignar hechos que no se corresponden con la realidad y “sin que precise ni señale cuál prueba supuso, cuál omitió o cuál valoró erróneamente, como y su incidencia en la sentencia, ni mucho menos indica si el error es de hecho o de derecho”.

A idéntica inferencia arriban en sus respectivos escritos el representante del Ministerio Público, agente especial en la actuación, y el defensor del procesado Nelson Julián Bonilla Nieto, este último advierte que el censor entremezcla los conceptos de error de hecho y de derecho “y, además, al final de las pruebas que cita como avasalladas, hace una mixtura conclusiva que no indica en forma diáfana el modo en que cada uno de tales medios de convicción fueron vulnerados, ni cómo incidiría trascendentalmente en la sentencia para propiciar su mutación de absolución a condena”.

2.1.3. Consideraciones:

Asiste razón a los sujetos procesales no recurrentes en casación al indicar que este reproche desconoce las exigencias de lógica y debida argumentación que regulan este extraordinario recurso, lo cual impone su consecuente inadmisión.

En efecto, de conformidad con el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la demanda de casación deberá contener “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”. Así mismo, en el siguiente numeral de la misma preceptiva, también se exige que “si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados” y que “es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”.

Pues bien, en el caso de la especie es indiscutible que la propuesta del casacionista no se presenta de acuerdo con los presupuestos que vienen de verse y que, por tanto, se ha de proceder de conformidad con la consecuencia procesal prevista en el artículo 213 ibídem.

En tal sentido, porque en su disertación el actor no se allana a la naturaleza de ninguna de las modalidades del error de hecho en la apreciación probatoria invocada ni, lo que es más grave, a ninguno de los yerros demandables en esta sede.

Ciertamente, recuérdese cómo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica e inveterada de esta Sala, el pretextado error de hecho en la valoración probatoria se configura por los denominados falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio, sobre cuya esencia y forma de ataque ante esta sede extraordinaria es preciso tener en cuenta lo siguiente:

— El falso juicio de existencia tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración efectuada por el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) o porque lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso (suposición o ideación), otorgándole un efecto trascendente en la sentencia.

En esta hipótesis, el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso, a establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión controvertida y en favor del interés representado —lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicio— y a demostrar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida.

— El falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente. También se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsión, pues, en su proceso de valoración, se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.

En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.

Desde esa perspectiva resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, ha de evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido. Acto seguido, debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

— La última de las modalidades de error de hecho es por falso raciocinio, el cual se presenta cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia.

En tal supuesto le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada. Finalmente, está compelido a demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.

El demandante, lejos de desarrollar un cuestionamiento acorde con las directrices indicadas, a más de no individualizar la modalidad de falso juicio correspondiente al error de hecho invocado, opta por referirlos coetáneamente, cuando refiere genéricamente que fueron supuestos, omitidos y, en fin, equivocadamente valorados, sin reparar que, de acuerdo con su naturaleza, según acaba de verse, son diversos y excluyentes.

Pero, lo que pretende en realidad, bajo el manto del manido error de hecho es, lisa y llanamente, imponer in extenso su visión personal sobre cómo han debido valorarse y aceptarse los hechos, intención que se hace manifiesta cuando reiteradamente advierte que han debido ser valorados en su “real dimensión”, no conforme a los lineamientos de algún error valorativo, sino de acuerdo a su sentir subjetivo opuesto al de los juzgadores.

Esa forma de abordar la censura no tiene acogida en esta sede extraordinaria por no estar concebida como una tercera instancia y porque con ella tampoco logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo, para lo cual es preciso demostrar, de acuerdo con la causal de casación seleccionada, yerros trascendentes en la apreciación de las pruebas con incidencia en la ley sustancial.

Tales falencias argumentales y lógicas determinan la inadmisión de la censura.

2.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial:

2.2.1. Planteamiento:

Para el actor, se incurrió en esta causal de casación “por falta de aplicación —en un todo— o, aplicación indebida si se tiene en cuenta que, se debatió y la postura fue derrotada, evidenciando el contenido del salvamento de voto, de los artículos 2, 58, 34 y 228 de la Constitución Política; de los artículos 669, 673, 1494 y 2341 del Código Civil: de los artículos 822 y 831 del Código de Comercio; de los artículos 94, 95, 96, 98 y 99 del Código Penal; de los artículos 25, 43, 57 y 59 del Código de Procedimiento Penal, normas procesales con contenido sustancial”.

A continuación, precisa que el fallador absolvió a los procesados sin tener en cuenta los derechos de las víctimas “muy a pesar de las opiniones y referencias que se encuentran en el salvamento de voto”, los cuales, advierte, fundamentan la causal.

Acto seguido, alude a las normas superiores que consagran deberes y principios estatales y el derecho a la propiedad privada, con sus limitaciones a la luz de jurisprudencia constitucional, que luego transcribe a espacio.

Posteriormente, desarrolla el mismo derecho en los códigos Civil y de Comercio (modo de adquirir el dominio, fuentes de las obligaciones —resaltando el contrato y la responsabilidad contractual—) y la figura del enriquecimiento sin causa en el último estatuto, para lo cual cita abundante jurisprudencia sobre la materia. Luego de ello, alude al Código Penal (6.2.2.4), transcribiendo los artículos 94 (reparación del daño), 95 (titulares de la acción civil), 96 (obligados a indemnizar), 98 (prescripción) y 99 (extinción de la acción civil).

Enseguida, se ocupa del Código de Procedimiento Penal, advirtiendo que, de conformidad con el artículo 43, se impone al funcionario judicial el deber de resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan en la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, en desarrollo de los principios constitucionales de (i) efectividad del principio del restablecimiento del derecho y (ii) aplicación de normas jurídicas materiales, para de inmediato preguntarse: “¿Y la absolución, absuelve e indulta la pretensión civil insatisfecha?”.

Tras referir a los artículos 57 y 59 de este ordenamiento y a la jurisprudencia constitucional relacionada con los derechos de las víctimas y los efectos de la cosa juzgada absolutoria cuando el sustento de tal determinación radica en que la conducta investigada no constituye delito, afirma que la víctima queda en libertad de iniciar un proceso civil, o de continuar el vigente, para reclamar la indemnización correspondiente.

Finalmente, en el acápite de trascendencia, afirma que el fallador absolvió a los enjuiciados Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto “sin tener en cuenta los derechos de las víctimas … muy a pesar de las opiniones y referencias que se encuentran en el salvamento de voto. Y, de haberse dado la operación mental adecuada, la víctima y su pretensión habrían sido atendidas”.

Corolario de lo dicho, solicita casar el fallo recurrido y, en su lugar, condenar a los procesados por el delito de estafa.

2.2.2. No recurrentes:

El apoderado de la sociedad Aldea Proyectos S.A., en su calidad de tercero civilmente responsable dentro de la actuación, indica, en relación con este reparo, que tampoco cumple con los requisitos de admisión, por cuanto no mantiene identidad temática ni se ajusta a las exigencias básicas de lógica general y jurídica en la medida en que, como sustento de absolución, remite a los argumentos del salvamento de voto de segunda instancia, el cual no refiere a la responsabilidad de los implicados, sino que lo fue parcial en relación con el numeral tercero de la decisión en cuanto se ordenó la devolución de los depósitos judiciales al procesado Mauricio Rachid Garcés.

Así mismo, en tanto es contradictorio, pues pregona los sentidos de falta aplicación y aplicación indebida al mismo tiempo y respecto de las mismas normas.

Por su parte, el defensor del procesado Mauricio Rachid Garcés arriba a igual conclusión al estimar que en momento alguno se precisa o concreta la falta de aplicación y la aplicación indebida en el cargo.

Para el representante del Ministerio Público, este cargo, al igual que el precedente, también se debe inadmitir, dado que no ilustra de forma clara cómo se desconoció el artículo 246 del Código Penal y pasando por alto los condicionamientos establecidos en el numeral 3º del artículo 212 del ordenamiento procesal.

El defensor del procesado Nelson Julián Bonilla Nieto comparte el mismo criterio, pues “el censor no aborda la metodología propia de esta causal y no enuncia fundadamente las normas sustanciales violadas, por cuanto, inclusive, incluye una serie de disposiciones que no tienen relación alguna con los hechos del proceso y ningún nexo con lo sentenciado, su contenido material no lo sustenta y el desarrollo del concepto de su transgresión es fallido”, a la vez que mezcla impropiamente las tipologías de falta de aplicación y aplicación indebida.

2.2.3. Consideraciones:

Como ocurrió con el reparo anterior y lo pregonan los sujetos procesales no recurrentes, también por ostentar deficiencias argumentativas y lógicas, se inadmitirá el cargo.

En tal sentido, sobre lo primero que se debe hacer hincapié es que, como bien lo acota el apoderado deltercero civilmente responsable, sociedad Aldea Proyectos S.A., el cargo se aparta de principios regentes de la actividad casacional, tales como los de sustentación suficiente, crítica vinculante, autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción.

El primero, implica que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.

En primer lugar, porque, como también lo advierte el mencionado procesal no recurrente en casación, resulta del todo incoherente que el fundamento del cargo, orientado, conforme a los términos de la disertación y, en particular de la petición final, a que se case el fallo para en su lugar condenar a los procesados, se soporte en el salvamento parcial de voto presentado contra el fallo de segundo grado(22).

Ello, en cuanto dicho criterio disidente se circunscribió textualmente, y de ahí su carácter parcial, “en cuanto al ordinal tercero que ordena devolver los depósitos judiciales al procesado Mauricio Rachid Garcés”; es decir, y basta en tal dirección consultar su tenor literal, en ningún momento controvierte o se aparta de las razones que condujeron a absolver a los implicados; de donde se colige que tales motivos no pueden sustentar la petición de casar el fallo impugnado para, en su lugar, condenar.

Es evidente, por tanto, que como el propósito del recurrente es sustentar el cargo conforme a lo argumentos plasmados por el magistrado del tribunal parcialmente en desacuerdo para sustentar la solicitud de condena y allí nada se dice al respecto, el cargo carece de fundamentación, en detrimento del apotegma referido de sustentación suficiente.

La misma conclusión deviene de su reiterativa afirmación en el sentido de que el fallo es violatorio de preceptos sustanciales sólo porque resulta contrario a los derechos de las supuestas víctimas, proposición que, además de ser meramente enunciativa, es ilógica, pues implicaría que en todos los casos de absolución las sentencias se tornan en injustas e ilegales y habría que siempre impartir condena, al margen de la realidad jurídica o probatoria y de los derechos que asisten a los sujetos pasivos de la acción penal.

Y, también, en tanto no vincula en momento alguno la supuesta transgresión de normas civiles con las de orden penal, que apenas cita, con el fin de demostrar la configuración del delito de estafa por el que fueron absueltos los procesados Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto.

Por otra parte, y en segundo orden,la propuesta contenida en la censura es ambigua y contradictoria, pues no es dable pregonar al mismo tiempo los sentidos de violación de la ley sustancial por falta de aplicación y aplicación indebida respecto de las mismas disposiciones.

Ciertamente, la falta de aplicación o exclusión evidente procede cuando no se selecciona la norma llamada a regular el caso concreto, mientras que la aplicación indebida surge porque se escoge para solucionarlo una normativa que no es atinente. Dicho de otro modo, ontológicamente es imposible que concurran las dos situaciones planteadas en cada uno de estos sentidos, por lo que su propuesta coetánea riñe con la lógica y los principios mencionados de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción.

Por las razones expuestas, el cargo se inadmitirá.

Lo anterior se constituye en razón suficiente para inadmitir la demanda presentada por defensor de los intereses privados —parte civil— cesionario de los derechos litigiosos y devolver el expediente al despacho de origen, tal como lo señala el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite y en la sentencia se haya incurrido en violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la empresa “Inversión y Desarrollo Barranco S.A.”, cesionaria de los derechos litigiosos, por las razones expuestas en la anterior motivación.

Contra este proveído no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(2) C-228 de 2002.

(3) A partir folio 1 del c. o. de la parte civil.

(4) Representada por la misma denunciante.

(5) Folios 32-33 ídem.

(6) Folio 55 y ss. ídem.

(7) Folios 71 y 72 ídem.

(8) Folios 1 y ss. c. o. del c. del tercero civilmente responsable.

(9) Folios 71 y ss. ídem.

(10) Folios 20 y 21 del c. del tercero incidental.

(11) Folios 72 y 73 ídem.

(12) Folio 26 ídem.

(13) Folios 28 y 29 ídem.

(14) Folios 39 y ss. ídem.

(15) Folios 52 y ss. ídem.

(16) Sentencia C-1045 de 2000.

(17) Sentencia 25000-23-26-000-1998-00324-01(22043) —Sección Tercera— de febrero 7 de 2007.

(18) Sentencia de septiembre 10 de 2001, Radicado 6625. Así mismo, sobre la legitimación en casos de sucesión y sustitución pueden consultarse auto de mayo 29 de 2013, Expediente 11001-0203-000-2009-01877-00 y sentencias de diciembre 15 de 2005, Expediente C-2575431030021999-00095-01 y de marzo 27 de 2003, Expediente C-6879.

(19) Folio 30 vto. ídem.

(20) Auto de noviembre 11 de 2099, Radicado 32600.

(21) Sentencia de agosto 28 de 2012, Radicado 35195.

(22) A partir del folio 50 del c. de segunda instancia.