Sentencia 43092 de febrero 19 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP 640-2014

Radicación 43092

(Aprobado acta 46)

Magistrado ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Corresponde en primer término afrontar la solicitud de nulidad parcial formulada por el impugnante vinculada a la supuesta violación del debido proceso, la cual, desde ya se advierte, no tiene vocación de prosperidad y por tanto será denegada.

Esto por cuanto en la decisión proferida por esta corporación el 13 de junio de 2012 —dentro del radicado 36562— se decretó la nulidad para que se analizara y resolviera únicamente lo relacionado con la supuesta ilegalidad de las actividades de interceptación de comunicaciones y vigilancia y seguimiento pasivo, y su consecuente exclusión, quedando superada cualquier discusión sobre pertinencia de la prueba.

Así, se equivoca el impugnante cuando afirma que la Corte le ordenó al tribunal resolver todas las peticiones hechas por dicho sujeto procesal en una audiencia anterior, dado que esta corporación en tal auto estaba limitada a resolver sólo aquello que fue materia de inconformidad.

Y, en ese orden, en la sesión en que se dio continuidad a la audiencia preparatoria en la cual se adoptó la decisión apelada, se analizó la legalidad de las referidas labores de investigación, cumpliendo con el propósito previsto en la providencia que decretaba la nulidad en la decisión anteriormente mencionada; y por tanto no se observa la afectación al debido proceso que la defensa denuncia.

Entrando en materia y en lo relacionado con la supuesta ilegalidad de las interceptaciones de comunicaciones que se realizaron a dos abonados telefónicos, precisamente los usados por Contreras Agudelo y la supuesta víctima, la Sala encuentra infundados los argumentos del defensor y por tanto negará su petición de exclusión.

Tal como lo advierte el a quo, en la labor de interceptación de comunicaciones cuyo decreto se ordenó en la providencia apelada se cumplieron todas las exigencias contenidas en los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004, respecto de lo cual el apelante sólo se ocupa de dos cuestionamientos: que las conversaciones producto de la interceptación no fueron puestas a disposición del juez con funciones de control de garantías en el control de legalidad posterior, y que, dado el deficiente proceso de cadena de custodia, dichos resultados ofrecen un escaso valor probatorio.

En la misma decisión adoptada por esta corporación el 13 de julio de 2012 con el radicado 36562, se advirtió que lo que se ponía a disposición del juez con funciones de control de garantías era la labor investigativa para efectos de que se verificara la legalidad del procedimiento y la proporcionalidad de tal medida.

En efecto, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 al precisar lo que ha de ser objeto del control judicial, señala que: “Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden”.

De suerte que, lo que el juez con funciones de control de garantías debe preguntarse en la audiencia de control posterior, es si fue legal la forma en que se intervino la intimidad, para lo cual no es necesario que se le ponga a disposición aquello que fue materia de hallazgo; siendo sí lo deseable, pero la omisión de su presentación no genera, como lo pretende el apelante, la ilegalidad de las labores de investigación mencionadas, dado que el juez que preside las audiencias preliminares, en principio, ningún interés tendría de conocer las conversaciones grabadas, tratándose de interceptación de comunicaciones.

Más aún, cuando la fiscalía determina para efectos de su teoría del caso, si utiliza el material encontrado en las labores de interceptación, o sólo parte de él; el interés sobre su contenido solo se activa a partir de su presentación por parte del fiscal, en el escrito de acusación.

En consecuencia, la omisión de haber dejado a disposición del juez con funciones de control de garantías las conversaciones obtenidas con la interceptación de comunicaciones, no convierte en ilegal dicha labor investigativa y por tanto se hace improcedente su exclusión con fundamento en ello.

Pero además, resulta oportuno advertir que la providencia que el apelante cita como precedente en que funda su posición jurídica —AP de 4 de febrero de 2009 Radicado 30363— no se ocupa de dicho problema de manera particular sino que se dedica sólo a realizar unas consideraciones generales en relación con la labor del juez con funciones de control de garantías, en la cual incluso se advierte, contrario a lo indicado por el recurrente, que el control judicial es sobre lo actuado:

“El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia”(1).

En el mismo sentido la Corte Constitucional en la sentencia citada por el apelante —C-334 de 2010—, cuando define los alcances de los controles previo y posterior por parte del juez con funciones de control de garantías, concluye que tampoco se incorpora como parte de lo evaluado el resultado de la labor investigativa.

“Respecto de la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la fiscalía y de la policía judicial existen diferencias entre el que opera de modo previo y el que ocurre con posterioridad. En el caso del control previo, procede una actuación judicial que pondera entre los intereses de la investigación, las razones aducidas por la fiscalía, el delito investigado y las condiciones del sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se practicaría la actuación, a fin de evitar una restricción excesiva, innecesaria o afrentosa, que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario, afecte desproporcionadamente ámbitos de la intimidad y privacidad de la persona implicada. Lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto investigado, impedir que las prerrogativas del Estado asignadas a la fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta, sin justificación, inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el carácter iusfundamental y especialmente protegido de los bienes jurídicos reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación investigativa opera. En tanto que en el control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la Constitución en el numeral 2º del artículo 250, se atienden no sólo aspectos formales sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales. En tal sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre éstos, como sucede en el control previo, y en caso de encontrar que efectivamente la fiscalía y/o la policía judicial han actuado con desconocimiento de las reglas y principios normativos que regulan las actuaciones correspondientes, la garantía judicial sirve es para reparar los derechos limitados en exceso pero en términos procesales, es decir, excluyendo del expediente la evidencia recaudada con violación de los protocolos, garantías y procedimientos”.

También en la Sentencia C-025 de 2009 la Corte Constitucional advierte, que el alcance del control judicial posterior versa sobre los procedimientos utilizados en la intervención de la intimidad:

“La audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por parte del juez de control de garantías sobre la práctica de ciertas diligencias realizadas, bien durante la indagación previa o bien durante la etapa de investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial sin previa autorización judicial para su realización, comprende las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares; (ii) actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv) búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de exámenes de ADN, y tiene como propósito especifico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales”.

En síntesis, la omisión que el apelante denuncia, no tiene la capacidad para excluir los actos de investigación y sus resultados del proceso penal.

Por otra parte, en lo relacionado con la cadena de custodia a la que debían someterse las grabaciones encontradas siendo de interés para la posición procesal de la defensa, es claro para la Sala que la omisión de tal procedimiento o su alteración, en principio, no tiene como consecuencia la exclusión de los hallazgos con la labor de investigación, sino el cuestionamiento de su mismidad; de suerte que, en la audiencia preparatoria bien podría la defensa solicitar pruebas orientadas a probar la falta de autenticidad del contenido de las grabaciones, para el caso en cuestión.

Si hay duda de que las voces pertenecen a las personas de que dicen originarse, o que lo allí expresado no son los contenidos de las conversaciones interceptadas, o que se produjeron en otro momento diferente al señalado por la fiscalía, entre otras situaciones que pudieran generar duda respecto de su autenticidad; bien puede el defensor solicitar las pruebas orientadas a cuestionar o desacreditar los elementos de prueba de la fiscalía; siendo, ciertamente la cadena de custodia, un elemento para proteger de dudas dichas probanzas, pero en todo caso, es problema de la parte determinar dicha protección.

Ya la Corte ha manifestado sobre la cadena de custodia que (AP jun. 27/2012, rad. 34867):

“La Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada que la inobservancia de los protocolos de la cadena de custodia no afecta la legalidad de los elementos materiales probatorios o la evidencia física, sino eventualmente su autenticidad, que es un concepto distinto.

El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo(2).

Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio.

Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple,

“ART. 277.—Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”.

“La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.

La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.

Las precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad responden a momentos distintos,

“ART. 273.—Criterios de valoración. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.

Es por esto que la Corte ha sido insistente en sostener que la inobservancia del protocolo de la cadena de custodia no presupone la inadmisión ni la exclusión del elemento material probatorio o la evidencia física, y que lo correcto, cuando se presentan estas inconsistencias, no es proponer un error de derecho por falso juicio de legalidad, ni pedir la exclusión de la prueba, sino atacar la valoración que los juzgadores hicieron de su aptitud probatoria o de su mérito, dentro del ámbito de la especie de error de hecho correspondiente, según las argumentaciones en las que hayan fundado su conclusión”(3).

Es el mismo apelante el que resta trascendencia a los aspectos relacionados con la posible deficiencia de la cadena de custodia, limitándose a colocar como consecuencia de tales supuestos defectos, el escaso valor probatorio de la prueba así recaudada, para solicitar como consecuencia su exclusión.

Sin embargo, como quiera que el tema que se aborda es únicamente el de la exclusión de la prueba ilegal, el escaso valor probatorio de un elemento material probatorio no genera como efecto la exclusión, sino que es un aspecto de la admisibilidad, lo cual escapa al problema que se enfrenta.

En efecto, cuando una prueba tiene escaso valor probatorio, puede inadmitirse, según lo que dispone el literal b del artículo 376; pero dicha situación no constituye causal para su exclusión, porque es un problema de eficacia demostrativa, y no propiamente consiste en un cuestionamiento a la legalidad de dicho elemento, que sería lo que conduciría a la pretendida exclusión; por lo que dicho argumento tampoco está llamado a prosperar.

La misma suerte se extiende a la impugnación de la decisión de no excluir lo relacionado con la vigilancia y seguimiento pasivo.

El primer fundamento de la petición de su exclusión está referido a que del informe presentado por el investigador Gerardo Caballero el 27 de agosto no se incluyen razones ni elementos que aconsejen la vigilancia y seguimiento pasivo; lo cual no coincide con la realidad puesto que en el texto de la solicitud de la autorización se dice que “se infiere razonablemente que el indiciado nos conducirá a conseguir información útil para la investigación que se adelanta, por lo que se hace necesario efectuar vigilancia pasiva y seguimiento de Contreras Agudelo”; razón que si bien no detalla con desmedida precisión el objetivo de la medida que se solicita, si permite inferir su utilidad para la investigación.

El otro cuestionamiento que motiva la solicitud de exclusión, se sustenta en que el origen de la información referida a la programación de una reunión entre Contreras Agudelo y la víctima, surgió de una llamada telefónica que no tuvo control material, y que por tanto la ilegalidad de dicha comunicación se refleja en todo aquello que de ella se desprendió, como fue la actividad de vigilancia y seguimiento pasivo; tampoco coincide con la realidad procesal.

Esto por cuanto, con la sola lectura de los hechos contenidos en el escrito de acusación se puede advertir que la señora Ibeth Gutiérrez Oviedo estaba en conversaciones con la fiscalía a raíz de su denuncia, y por tanto los investigadores sabían por su relato, de la reunión programada entre ella y Contreras Agudelo; y dentro de la solicitud de la autorización de seguimiento y vigilancia pasiva, así como tampoco en su decreto, se menciona una conversación telefónica interceptada como origen de la información de que dicha reunión se realizaría.

Pero aún, si así fuera, esto es, que además de la información de la denunciante, también existiese como fuente del conocimiento una conversación interceptada; la vigilancia y seguimiento pasivo y sus resultados no tendrían el carácter de ilegal por efecto de la excepción de la fuente independiente prevista en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.

Frente a dicho instituto esta corporación ha precisado (AP mayo 25/2009, rad. 30711):

“Al respecto conviene recordar que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que, en sede del sistema adversarial, es desarrollado en los artículos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, que señalan:

“ART. 23.—Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por la que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

“ART. 455.—Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.

Este contexto normativo otorga al juez la posibilidad de ponderar a la hora de decidir sobre la exclusión de pruebas obtenidas como consecuencia de procedimientos ilegales, tal como lo admitió la Corte Constitucional(4).

En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes y se aplica la regla de exclusión entendida como la inadmisibilidad, en la etapa de juicio[i][xxii], de evidencia obtenida en el curso de un registro o detención contrarias a las garantías constitucionales, extendiéndose a aquella cuyo origen está vinculado estrechamente con ésta, conocida, a partir del asunto Silverthorne Lumbre Co. vs. United States como doctrina del árbol envenenado o “fruits of the poisonous tree”, la cual ha venido siendo atenuada en casos de vínculo atenuado[ii][xxiii], fuente independiente[iii][xxiv] y descubrimiento inevitable[iv][xxv].

Al respecto de la disposición acusada, considera la Corte que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesal pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para tales efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca de los hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre unos y otros; y además, determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se rompió en el caso concreto”.

De manera, que no siendo la llamada telefónica cuya ilegalidad formula el apelante, la fuente de la información a partir de la cual se conoció de la reunión programada entre Contreras Agudelo y Gutiérrez Oviedo, se despachará adversamente la petición de exclusión.

En todo caso, la Sala no pierde de vista que entre los argumentos con los cuales el apelante sustentó la solicitud de exclusión de las llamadas telefónicas interceptadas, no incluyó la falta de control judicial, sino la deficiencia en la cadena de custodia y la omisión de haber puesto a disposición del juez con funciones de control de garantías, el contenido material de las conversaciones obtenidas en dicha labor investigativa.

En suma, la decisión apelada será confirmada integralmente.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Negar la nulidad solicitada, y en consecuencia confirmar la decisión apelada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.»

(1) Sentencia del 9 de abril de 2008, radicación 28535.

(2) Artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004.

(3) CSJ, Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007. En el mismo sentido, Casación 28282, auto de 12 de septiembre de 2007; Casación 30598, sentencia de 19 de febrero de 2009; Casación 31898, auto de 5 de agosto de 209; Casación 32361, auto de 15 de septiembre de 2010; Casación 35133, auto de 21 de septiembre de 2011; Casación 37298, auto de 30 de noviembre de 2011, entre otras.

(4) En Sentencia C-591 de 2005.