Auto 421 de septiembre 5 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

PRUEBAS ADMISIBLES

EXTRACTOS: «No sobra reiterar en esta oportunidad que en los procesos de nulidad de actos administrativos la suspensión provisional es medida de carácter excepcional, que adopta el juez, por petición de parte, con el fin de hacer cesar los efectos perjudiciales del acto expedido con flagrante desconocimiento del principio de la legalidad, al sobrepasar los límites señalados al poder administrativo, y a los que debe sujetarse en el ejercicio del poder. En el CCA el instituto de la suspensión provisional está previsto, para la finalidad indicada, en el artículo 152 en los términos siguientes:

Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Como en este proceso se pretende la nulidad de acto administrativo con base en la acción pública electoral señalada en el artículo 227 del CCA, para que la suspensión provisional sea posible “...basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (subraya la Sala), según texto del numeral 2° del artículo pretranscrito. Y de la lectura de la providencia recurrida es evidente que la confrontación la hizo el a-quo mediante los documentos aducidos con la demanda, en la cual está contenida la solicitud de aplicación de la medida excepcional. La confrontación así hecha por el Tribunal es la procedente, porque lo primero era comprobar la existencia de la sentencia penal, pues la demanda fundamenta la petición de nulidad del acto en el hecho de que la elección del señor Vives Echeverría, como alcalde, no era posible frente al texto del literal c) del artículo 5° de la Ley 78 de 1986, porque el elegido se encontraba inhabilitado al momento de la elección por haber sido condenado a pena privativa de la libertad, como responsable de un delito no político.

Ahora bien, como el recurrente en el primer motivo de inconformidad alegado al sustentar el recurso, manifiesta que los documentos tenidos en cuenta por el a-quo para hacer la confrontación, necesaria según texto del numeral 2 del artículo 152 del CCA, carecen de todo valor probatorio, conforme a las disposiciones pertinentes del C. de P. C., integradas para el caso por virtud de la remisión del artículo 267 del CCA, la sala examinará prioritariamente este aspecto del recurso ya que de prosperar sería innecesario el examen de otros argumentos de la impugnación, los que de manera resumida aparecen descritos en el acápite correspondiente de esta decisión.

El recurrente afirma que los documentos aducidos por el demandante para impetrar la suspensión provisional, son reproducciones mecánicas que “...ni son originales ni están autenticadas legalmente, y por ende carecen de todo valor probatorio”, porque se expidieron sin mediar auto que las autorizara ni constancia de haber sido cotejadas previamente con el original (arts. 251, 252, 253 y 254 del C. de P. C., vigentes al momento de la expedición de las copias). Ni siquiera reúnen los requisitos del artículo 117 del Decreto 2282 de 1989, en el supuesto de que esta norma fuera aplicable, que no lo es por haber sido expedida con posterioridad a la presentación de la demanda.

Pues bien, al examinar esos documentos la sala encuentra que se trata de fotocopias --reproducción mecánica según las voces del artículo 253 del C. de P. C.-- de sentencias de primera y segunda instancias y de casación, con sello del Juzgado 17 Superior de Bogotá, estampado correctamente en algunas hojas, defectuosamente (ilegible) en otras, sin constancia de haber sido expedidas por orden o con autorización del juez, lo que permite deducir que se trata de las llamadas “copias simples” o informales, que se aportaron e incorporaron al proceso administrativo sin ser autenticadas por el Juez 17 Superior, previo el respectivo cotejo, omitiéndose así lo que al respecto ordenaba el artículo que acabó de citarse, del siguiente tenor:

“ART. 253. --Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia, de conformidad con lo dispuesto en este código. Las copias podrán consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento; la reproducción deberá ser autenticada por un notario o juez, previo el respectivo cotejo”.

Lo que viene de expresar la sala en el párrafo anterior, le autoriza para afirmar que las fotocopias de marras carecen de fuerza probatoria para demostrar la imposición de una condena al señor Vives Echeverría, la naturaleza de la pena, la naturaleza del delito. y la vigencia de la condena, es decir, que no está demostrado fehacientemente en el proceso el hecho que tipifica la inhabilidad de que trata el literal c) del artículo 5° de la Ley 78 de 1986.

Sobre el tópico del valor probatorio de las fotocopias, con anterioridad a la expedición del Decreto 2282 de 1989, el artículo 254 del CPC, disponía que la reproducción mecánica “tendrá el mismo valor probatorio del original” cuando “cumpla el requisito exigido en el artículo precedente”, es decir, cuando sea o esté “autenticada por un notario o juez, previo el respectivo cotejo”. Y el artículo 115 del CPC, hoy vigente, al referirse a las “Copias de actuaciones judiciales”, en su numeral 7° prescribe: “7. Las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”. Y el artículo 245 ibídem, en su texto actual, numeral 1, reza: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentra el original o una copia autenticada”. Las fotocopias o “reproducción mecánica” que obran en este proceso, acompañadas con la demanda, y aducidas como prueba por el demandante para demostrar la existencia de sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, y así también demostrar que el señor Vives Echeverría estaba inhabilitado para ser elegido alcalde, por el motivo descrito en el literal c) del artículo 5° de la Ley 78 de 1986, ciertamente carecen de valor probatorio porque no son auténticas. Así lo entiende la Sala, ciñéndose a las disposiciones legales, que no puede desconocer, o pasar por alto, así sea para algunos un hecho notorio el que el señor José Ignacio Vives Echeverría fue condenado hace algunos años a pena privativa de la libertad.

En este punto la Sala estima necesario, y conveniente, aclarar que para los efectos de la suspensión provisional, únicamente pueden ser tenidas en cuenta las pruebas aducidas, bien con la demanda de nulidad que origina el proceso, bien con la solicitud de suspensión que por escrito separado puede presentarse antes del auto admisorio de la demanda (art. 152 del CCA). Igualmente aclara la Sala que en este momento procesal, al juez que conoce del recurso de apelación del auto que suspende, le está vedado incorporar, de oficio, pruebas, por lo que resulta imprescindible que la confrontación se haga, en cumplimiento del citado numeral 2° del artículo 152 del CCA, exclusivamente con las pruebas aportadas por el demandante en la oportunidad y forma atrás anotadas. No puede el juez al resolver sobre la petición de suspensión, ni al decidir el recurso que contra esa resolución se interponga, tener en cuenta prueba distinta a la documental y siempre y cuando ésta tenga el carácter de “documentos públicos” (art. 152, 2 del CCA); así, que no se suponga por quienes desconocen la ritualidad del proceso administrativo de nulidad, que el conocimiento público que pueda tenerse de los hechos en un momento dado, lo que los tratadistas en materia probatoria denominan “hecho notorio”, pueda ser tenido en cuenta para decidir. Aquí no se trata de fallar en conciencia sino en derecho, con absoluta prescindencia de todo prejuicio de raza, religión, sexo, política y condición humana, y de presiones provenientes de quienes careciendo de la investidura para administrar justicia, pretenden manipularla valiéndose de consejas sobre supuestos pronunciamientos en tal o cual sentido, a manera de presión, con resultados que a no muy largo plazo terminan por desinstitucionalizar una de las ramas del poder público, cuyas decisiones suelen ser bienvenidas cuando son favorables a ciertas aspiraciones y objeto de repudio cuando así no resulta. En el caso sub-júdice, la prueba documental aportada por el demandante en su oportunidad carece de la idoneidad suficiente para demostrar el hecho creador de la inhabilidad, asunto que la Sala no puede subsanar por los motivos que la ley, la doctrina y la jurisprudencia tienen establecidos de manera constante, como ha sido también constante en la ley de procedimiento estatuir requisitos de forma y de fondo para la validez de los documentos aducidos como prueba en el debido proceso (art. 26 C.N.). Las normas de procedimiento no admiten variaciones acomodaticias para complacer al juez, ni a las partes, ni a la opinión pública, y la garantía del debido proceso, que genéricamente consagra la Constitución Política de la República de Colombia, en su artículo 26, tiene su desarrollo precisamente en la ley procedimental, en este caso concreto en el artículo 152-2 del CCA, que prescribe que para decidir sobre la petición de suspensión provisional, la infracción manifiesta de la norma superior se comprobará “... por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”, no con otra clase de medios de prueba como erradamente pudiera suponerse. Lo contrario traería como consecuencia el desconocimiento de la mentada garantía, porque no puede pasarse por alto que la medida de la suspensión provisional tiene lugar en un momento del proceso en el que aún no ha sido objeto de controversia, conforme al principio de contradicción, base del derecho de defensa, hecho que coloca en desventaja a quien es sujeto pasivo de las consecuencias de la medida cautelar. Es que ésta debe ser decretada en el mismo auto que admite la demanda, valga decir, antes de que el Ministerio Público y la parte afectada con la medida de suspensión hayan tenido la oportunidad de conocer la prueba acompañada a la demanda. De ahí que la prueba aducida debe reunir los requisitos de ley, que la hacen eficaz bajo el punto de vista probatorio. Sobre este tema el Consejo de Estado tiene dicho:

“...Como la eficacia de la prueba está condicionada, en gran parte, por los requisitos de su publicidad y contradicción; como el pronunciamiento ha de hacerse en el período inicial del juicio y sobre la base de los elementos aportados por el actor únicamente; y como hasta ese instante los posibles interesados y el Ministerio Público ignoran la existencia del litigio y no han tenido oportunidad de tachar los documentos acompañados, de analizar las otras demostraciones, ni de incorporar al negocio las que consideren necesarias para desvirtuar los primeros, la prueba en realidad se mantiene secreta para las otras partes y, por ende, no ofrece los mismos factores de certeza que arrojaría una vez que fuera publicada y contradicha. Hay, hasta ese momento, una situación de desequilibrio y desigualdad entre el demandante y los eventuales impugnadores, que obliga al juzgador a ser especialmente cauteloso y prudente en la apreciación de las pruebas y en la adopción de un criterio sobre la materia litigiosa. La sentencia definitiva es pues, el lugar adecuado para fijar el pensamiento del fallador sobre aquellas situaciones de hecho y sobre las consideraciones de derecho en que se apoyan los actos enjuiciados y los ataques dirigidos contra ellos”. (Auto de 21 de marzo de 1963; Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo; Consejero Sustanciador: Dr. Carlos Gustavo Arrieta).

Lo así expuesto por el Consejo de Estado adquiere hoy mayor importancia, cuando se observa que a raíz de la modificación introducida al artículo 152 del CCA por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, la suspensión de los actos administrativos es posible mediante la confrontación con “documentos públicos”, lo que significa que el legislador restringió el medio de prueba. En efecto, la norma anterior se refería, de manera genérica, a “las pruebas aportadas”, hoy a “documentos públicos”.

Y para abundar en el tema del valor probatorio de las copias y de las fotocopias, es pertinente transcribir a continuación lo dicho por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

“... Cuando de la aportación de documentos a un proceso judicial se trata, podrán presentarse originales, o copias que puedan consistir en transcripciones o reproducciones mecánicas y tienen el mismo valor probatorio de aquél en los siguientes casos: Si las copias aportadas son transcripciones, debieron ser autorizadas u ordenadas por el notario o el funcionario público en cuya oficina se encuentra el original o copia auténtica del mismo, a menos de tratarse de transcripción hecha en el curso de inspección judicial que, salvo otra disposición legal, conserva por sí sola idéntico valor. Ahora, si la aportación de copias al proceso se hace en la modalidad de reproducción mecánica, como en fotocopias, se requiere que éstas estén precedidas de autenticación ante notario o juez que haya verificado el respectivo cotejo, todo con sujeción a los artículos 253 y 254 del C. de P. C." (Sent. de junio 28/89. M.P. Eduardo García Sarmiento).

Consecuencia de lo expuesto anteriormente es que ni el juez tiene competencia oficiosa para decretar la suspensión provisional, ni puede decretarla por consideraciones diferentes a las expuestas por el demandante, ni puede tener en cuenta pruebas distintas de las aducidas con la demanda, ni puede otorgarle valor probatorio a documentos que no tengan el carácter de “documentos públicos” conforme a la ley».

(Auto de septiembre 5 de 1990. Expediente 0421. Consejero Ponente: Dr. Jorge Penen Deltieure).

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