Auto 42835 de marzo 5 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Rad.: 42835

AP 1029-2014

Aprobado Acta 61

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para desatar la impugnación presentada contra la providencia emitida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.

2. El problema jurídico que se somete a consideración de la Corte, se concreta en determinar desde qué momento ha de entenderse que el postulado condenado comenzó a descontar la pena alternativa impuesta.

Dado que, por principio, el tiempo de duración de la detención preventiva, aunque no se reputa como pena, se contabiliza como parte de la pena cumplida (C.P., art. 37), esto conllevaría a suponer que debe tenerse como referencia esa situación.

Aunque ello se mantiene como principio, aún en el proceso transicional, las características especiales de este proceso y el desarrollo del mismo a través de los años durante los cuales ha operado, ha conllevado a considerar otros aspectos, que son los que han de regir la interpretación al momento de dar respuesta acertada al caso. En efecto, por la forma como se ha producido la desmovilización de quienes se acogieron al proceso, es menester considerar que unos se desmovilizaron colectivamente y otros de manera individual, e igualmente se debe tener en cuenta que la desmovilización comprende tanto a quienes se encontraban privados de la libertad por cuenta de autoridades judiciales, como a aquellos que se sometieron encontrándose en libertad; y así mismo no se puede desconocer que el proceso de sometimiento se encuentra dividido en dos fases, una administrativa y otra judicial.

Precisado lo anterior, esta Corte tiene sentado que el término aludido debe comenzar a computarse de acuerdo con los siguientes supuestos:

i) Desde el inicio de la privación de la libertad en centro de reclusión sujeto a las reglas de control penitenciario, cuando el postulado se hallaba libre al momento de la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció;

ii) Desde la postulación por el gobierno nacional si el desmovilizado se encontraba privado de la libertad “al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció”, con independencia de que se hubiese entregado con antelación al amparo de otros ordenamientos jurídicos, conforme lo precisa el parágrafo de la citada norma, cuando preceptúa,

“En los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”. (Ver entre otras decisiones las emitidas en los radicados 40603 (06-01-13).

Todo ello con fundamento en la Ley 975 de 2005, modificada y adicionada por la Ley 1592 de 2012.

Por su parte y más recientemente, con posterioridad a la decisión que se revisa, mediante la expedición de un decreto reglamentario de las dos normas citadas (3011 de dic./2013), el Gobierno Nacional, recogiendo la jurisprudencia de la Corte y de los tribunales, ha establecido en el artículo 38, cómo y desde cuando se computa el término de ocho años, que corresponde al máximo de la pena alternativa, y el cual, eventualmente es el mismo que da lugar a la sustitución de la medida de aseguramiento. En ese orden, de acuerdo con el numeral 5 de la citada norma, "cuando el postulado se encontraba privado de la libertad en establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho años de reclusión será contado a partir de su postulación”.

Sobre el punto, importa advertir que la Corte Constitucional declaró ajustado a la Carta Política el referido artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que agrega el artículo 18A a la Ley 975 de 2005. Esto dijo el tribunal constitucional:

“En concreto, el problema jurídico a resolver en esta ocasión consistió en determinar si el legislador, al establecer que el término de ocho (8) años de reclusión en establecimiento carcelario posteriores a la desmovilización se cuenta a partir de la postulación a los beneficios que establece la citada ley, para efectos de poder sustituir la medida de aseguramiento, configura una vulneración de la igualdad al no tener en cuenta el tiempo de reclusión anterior a la postulación, mientras que para los demás miembros del grupo armado ilegal sí se tiene en cuenta todo el tiempo de permanencia en un establecimiento de reclusión, con posterioridad a su desmovilización.

Para determinar si se configuraba o no la vulneración de la igualdad se debían comparar dos contenidos normativos: de un lado, el numeral 1 del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que dispone el cómputo del término de prisión a partir de la reclusión en un establecimiento carcelario; de otra parte, el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1591 de 2012, que dispone el conteo del término de reclusión a partir de la postulación a los beneficios que establece esta ley.

La Corte encontró que los supuestos de hecho regulados en las dos normas tienen algunos elementos comunes, como son: (i) haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado y (ii) haber estado privado de la libertad en un establecimiento carcelario, por delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado, por un periodo mínimo de ocho años. Sin embargo, dichos supuestos también tiene algunos elementos diferentes: (i) en el primero de ellos se trata de una persona que se ha desmovilizado estando en libertad, lo cual es imposible de predicar del segundo caso, ya que la persona no está en libertad al momento de desmovilizarse el grupo a que pertenecía; y (ii) en el primero de los supuestos la reclusión en establecimiento carcelario es posterior a la desmovilización, lo que también es imposible predicar del segundo evento, porque la persona ya está recluida en establecimiento carcelario con anterioridad a la desmovilización del grupo armado ilegal al que pertenecía.

Se argumenta en la demanda que para ese cálculo debería tenerse en cuenta todo el tiempo que la persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario. Para la Corte este argumento es inadmisible por cuanto pasa por alto uno de los elementos comunes enunciados anteriormente: el de haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado. Y es que si no hay desmovilización no existe fundamento fáctico para aplicar la Ley 975 de 2005 y por ende, para solicitar la audiencia prevista en el artículo 18A de esta ley agregado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. Por tanto, el tiempo que una persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario antes de la desmovilización es irrelevante para efectos de la Ley 975 de 2005, toda vez que obedecía a la aplicación de la ley ordinaria y no implicaba nada distinto a lo que las demás personas, fuesen o no miembros de tales grupos, experimentaban. En ningún evento es posible, entonces, que el hito temporal cuestionado sea anterior a la fecha de la desmovilización.

A lo anterior se agrega un tercer elemento común de los supuestos de hecho comparados, que es determinante en este caso: al comienzo del inciso primero del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 se precisa que para poder solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento es menester que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. Por ello es evidente que en ningún caso los ocho (8) años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a dichos beneficios. En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su reclusión en establecimiento carcelario. En el caso de las personas postuladas cuyo grupo se desmovilice y estén en ese momento privadas de su libertad, este término se cuenta a partir de su postulación. No es, entonces, la mera circunstancia de estar recluido en un establecimiento carcelario la determinante para hacer el cómputo del tiempo de reclusión sino que lo verdaderamente relevante es la confluencia de esta circunstancia con la de la postulación y la desmovilización. En la primera hipótesis, la secuencia es: postulación y desmovilización previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es: reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Que en el primer supuesto la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque la persona se somete a la justicia estando libre, mientras que en el segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la voluntad de la persona e incluso en contra de ella, que en realidad la sometió.

En síntesis, la Corte constató que en ambas hipótesis el hito temporal para empezar a contar o calcular el lapso de ocho (8) años de reclusión en establecimiento carcelario, para solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva depende de los mismos factores: postulación, desmovilización y permanencia en establecimiento penitenciario. En esa medida, es evidente que no existe ninguna diferencia de trato y que, por lo tanto, no existe la discriminación que se señala en la demanda. (Comunicado 1. C. Const., ene. 23/2014).

3. En el caso sub examine se tiene que los procesados se encuentran privados de la libertad desde el 20 de marzo de 2003 por cuenta de la justicia ordinaria (Juzgado Único Especializado de Arauca), la misma que los condenó a prisión de 480 meses, al declararlos responsables de la comisión de los delitos de homicidio, desaparición, concierto para delinquir, hurto, tortura y secuestro.

De otra parte, aunque los condenados se desmovilizaron colectivamente en diciembre de 2005, su postulación al proceso de justicia y paz se produjo casi dos años después así, Peña Tobón y Hernández Calderas el 21 de diciembre de 2007, en tanto que Morelo Castro fue postulado el 8 de octubre del mismo año.

Desde esta perspectiva es claro que no han cumplido el término de la pena alternativa fijada en la sentencia, en consecuencia, no pueden acceder a la libertad a prueba.

4. Conforme ya se advirtió, no es caprichoso tomar como punto de partida para contabilizar el término aludido, la fecha de la postulación, en tanto, es justamente allí cuando empieza la etapa judicial de la actuación. La etapa anterior, esto es, la administrativa, que inicia con la desmovilización ya sea que el interesado se encuentre privado de la libertad o no, o lo haga individual o colectivamente, comprende básicamente la constatación por parte del Gobierno Nacional de los requisitos para acceder al proceso de justicia y paz.

Empieza la etapa judicial desde el momento en que el gobierno hace la correspondiente postulación y remite las listas a la Fiscalía General de la Nación. Allí mismo, como se tiene dicho, el postulado adquiere una expectativa razonable de acceder a los beneficios de la justicia transicional.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal se pronunció sobre la materia,

“El lapso de ocho años de privación de la libertad para que dentro del proceso transicional el postulado tenga el derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta, no debe ser subsiguiente a la desmovilización individual, sino a partir del momento que éste hecho adquiere relevancia jurídica en el proceso transicional, esto es, cuando el Gobierno Nacional postula al desmovilizado a ser beneficiario de la pena alternativa de la Ley 975 de 2005, porque considera entregó información que, en la medida de sus posibilidades de cooperación, contribuyó al desmantelamiento de la organización armada ilegal a la cual perteneció, tal como lo dispone el parágrafo 2 del artículo 5º. Del Decreto 3391 de 2006” (subrayas propias). (CSJ, Proveído del 5 de junio de 2013, Rad. 41215).

5. De otro lado, no tiene sustento el reclamo del impugnante defensor, de que se viola el principio de irretroactividad de la ley, al invocar como aplicable la Ley 1592 y si se quiere el Decreto 3011 de 2013, evidentemente posteriores a la sentencia proferida en contra de los postulados. Dígase en primer lugar, que la tesis que sostiene que el término de descuento debe contabilizarse desde el momento de la postulación, para aquellos casos en que el postulado se encontraba privado de la libertad al momento de la desmovilización, ya había sido sostenida por la Corte de tiempo atrás, valga señalar, antes de que se emitiesen las normas mencionadas(1).

Esa interpretación que hace la Corte deviene de la laguna jurídica contenida en la Ley 975, que no reguló el fenómeno. De otra parte, las características especiales que involucran el proceso transicional conllevan a que en la resolución de este tipo de casos, ciertas dificultades deben sortearse por el operador judicial.

Sobre el punto, de forma extensa, dijo la Corte:

“4. Descuento de la pena alternativa.

La defensa técnica de Jorge Iván Laverde Zapata solicita que la sentencia señale con precisión el momento desde el cual se inició el descuento de la pena alternativa, por cuanto su defendido se desmovilizó el 18 de enero de 2005, permaneció en Santa Fe de Ralito hasta agosto de 2006, para luego ser postulado por el gobierno el 15 de agosto del mismo año y trasladado dos días después para el centro de reclusión de la Ceja Antioquia. Sólo el 1º de diciembre de 2006 se realizó el trasladado a Itagüí.

Sostuvo el togado que si bien en Ralito su defendido no estuvo custodiado por el Inpec en un centro de reclusión manejado por éste, sí se encontraba limitado en su libertad, confinado a un espacio reducido en donde existía vigilancia de organismos gubernamentales y control de visitas de familiares y allegados.

Por dichas características, requirió a esta Sala para señalar que el descuento de la pena alternativa inició el día de su desmovilización, esto es, el 18 de enero de 2005. De manera subsidiaria, en caso que no sea aceptada su primera pretensión, solicitó que el descuento inicie desde el momento en que fue postulado por el gobierno nacional para el trámite de justicia y paz.

4.1. Sobre el particular la Sala considera:

4.2. Es importante resaltar que el artículo 31 de la Ley 975 de 2005, el cual disponía que “El tiempo que los miembros de grupos armados al margen de la ley vinculados a procesos para la reincorporación colectiva a la vida civil, hayan permanecido en una zona de concentración decretada por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 782 de 2002, se computará como tiempo de ejecución de la pena alternativa, sin que pueda exceder de dieciocho (18) meses”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-370 de 2006.

4.3. Ahora bien, no obstante que la regla general indica que este tipo de fallos constitucionales no tiene efectos retroactivos, eso no significa que la norma excluida del ordenamiento jurídico pueda aplicarse a situaciones ocurridas antes de la declaratoria de inexequibilidad, por cuanto se presenta una oposición material frente a la Constitución. Este criterio, reiterado por la Corte Suprema, estima que aun cuando la norma sea declarada inexequible por vicios de forma, su oposición a las normas superiores es tan manifiesta que se impone acudir a la excepción de inconstitucionalidad para inaplicarla.

4.4. Por lo anterior, replicando la decisión que en este sentido se adoptó en fallo de 27 de abril de 2011, no hay lugar a reconocer como pena cumplida el tiempo que permaneció Jorge Iván Laverde en la zona de concentración.

4.5. Circunstancia distinta ocurre en cuanto se refiere al tiempo que perduró en los establecimientos de reclusión de justicia y paz, previstos en el parágrafo del artículo 11 del Decreto 3391 de 2006, por cuanto que el lapso que estuvo interno en los mencionados establecimientos administrados y definidos por el Inpec se contabilizará por expresa orden legal.

4.6. Es de precisar que el tiempo que deberá ser descontado para el cumplimiento de la pena alternativa, será definido y reconocido por la autoridad judicial competente para vigilar y controlar la ejecución de la pena correspondiente”.

De lo anterior se concluye que dado que aún no han entrado a operar los funcionarios judiciales creados para vigilar el cumplimiento de las penas impuestas a los sentenciados en el proceso transicional, tal competencia deben asumirla los tribunales superiores en sus salas de Justicia y Paz, y estos son igualmente los encargados de darle interpretación a aquellas normas en cuanto tienen que ver con la ejecución de la sentencia.

6. La Ley 1592, tan sólo vino a llenar ese vacío legal, y para ello retomó lo que la jurisprudencia de la Corte había decantado sobre el específico tema:

En las motivaciones de la norma por su tránsito en el poder legislativo así se dejó constancia al respecto:

“Justificación de los principales cambios adoptados por el Senado de la República.

Si bien el Senado de la República incorporó varias modificaciones que se incluyen integralmente en el texto que se adopta en esta conciliación, quisiéramos referirnos a las dos modificaciones más importantes, por considerar que su relevancia amerita una justificación especial.

a) Sustitución de la medida de aseguramiento (art. 19 del proyecto, 18A de la Ley 975).

El proyecto incluye una audiencia ante juez de control de garantías para evaluar, en casos particulares y de manera individualizada, cuándo procedería la sustitución de la medida de aseguramiento.

7 años después de la entrada en vigencia de la Ley de Justicia y Paz sólo se ha proferido sentencia contra 14 postulados. De ahí que haya 1.433 postulados que se encuentran privados de la libertad, a la espera de ser condenados. La demora en los procesos y la existencia de mejores garantías en el sistema ordinario ha generado que más de 1.600 postulados renuncien a los procesos de justicia y paz.

De los 1.433 privados de la libertad, se estima que cerca de 50 podrían acceder a esta medida en diciembre de 2014, y que a partir de entonces un promedio de 150 postulados cumplirán 8 años de privación de la libertad cada año, según la fecha de su ingreso al centro de reclusión del Inpec.

Para quienes hayan sido privados de su libertad antes de la desmovilización colectiva, de acuerdo con la reforma, los 8 años se cuentan a partir de su postulación. Esto significa que quienes estaban privados de su libertad antes de las desmovilizaciones colectivas, sólo podrán solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento a partir de agosto de 2014 ya que las primeras postulaciones se dieron en agosto de 2006.

En los casos de las personas que fueron privadas de su libertad con posterioridad a las desmovilizaciones colectivas, los 8 años de privación de la libertad se cuentan a partir del ingreso al centro administrado por el Inpec, y por lo tanto se irán cumpliendo progresivamente a partir de 2014.

Es importante recalcar que en todo caso, solo podrían salir en libertad quienes también cumplan los demás requisitos (...)”.

Finalmente, debe precisarse, tampoco resulta válido exigirle al tribunal que se sostenga en la posición que en pasada oportunidad amparó una decisión denegando la libertad a prueba, en la medida en que se trató de una interpretación, sin carácter vinculante y que finalmente fue recogida por el tribunal.

De lo anterior se concluye que los argumentos expuestos por el recurrente no están llamados a prosperar, motivo por el cual se confirmará la decisión impugnada.

7. Por último, no pasa por alto la Corte la situación particular referida al salvamento de voto que respecto de la providencia apelada presentó un magistrado de la Sala, citado por el recurrente en sustento de su impugnación, pues al margen de la innegable importancia que tienen las posturas disidentes para la evolución de la jurisprudencia, la validez y eficacia de las mismas como verdaderos salvamentos o aclaraciones de voto, exige el cumplimento de elementales reglas de procedimiento, necesarias para el adecuado funcionamiento de las corporaciones judiciales(2). En primer lugar, se requiere que el salvamento o aclaración de voto haya sido anunciado y explicado, así sea sucintamente, durante la discusión de la correspondiente decisión, de tal modo que todos los magistrados intervinientes hayan podido conocer en qué consiste el desacuerdo y sopesarlo antes de fijar su postura. Y, en segundo lugar, es preciso que el salvamento o aclaración de voto se formalice por escrito dentro del término fijado en el reglamento, a efectos de poder darse a conocer a los sujetos procesales junto con la providencia adoptada.

En el presente asunto, la magistrada ponente afirma la inexistencia del aludido salvamento de voto por haberse presentado por fuera del término establecido para ello, empero nada dice en torno al aspecto más sustancial, vale decir, si tal postura disidente fue puesta de presente o no al momento de aprobarse la decisión por la mayoría, o si por el contrario, nada se dijo al respecto y con posterioridad se está sorprendiendo a la Sala con un pretendido salvamento no anunciado en el momento procesal oportuno, eventualidad esta última ciertamente inadmisible por alejarse del principio de lealtad que debe regir todas las actuaciones judiciales.

No obstante, al margen de tan extraña situación, que por lo demás desentona con el ambiente de armonía y respeto que debe reinar entre colegas, lo que resulta incuestionable es que la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá tomó una decisión por mayoría, la cual tiene fuerza vinculante en el proceso, y fue objeto de la apelación que aquí se resuelve, independientemente de la validez y eficacia del cuestionado salvamento de voto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión del 23 de octubre de 2013 emitida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a los argumentos expuestos.

2. DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede el recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Ver decisiones dentro de los radicados 38710, 35637.

(2) Artículo 10, inciso 3, del Acuerdo 108 de 1997, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura: “por el cual se establecen las reglas generales para el funcionamiento de los tribunales superiores de distrito judicial”.