Auto 42191 de diciembre 11 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado acta 419

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La casación es un medio extraordinario de impugnación y por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida —la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad—, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal, las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto cuando se soslayan aquellas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión(1).

En este orden de ideas, emprenderá la Sala el estudio de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de las censuras propuestas en el libelo.

1. Bajo la égida de la causal tercera, el recurrente plantea como principales seis reparos de nulidad, los cuales se resolverán en el orden en el que fueron propuestos.

1.1. Nulidad por vulneración del principio de investigación integral.

De la causal de nulidad se ha dicho de tiempo atrás, que aun cuando admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación porque la naturaleza y la especialidad de la casación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que gobiernan a este medio de impugnación extraordinario.

Al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas que se estiman lesionadas, y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su anulación.

También será imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto, que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.

Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si este no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la Sala ha dicho que

“Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”(2).

En cuanto al motivo de nulidad propuesto, esto es, el desconocimiento del principio de investigación integral, se recuerda que en sede de casación una propuesta de nulidad por violación del derecho de defensa material del acusado porque las pruebas solicitadas en el curso de la investigación no fueron decretadas o habiéndolo sido, no fueron practicadas, ha de tenerse en cuenta:

“Siempre que se alegue el deterioro del deber de plena investigación que corresponde al Estado, en todos aquellos aspectos inherentes a los hechos cuya dilucidación procesal se persigue, que no solamente es imperioso señalar la prueba o pruebas dejadas de aportar al proceso, sino que se debe además fijar con toda precisión y claridad la idoneidad legal y fáctica del medio en procura de demostrar que él es relevante para la investigación, esto es, determinar su conducencia y pertinencia e igualmente la utilidad del medio, como única forma de establecer su real trascendencia en términos de mejoramiento para la situación personal del procesado a través del conocimiento más real de los hechos que entonces se propiciaría.

Pero también se ha puntualizado que la violación a la investigación integral, como elemento garantizador de la verdad procesal que conduce a la invalidación de lo actuado, debe suponer forzosamente que el funcionario judicial se ha negado en forma arbitraria a disponer la práctica de pruebas determinantes para el proceso o cuando por inercia investigativa elude la averiguación de aspectos relevantes”(3).

En el proceso penal se habla de carga de la prueba en sentido negativo porque al acusado no le corresponde probar su propia inocencia, esta se presume mientras la actividad probatoria no demuestre lo contrario y logre desvirtuar esa verdad provisional que lo protege; la obligación probatoria recae en la parte acusadora quien debe demostrar los elementos constitutivos de la pretensión penal y desvirtuar el derecho de inocencia que ha de entenderse integrado en el debido proceso.

Para el presente asunto, el censor concreta el posible desconocimiento del principio de investigación integral en el hecho de que no fueron llamadas a declarar las personas que aparecen suscribiendo los documentos que acreditan la compra de material educativo por parte del procesado Mosquera Lozano y su entrada al almacén general de la gobernación del Chocó con los dineros de los que presuntamente se apropió.

También extraña la práctica de inspección judicial a las instalaciones del almacén general y frente al testimonio del vendedor de uno de los establecimientos que suministró los insumos educativos, dice que no fue apreciado pese a que fue allegado al proceso.

Como se extrae de la presentación de las varias censuras que se formulan por vía de la nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, las mismas se fundamentan en los siguientes aspectos: (i) falta de los testimonios de las personas que suscriben unos recibos de compra, lo cual habría hecho contundente la prueba documental; (ii) carencia de inspección judicial al almacén general de la gobernación del Chocó para hacer más sólida la constancia en la que el jefe de dicha dependencia certificó la entrada de material educativo a esa oficina; y, (iii) omisión en la estimación del testimonio de un vendedor del establecimiento comercial “Promotora mercantil”, quien señala haber vendido mercancía a la gobernación del Chocó por valor de $ 15.000.000.

Frente al primer punto, corresponde aclarar a la Sala que de la lectura de la sentencia se advierte que los documentos comerciales que fueron allegados al proceso con el fin de justificar el gasto de los recursos públicos en inversión de insumos para el sector educativo, fueron apreciados por el ad quem, en el sentido de restarles mérito a aquellos que daban cuenta del empleo de $ 74.623.000.

Es así que el censor califica como una falencia en la investigación que no se hubiera llamado a declarar a las personas que aparecían suscribiendo las facturas por el citado valor, pero sin demostrar que sus testimonios habrían dejado sin fundamento los motivos que consideraron los falladores de instancia para restarles poder demostrativo en cuanto a la existencia de la presunta negociación, entre ellos, la falta de registro mercantil y las inconsistencias de los datos del establecimiento de comercio de las que dio cuenta la autoridad en esa materia, aunado a que no se acreditó la entrega de ese material a las instituciones educativas del departamento.

Frente al segundo tema, esto es, la carencia de una inspección judicial con la que se habría demostrado que los insumos educativos sí reposaban físicamente en dicha dependencia, según se certificó en el comprobante de ingreso por parte del almacén general el 12 de abril de 2007, de esta presunta falencia probatoria tampoco acredita el recurrente, sea capaz de derruir la conclusión en torno a que la compra de la que dan cuenta las facturas 2474 y 2475 de abril 4 de 2007, nunca tuvo ocurrencia, pues lo cierto es que provenían de un establecimiento en liquidación que no había renovado su matrícula y que el NIT que se registró en los mentados documentos contables no corresponde al de la razón social consignada en las facturas, además de que el valor referido en la certificación del almacenista era superior al monto de las facturas que respaldaban la adquisición de los bienes.

Adicional a que tampoco se acreditó que los varios materiales educativos de los que da cuenta la certificación del almacenista, hubieran sido entregados a las escuelas del departamento, como sí se hizo frente a otros por el valor de $ 15.000.000, según lo certificó el propio rector de la respectiva institución, de donde surge que la citada inspección judicial no era un medio de convicción de vital importancia capaz de desvirtuar las pruebas con base en las cuales se concluyó la apropiación de los recursos públicos.

Por último, el reparo en torno a la falta de valoración del testimonio de uno de los vendedores del establecimiento “Promotora mercantil”, debió ser postulado por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial, demostrando la incursión del fallador en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en donde le competía acreditar al casacionista que esa declaración sí fue acopiada al conjunto probatorio pero fue desconocida por el tribunal y que de haber sido apreciada, la conclusión habría conducido a la absolución de los procesados.

Súmese a lo anterior que el hecho que el censor busca se dé por cierto con base en el testimonio que reclama, en nada desvirtúa la apropiación del $ 74.623.000 que fue el valor de uno de los cheques girados a favor del entonces Secretario de Hacienda Departamental Roger Pastor Mosquera Lozano, pues de los tres cheques que se giraron a su nombre, uno de ellos que fue por $ 15.000.000, no fue atribuido como objeto del peculado por apropiación, justamente porque frente a ese valor sí se acreditó la adquisición y entrega de bienes para la educación recibidos por la Institución Agrícola Unión de Belén de Bajirá, de donde el testimonio cuya valoración se extraña, no es idóneo para derruir el juicio de responsabilidad contra los aquí procesados, amen a que esa declaración en nada se refiere a las facturas 2474 y 2475 de abril 4 de 2007, que son los documentos con los que fallidamente se quiso acreditar la inversión de los $ 74.623.000 en material educativo.

De conformidad con lo expuesto esta cargo de nulidad se aparta de los requisitos necesarios para que se tenga por adecuadamente sustentado, motivo por el que será inadmitido.

1.2. Nulidad por violación al derecho de defensa.

Este reparo se funda en que no se atribuyó el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, junto con el de peculado por apropiación, situación que para el censor desconoce el derecho de defensa.

Desde ya debe la Corte indicar la falta de interés del recurrente para solicitar la casación de la sentencia con base en esta inconformidad, pues en últimas pide que se retrotraiga el proceso para hacerle más gravosa la situación a su representado con el fin de que se le condene además del punible de peculado por apropiación, por otro delito respecto del cual no se acusó ni se profirió sentencia.

Señala el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 que la demanda será inadmitida por falta de interés, ya que quien acude a la sede extraordinaria debe hacerlo persiguiendo una consecuencia más benéfica de la irrogada en la sentencia de segunda instancia para el sujeto procesal o interviniente al que representa.

Así lo ha indicado la corporación, reiterando la postura que de tiempo atrás se viene desarrollando en cumplimiento del precepto legal en cita:

“La Corte ha señalado, de manera recurrente, que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa. Es decir que la actuación del recurrente debe estar siempre encaminada a obtener un beneficio frente a lo declarado en la decisión contra la cual se interpone el mecanismo impugnaticio, careciendo de interés legítimo, por tanto, como ocurre en este caso, cuando la pretensión reporta un perjuicio o desmejora a esa situación”(4).

En el presente caso, se tiene que el defensor del acusado pretende la nulidad del proceso con el fin de que a la calificación se adicione el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, aspecto que sin lugar a dudas implica un agravio para los acusados.

En este orden de ideas este reparo de nulidad será inadmitido por falta de interés del recurrente.

1.3. Nulidad por indebida tipificación del delito.

Este reparo se soporta en que a juicio del defensor, el hecho atribuido a su cliente se tipifica en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no en el de peculado por apropiación.

Aunque en varios apartes de su discurso insiste en que no se trató de un yerro de selección normativa para justificar no haber acudido a la violación de la ley sustancial, sino a la causal de nulidad, de la lectura de su exposición sin dificultad se advierte que la razón para manifestar su inconformidad con la calificación de la conducta delictiva, se soporta en que del material probatorio la conclusión no era otra que el comportamiento en el que incurrieron los procesados fue el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y no el de peculado por apropiación, dado que su conducta se limitó a adquirir por fuera de las normas que regulan la contratación pública, una serie de elementos para suministrarlos a las diferentes escuelas del departamento.

Resulta equivocada la vía por la que se postula la censura, pues el recurrente debió acudir a la causal primera de casación cuerpo segundo, esto es, violación indirecta de la norma sustancial por errores de hecho o de derecho. Para mayor claridad se cita un reciente pronunciamiento en el que se reitera la forma como debe postularse en sede extraordinaria un error en la calificación jurídica:

“2.5.1. La Corte ha precisado igualmente, que cuando, como en este caso, en sede de casación se plantea que el juzgador en la sentencia calificó erróneamente la conducta, para que la selección de la causal resulte adecuada, es necesario distinguir dos situaciones: la primera, si el desacierto puede ser corregido en sede extraordinaria por la Corte sin incurrir en vicio de incongruencia y; la segunda, si la enmienda implica el desconocimiento del principio de congruencia. Para ello no puede dejarse de considerar que el principio de congruencia no implica la existencia de una relación de absoluta conformidad entre el acto de acusación y el fallo, sino el señalamiento de un eje conceptual fáctico jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, que no se rompe cuando la nueva calificación de la conducta (cualquiera que sea), respeta el núcleo central de la imputación fáctica, y la situación se torna favorable al procesado.

En el primer caso, la causal a invocar debe ser la primera de las previstas en la Ley 600 de 2000, en los eventos cobijados por dicho estatuto, por violación directa de disposiciones de derecho sustancial si el motivo que dio lugar a la errónea calificación provino de raciocinios jurídicos equivocados, o por la vía de la violación indirecta, si el desacierto provino de errores en la apreciación o valoración de las pruebas.

De este modo, si opta por la vía directa, el demandante no solamente debe acoger la declaración de los hechos y la ponderación de la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, sino que debe indicar las disposiciones de derecho sustancial que el fallador aplicó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los hechos declarados en el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa de la contenida en la norma aplicada.

Y si lo que pretende denunciar es que el desacierto se originó en la apreciación probatoria por errores de hecho o de derecho, debe sujetar su demostración a los parámetros inherentes a cada tipo de error, y acreditar cómo la apreciación correcta de la prueba permite arribar a una calificación jurídica distinta de la declarada en el fallo.

Dichos aspectos determinan en cada caso la causal que resulta procedente aducir, y la manera como debe proceder a demostrarse. Pudiendo ser la primera, por violación directa o indirecta de la ley; la segunda, por no guardar el fallo consonancia con la acusación; o la tercera, de nulidad por violación del debido proceso derivada de la errónea calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que impida el proferimiento de fallo de reemplazo. Esto en razón a que, de acuerdo con la doctrina de esta Corte, el principio de congruencia solo se vulnera cuando la calificación jurídica de la conducta por la que se profirió el fallo o aquella que se propone en su reemplazo, desconoce el eje central de la acusación o comporta consecuencias jurídicas más gravosas para el procesado, y que no se quebranta cuando el núcleo básico de la imputación se mantiene y no reporta consecuencias desfavorables para el acusado.

En este último sentido, pertinente resulta reiterar, conforme ha sido dicho por la Sala, que “el juez no incurre en vicio de incongruencia cuando condena al implicado por homicidio simple habiendo sido acusado por homicidio agravado, o cuando lo hace por lesiones personales habiendo sido llamado a juicio por tentativa de homicidio, o cuando concluye en un abuso de confianza habiendo sido acusado por peculado por apropiación, siempre y cuando se mantenga incólume el núcleo básico de la conducta imputada, pues en los ejemplos dados se conservaría la unidad lógica del proceso, y la situación del procesado no se vería agravada”(5).

Este mismo criterio fue reiterado en casación 33602 de 21 de agosto de 2013:

“2. La Corte ha señalado, de manera reciente(6), que cuando en sede de casación se plantea error en la calificación jurídica, para que la selección de la causal resulte adecuada, es necesario escindir dos situaciones: si el desacierto puede ser corregido en sede extraordinaria por la Corte sin incurrir en vicio de incongruencia y, si la enmienda implica su desconocimiento.

3. De acuerdo con ello, el censor tiene tres opciones: (i) a través de la violación directa o indirecta de la ley; (ii) por no guardar el fallo consonancia con la acusación; o (iii) nulidad por violación del debido proceso derivada de la errónea calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que impida el proferimiento de fallo de reemplazo.

Si acude a la violación directa de disposiciones de derecho sustancial al considerar que el motivo que dio lugar a la errónea calificación provino de interpretaciones jurídicas equivocadas, el demandante no solamente debe acoger la declaración de los hechos y la ponderación de la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en el ámbito estrictamente jurídico, sino que debe indicar las disposiciones de derecho sustancial que el fallador empleó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los hechos declarados en el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa de la contenida en la norma aplicada.

Por la vía de la violación indirecta, si el desacierto provino de errores en la apreciación o valoración de las pruebas por errores de hecho o de derecho, debe sujetar su demostración a los parámetros inherentes a cada tipo de error, y acreditar cómo su valoración correcta permite arribar a una calificación jurídica distinta de la declarada en el fallo”(7) (resaltado nuestro).

De conformidad con el criterio pacífico y reiterado en punto de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de un cargo fundado en la indebida calificación jurídica de la conducta, es claro que el libelista equivocó la vía de ataque, pues el cambio que demanda en la tipificación del comportamiento en manera alguna implica trasgresión al principio de congruencia, pues supone la atribución de una conducta que prevé una pena privativa de la libertad inferior a la indicada en el primer inciso del artículo 397 del Código Penal para el peculado por apropiación (6 a 15 años de prisión) y no implica un cambio en el núcleo fáctico de la imputación, además de que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales con pena de 4 a 12 años de prisión, cuya aplicación exige, pertenece al mismo título al de peculado por apropiación, referente a los delitos contra la administración pública.

En esa medida, como en párrafos anteriores se indicó, el defensor del acusado tenía que postular y demostrar su reparo por la senda de la causal primera, específicamente por violación indirecta de la norma sustancial por errores de hecho, toda vez que su discurso se fundan que el material probatorio a lo que apunta es a acreditar que con el dinero público que Rodolfo Murillo Guzmán ordenó girar a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, sí se adquirió material educativo con destino a las escuelas del departamento del Chocó, solo que para su adquisición no se siguieron las reglas de contratación estatal.

Por las razones expuestas, este reproche de nulidad también será inadmitido.

1.4. Nulidad por motivación defectuosa de la sentencia.

Teniendo en cuenta que son dos censuras que se plantean por esta ruta, por guardar unidad temática y conceptual, se resolverán como una sola. Es así que la Sala se pronunciará en torno a la verificación de los mínimos lógicos y de coherencia frente a la solicitud de nulidad por motivación incompleta, sofística y ambivalente de la que acusa el defensor a la sentencia.

Este reparo se funda en que el fallador dejó de valorar varias pruebas que el defensor consideraba importantes, en orden a desvirtuar la apropiación de los fondos públicos, para luego indicar que el valor de los cheques girados a favor de Mosquera Lozano, fue utilizado para adquirir insumos educativos, tal y como lo respaldan las respectivas facturas de compra.

Una censura en tal sentido tenía que proponerse por el sendero de la infracción indirecta de la norma sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por omisión y no invocando una nulidad como equivocadamente lo hace el demandante, señalando las pruebas cuya estimación fue pasada por alto y la idoneidad de las mismas para desquiciar la sentencia y concluir que los dineros que uno de los procesados recibió, se invirtieron en su totalidad para fines públicos.

El error de hecho por falso juicio de existencia, consiste en que el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión. Es así que dicho vicio, no puede adoptar sino dos formas, a saber, suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario en el cual el juez omite considerar un medio de convicción que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones uno que no fue nunca recaudado, esto es, hace uso del conocimiento privado(8).

Por su parte la falta de motivación de la sentencia como lo ha reiterado la Sala(9) se presenta:

a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión.

b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación.

c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y,

d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).

Mal puede afirmarse que la sentencia contra Roger Pastor Mosquera Lozano y Rodolfo Murillo Guzmán adolezca de falta de motivación al punto que no logren establecerse las razones por las que para los jueces de instancia, estos fueron autores de la apropiación de una millonaria suma de dinero propiedad del ente territorial para el cual laboraban como funcionarios públicos.

Para mayor claridad oportuno es citar apartes del fallo que muestran con precisión los argumentos de los que se valió el sentenciador, en orden a concluir que sí se configuró el punible de peculado por apropiación:

“En el caso sub examine, si bien es cierto que la compra realizada por el ex Secretario de Hacienda de la gobernación del Chocó, no cumplió los requisitos exigidos por la ley para celebrar contratos estatales, no es menos cierto que tampoco observó una de las exigencias básicas que se deben tener en cuenta de acuerdo con la normatividad civil, comercial y el estatuto de la contratación estatal, en lo que tiene que ver con la capacidad para contratar, pues de los elementos de juicio allegados al expediente, se observa tal como lo adujo el a quo que la empresa Compusystem, no figuraba matriculada en la Cámara de Comercio de Bogotá y la registrada con ese nombre, pero con otro número de identificación, había sido disuelta por vencimiento de término y se encontraba en estado de liquidación desde el año 2000, situación que es indicativa de que la empresa a la que presuntamente se compraron los elementos no existe, ni había existido y en caso de que la misma hubiese presentado un error en el NIT, estaba ya disuelta y en estado de liquidación para la fecha de la supuesta adquisición.

Lo referido constituye un serio indicio de que el procesado Roger Pastor Mosquera Lozano, a quien finalmente se giraron los dineros en realidad no adquirió los materiales para las instituciones educativas y de lo que se trató fue de una maniobra ejercitada por todos y cada uno de los funcionarios que intervinieron en ella con el fin de apropiarse de los recursos del ente territorial”.

(...).

Ahora bien, con relación al comprobante de ingresos al almacén de la gobernación del Chocó de los supuestos artículos adquiridos, el solo hecho per se no significa que con ello se demuestre que no hubo apropiación de los dineros, argumentando que los materiales que se adquirieron con los multicitados recursos ingresaron nuevamente a la administración, ya que si los materiales eran para las instituciones educativas del departamento, por qué no existe el respectivo comprobante de egreso del mismo almacén y la certificación de entrega de estos a los distintos establecimientos de formación, pues frente a este punto la única constancia en este sentido es la expedida por la Institución Agrícola Unión de Belén de Bajirá, pero en la misma el rector asevera haber recibido los elementos contenidos en la factura 00105 del 18 de mayo de 2007, la que correspondía a materiales adquiridos con el giro realizado por valor de $ 15.000.000 y no a los elementos relacionados en las facturas 2474 y 2475 del 4 de abril de 2007, por lo mismo no existe prueba de que los mismo hayan llegado a su destino final”.

De lo dicho en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales comportan una unidad inescindible, se extrae que los jueces de instancia expusieron los motivos por los que se daba por probada la apropiación de más de $ 74’000.000, al igual que las razones probatorias por las que se restaba mérito a los medios de convicción con base en los cuales la defensa siempre alegó que con la totalidad del dinero girado en los tres cheques, sí se adquirieron los bienes educativos que en principio quisieron hacer ver los procesados, justificaron el irregular movimiento de dinero, por lo que no es dable indicar como lo hace el recurrente que se desconozcan las reflexiones que permitieron una condena por el punible de peculado por apropiación, cosa distinta es que el libelista exponga su desacuerdo con la forma de valoración de las pruebas, cuestión que como se dijo con anterioridad, tenía que postularse por vía de la causal primera, cuerpo segundo, artículo 207 numeral 1º de la Ley 600 de 2000.

Ahora bien, otra de las situaciones en las que funda la deficiente motivación de la sentencia, la constituye la falta de contestación a los argumentos de los apelantes en torno a que nada se dijo sobre la alegación respecto de que sí se adquirió el material educativo y que el dinero nunca fue trasladado a la cuenta personal de Mosquera Lozano, sino girado a su favor a través de tres cheques de gerencia.

Frente al primer reparo, emerge diáfano que el ad quem sí señaló de manera expresa por qué rechazaba el argumento defensivo en torno a la adquisición de insumos educativos, al restar cualquier mérito a las facturas expedidas por un establecimiento de comercio que se encontraba liquidado, cuya identificación no era concordante con el nombre, además de que la factura se hizo por un valor superior al del monto destinado al suministro de dichos bienes, sin que el mero desacuerdo del libelista con estas razones comporte la falta de motivación que denuncia como causal para que se invalide el fallo.

Así lo indicó el tribunal:

“En el presente asunto el hecho indicador lo constituye la inexistencia de la empresa mercantil a la que presuntamente se efectuó la compra de los elementos, el cual es indicativo de que utilizó la figura del avance para poder acceder a los dineros con los que se compraría de manera directa los artículos educativos, simulando un procedimiento legal y creando unas facturas que finalmente son ilegítimas, por cuanto no fueron expedidas por una persona jurídica real, además de estar por un valor superior al girado ($ 81.000.000), todo con el fin de apropiarse de los recursos del departamento, pues ni siquiera existe en el dossier prueba alguna de que la empresa por los menos estaba abierta al público. Y teniendo en cuenta además la irregularidad en el trámite llevado a cabo por los inculpados (diferente al idóneo) para dotar de materiales a los establecimientos educativos del territorio chocoano y la legalización realizada por un valor superior al dinero girado, puesto que se giró el avance por un valor de $ 74.623.000 y se legalizó con unas facturas por $ 81.000.000 cuando nunca existió un listado de elementos a adquirir que determinara la cantidad o la clase de elementos que obligatoriamente debían obtenerse por lo tanto, la posible compra debía limitarse al valor destinado para ello”.

Y frente al presunto error de apreciación en torno a que los fondos no fueron trasferidos a la cuenta personal del acusado Mosquera Lozano, sino que se giraron a nombre de él a través de tres cheques de gerencia, el casacionista se queda corto al momento de acreditar su trascendencia, pues cualquiera hubiera sido la forma en que pasaron al dominio del procesado, no se discute que estos sí fueron entregados a Roger Pastor Mosquera Lozano en su calidad de Secretario de Hacienda y este nunca negó haberlos recibido.

Por último, en punto de la motivación ambigua y sofística del fallo, cuando en dicha decisión se afirma que el delito que sirvió de medio al de peculado por apropiación, fue el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que era innecesario realizar toda una suerte de disquisiciones frente a tal comportamiento, habida cuenta que los procesados no fueron acusados por este, quedando débil la argumentación en punto de la acreditación del elemento de la apropiación como propio del delito de peculado, debe señalar la Corte que carece de todo sustento, pues el Tribunal Superior del Chocó sí emprendió el análisis en orden a concluir que pese a que quiso mostrarse un proceso de contratación para justificar el gasto de los recursos en inversión para el mismo departamento, esa excusa no fue atendida por las instancias, por considerar que una exculpación en esos términos no encontraba eco en los medios de convicción que se aportaron, tal y como se observa de los apartes de la sentencia que se han venido citando.

Corolario de lo anterior, este reparo de nulidad por indebida motivación también será inadmitido.

1.5 Nulidad por trasgresión al principio de congruencia

Este reproche se basa en que la sentencia resulta imprecisa al momento de fijar si los procesados son autores del punible de peculado por apropiación y concretamente, si Rodolfo Murillo Guzmán pudo haber intervenido como cómplice de tal conducta.

Dado el obligado ejercicio de comparación que debe hacerse a efectos de establecer la congruencia entre la acusación y la sentencia, observa la Sala que el libelista omitió precisar el grado de participación que se endilgó a ambos procesados en la acusación pero luego de la lectura de dicha pieza procesal, observa la Corte que ello fue a título de autores del punible de peculado por apropiación y también de enriquecimiento ilícito, este último comportamiento únicamente respecto de Roger Pastor Mosquera Lozano, quien luego fue absuelto de dicho cargo.

El grado de autoría de cada uno de los procesados en el comportamiento de peculado por apropiación, uno en provecho propio y el otro a favor de un tercero, fue ratificado en la sentencia de segunda instancia en perfecta consonancia con la resolución de acusación, sin que este sea un aspecto que haya quedado difuso en el fallo como erradamente lo afirma el demandante.

Y en lo relacionado con Rodolfo Murillo Guzmán, el tribunal dedicó varios apartes a analizar su particular situación, con el objeto de concluir que también era autor de este punible porque con su actuación como tesorero de la gobernación al autorizar el giro de los recursos como un acto propio de sus funciones, permitió que Mosquera Lozano se apropiara del dinero, sin que el juez de segunda instancia aceptara la justificante que planteó la defensa sobre que el primero actuó en cumplimiento de una orden legítima.

El soporte en el que el censor funda su petición de nulidad no corresponda a lo que muestra el proceso, quedándose en el plano enunciativo, pues no acredita que la sentencia en lo relativo a la participación de los procesados, difiera de la calificación jurídica contenida en la pieza acusatoria, por el contrario son consonantes tanto en su dimensión fáctica como jurídica, por manera que el libelista se aparta de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación y demostración de este reparo de nulidad, motivo por el que también se inadmitirá.

2. Violación directa de la norma sustancial por falta de aplicación.

Este reparo se soporta básicamente en que pese a que en la sentencia se reconoció la existencia de duda probatoria, en el fallo se optó por una decisión condenatoria, razón por la que el recurrente considera que dejó de aplicarse el artículo 7º de la Ley 600 de 2000 que establece el principio de in dubio pro reo.

La posible trasgresión directa de la norma sustancial se finca en un supuesto del todo equivocado, habida cuenta que de ninguna forma el Tribunal Superior del Chocó derivó duda sobre la responsabilidad de los procesados en el delito de peculado por apropiación y así lo consignó en la parte resolutiva de la sentencia. Para mayor claridad se citan algunos apartes de la parte motiva de la sentencia en los que de manera diáfana el ad quem tuvo por demostrada la responsabilidad penal de los procesados sin que dejara espacio para la duda.

“Lo referido constituye un serio indicio de que el procesado Roger Mosquera Lozano, a quien finalmente se giraron los dineros, en realidad no adquirió los materiales para las instituciones educativas y de lo que se trató fue de una maniobra ejercitada por todos y cada uno de los funcionarios que intervinieron en ella”.

(...).

“Lo anterior corrobora la conclusión a la que llegó el a quo, puesto que los dineros públicos en poder del procesado Mosquera Lozano y confundidos con el patrimonio de este se evaporaron, configurándose así la apropiación indebida”.

(...).

“Recapitulando, al señor Rodolfo Murillo Guzmán le asiste responsabilidad en la conducta de peculado por apropiación que aquí se ventila en calidad de autor, por cuanto esté en su condición de tesorero fue quien de manera directa ordenó el pago o giro a favor del exsecretario de Hacienda...”.

De las anteriores referencias es evidente que en manera alguna el sentenciador reconoció la duda probatoria, para alegar que se configuró una exclusión evidente del precepto que consagra que de reconocerse debe ser en beneficio del procesado, de donde el reproche por violación directa de la norma sustancial carece de todo sustento.

3. Violación indirecta de la norma sustancia por falso raciocinio.

De la exposición en torno a este reparo, sin dificultad se advierte que el censor riñe con el mérito otorgado a varias facturas y documentos con los que se pretendió demostrar que el dinero girado a Mosquera Lozano fue utilizado para la adquisición de material educativo para varias escuelas del ente territorial, frente a las que los falladores de instancia restaron toda credibilidad por emanar de establecimientos de comercio que no contaban con la inscripción respectiva, lo que para el casacionista no era razón suficiente para sustraerles poder demostrativo, toda vez que muchas entidades comerciales funcionan sin ese registro.

El planteamiento de la censura aunque alude al desconocimiento de las leyes de la lógica, concretamente al principio de implicación, en últimas se concreta en el desacuerdo del defensor con la credibilidad que el juez otorgó a tales documentos, desechando así el argumento defensivo en torno a que no hubo apropiación como elemento estructurante del delito de peculado descrito en el artículo 397 del Código Penal.

El error de hecho por falso raciocinio que se propone se quedó en la simple enunciación, en la medida en que no se demuestra que la estimación de estas probanzas carezca de un análisis razonable que concluya en una premisa absurda alejada del sentido común. Lo anterior porque en la demanda no se logra desvirtuar que la conclusión lógica no podía ser otra que la de señalar que las facturas que se allegaron, no soportaban un contrato de suministro de bienes educativos, frente a las varias irregularidades que se advirtieron en torno a las personas jurídicas de las que provenían y el total desapego de las normas que regulan la contratación de este tipo de elementos, en donde lo normal es adquirirlos por lo menos de establecimientos que cuenten con registro mercantil, como en su análisis lo consignó el Tribunal Superior de Quibdó, además de que el valor de una de ellas superaba el que en un principio se pretendió acreditar o que el NIT correspondía a otro nombre que no era el del almacén del que supuestamente se adquirieron.

En este orden de ideas, carece de demostración el presente cargo y por esta razón será inadmitido.

4. Error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba.

Este reparo adolece de importantes defectos en punto de la trascendencia del presunto yerro, al igual que en su postulación.

Frente a lo primero al señalar que el tribunal dedujo que el dinero fue girado a la cuenta personal del acusado Mosquera Lozano, cuando lo cierto es que llegó a sus manos por razón de varios cheques de gerencia emitidos a su favor, según se extrae de los oficios de 28 de marzo de 2007 y 14 de abril del mismo año, el libelista se quedó corto al momento de fundamentar que la manera como este acusado obtuvo los fondos del departamento es un aspecto indispensable para desvirtuar la acusación en torno a que se apropió de esos recursos, toda vez que se mantiene el hecho de que sí los recibió, sin que tal circunstancia hubiera sido discutida por el censor.

Y respecto a lo segundo, luego de que expone el aparente vicio, indica que por los motivos que lo sustentan, tal probanza debe ser excluida, pasando por alto que un yerro de tal naturaleza debe postularse como un error de derecho por falso juicio de legalidad en el que compete demostrar a quien lo alega que determinado medio de convicción fue allegado al proceso sin el cumplimiento de los requisitos legales que exige la norma procedimental (prueba ilegal) o con desconocimiento de derechos fundamentales (prueba ilícita), argumentación de la que claramente adolece la demanda frente al presente reproche, pues el censor eligió la senda del error de hecho por falso juicio de identidad, en el que se hace evidente la falta de trascendencia de la equivocación que denuncia como suficiente para desquiciar la sentencia de condena.

5. Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

Afirma la falta de apreciación de la las facturas 000105 de mayo 18 de 2007 y 0105 de marzo 30 del mismo año, con las que se acreditaba que con el dinero que recibió Roger Pastor Mosquera Lozano se adquirió material educativo.

Como se indicó en páginas anteriores, este tipo de vicio cuando se alega la omisión en apreciar una prueba, implica que el fallador deja de valorar un medio de convicción debidamente allegado al expediente y que es trascendente para definir el conflicto jurídico.

En el presente caso, cuando el recurrente acusa la falta de apreciación de dos facturas de compra, de manera conveniente ignora la realidad procesal, dado que no es cierto que el tribunal haya pasado por alto estos dos documentos, es más, se refirió a ellos de manera expresa indicando en lo que respecta a la factura 00105 de mayo 18 de 2007 por valor de $ 15.000.000, que está junto con la certificación del rector de la Institución Agrícola Unión de Belén de Bajirá, si bien demostraban la adquisición y entrega de material educativo por ese monto a favor del citado centro de capacitación, no guardaba relación con otras dos facturas (2474 y 2475 de abril 4 de 2007) que daban cuenta de la adquisición de ese tipo de bienes por valores superiores y frente a los que no se logró acreditar que efectivamente correspondieran a la compra del material, aspecto del que se concluyó la apropiación de $ 74.623.000 que fue el valor que nunca se demostró, había sido invertido en recursos para el sector educativo, como sí se hizo frente a los $ 15.000.000.

Corolario lo anterior, el presente cargo será inadmitido.

6. Violación indirecta “prueba por indicios falso raciocinio respecto del hecho indicador”.

Teniendo en cuenta que este reparo se soporta en las mismas razones que fundan la censura tratada en el punto tercero de este capítulo, estése a lo allí resuelto.

7. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ROGER PASTOR MOSQUERA LOZANO y RODOLFO MURILLO GUZMÁN

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 13 de julio de 2005, radicación 23889.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicación 11135.

(3) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de casación, 18 de febrero de 2004, radicación 17885, reiterada en sentencia de única instancia, 12 de septiembre de 2007, radicación 18578.

(4) Casación39869 del 27 de febrero de 2013.

(5) Casación 38126 de 4 de septiembre de 2012.

(6) Casación 38126 de 4 de septiembre de 2012.

(7) Casación 33602 de 21 de agosto de 2013.

(8) Auto del 6 de mayo de 2004.

(9) Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17795.