Auto 43158 de marzo 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP1173-2014

Radicado 43158

Aprobado acta 74

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió denegar la nulidad del proceso que sigue contra Tarcisio Manuel Benavides Acosta, a partir de la formulación de imputación.

Los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, aluden a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, que atribuye a la que califica como extemporánea formulación de imputación, por parte del fiscal que ha debido declararse impedido o ser removido para que otro delegado imputara los cargos, conforme lo prevén los artículos 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal, sin que sea necesaria la demostración de la trascendencia de los vicios denunciados, porque tal exigencia está reservada exclusivamente para el recurso extraordinario de casación.

En primer lugar, debe precisar la Sala que en lo concerniente a la ineficacia de los actos procesales, conforme lo ha sostenido esta corporación, entre otros, en los autos CSJ SP, 9 may. 2007, rad. 27022 y CSJ SP, 29 oct. 2010, rad. 30300, y ahora lo reitera, si bien es cierto el sistema penal acusatorio no consagró expresamente los principios que orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades como lo hacía la Ley 600 de 2000 (art. 305 al 310), tal circunstancia no significa que esos postulados hubiesen desaparecido, y es así porque son inherentes al asunto.

A esa conclusión llegó la Sala al interpretar las normas que regulan el instituto de la nulidad y especialmente porque consideró que la actividad del Estado se dirige a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, entre los que se cuentan las garantías fundamentales, la legalidad de la prueba y la competencia del juez, consagrados principalmente en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

En consecuencia, los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y el carácter residual, seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora.

En ese orden, el funcionario judicial sólo podrá decretar las nulidades expresamente consagradas (L. 906/2004, art. 458), no podrá invocarlas el sujeto procesal que ocasionó la configuración de la causal salvo el caso de ausencia de defensa técnica, la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado siempre y cuando se hayan observado las garantías fundamentales, el postulante está forzado a demostrar que la irregularidad afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce la estructura básica del proceso judicial, y que no existe otro dispositivo procesal distinto a la nulidad para subsanar el yerro cometido. Por lo tanto, quien aduce una nulidad tiene la obligación de indicar el motivo de invalidez que alega, las razones de hecho y derecho en que la fundamenta, y no podrá invocar una nueva petición por la misma causal sino por una diferente o por hechos ulteriores.

Esos principios, no sobra advertirlos, deben concurrir en cada caso.

Sin embargo, el peticionario soslayó el deber de demostrar esa confluencia, toda vez que omitió indicar, al menos, cuál era la trascendencia de los vicios que revelaba, porque la que propuso como tal, es decir, que la imputación debió hacerla otro fiscal, puesto que el funcionario que dejó vencer los términos debió declararse impedido, nada informa al respecto, si se tiene en cuenta que omitió demostrar cómo, de haberse formulado la imputación por parte de otro delegado, se hubiese favorecido el implicado.

Dicho de otra forma, no explicó el impugnante cuál es el perjuicio que por las pretendidas anomalías sufrió el procesado y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales del proceso, pues, como lo ha reiterado esta Sala, para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y el defensor tiene la carga de enseñar de qué forma se beneficiaría el procesado con la invalidación del proceso.

Por consiguiente, los principios que rigen las nulidades, así como la demostración de la incidencia trascendente del vicio alegado, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual debe decretarse la invalidación, y la comprobación del perjuicio concreto irrogado a la parte que se reputa afectada con la irregularidad, son exigencias que deben colmarse, tratándose de la invocación de alguna de las causales de nulidad.

Ahora bien, no es cierto que la demostración de la trascendencia de los vicios que conllevan a la ineficacia de los actos procesales, esté prevista únicamente para el recurso extraordinario de casación, porque ese principio, conforme lo ha señalado la Sala reiteradamente, debe cumplirse siempre que se alegue alguna causal de nulidad, sin importar la sede ante la cual se lleve a cabo la postulación.

Así, vr. gr., en las sentencias de segunda instancia CSJ SP, 10 oct. 2013, rad. 42315 y CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396, y en el auto de segunda instancia CSJ AP, 6 jun. 2012, rad. 39086, se refirió esta corporación al incumplimiento de esa exigencia por parte de los impugnantes, al sustentar los recursos de apelación.

Esclarecidos esos puntos, se analizará lo concerniente al término establecido para la formulación de imputación y a las posibles consecuencias que podría acarrear su desconocimiento.

El artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, señala los términos de que dispone la fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión, así como para la realización, por parte del juez de conocimiento, de las audiencias preparatoria y del juicio oral; y, en el primer parágrafo, señala:

La fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.

La citada Ley 1453, fue promulgada en el Diario Oficial el 24 de junio de 2011 y, de acuerdo con el artículo 111 ibídem, regía «… a partir de su promulgación...»

Entonces bastaría, para confirmar la decisión impugnada declarando la improcedencia de la pretensión del defensor, con señalar que el término de los tres (3) años a los que alude la citada disposición para la formulación de imputación, no se han vencido en este caso, porque ese lapso comenzaba a contarse desde el 24 de junio de 2011, sin que la Ley 1453 hubiese señalado alguna excepción ni esta se encuentre contenida en las normas que tratan el tema, especialmente el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que regula lo concerniente a la vigencia de las disposiciones procesales:

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Este precepto claramente prevé, contrario a lo que cree el impugnante, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga, salvo lo previsto para algunos eventos, es decir, cuando hubiesen comenzado a correr algunos términos, o se hubieren iniciado diligencias o actuaciones, casos en los que se aplica la ley vigente al tiempo de su iniciación. A lo que debe agregarse que el artículo 43(1) de la misma Ley —153 de 1887— reitera, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo:

La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40 (se resalta).

En suma, la indagación adelantada por el fiscal del caso no podía verse afectada por los precisos términos que actualmente prevé el artículo 49, parágrafo, de la Ley 1453 de 2011, en razón a los plazos señalados para la formulación de imputación, porque esa disposición instrumental comenzaba a regir a partir de su promulgación.

Y, si bien con anterioridad a la vigencia de la Ley 1453 no se consagraba un plazo para adelantar la indagación, con esa norma se pusieron unos límites fijándole, de acuerdo a la complejidad de los casos, los términos razonables dentro de los cuales deberán adelantarse esas labores preliminares.

Si en gracia de discusión se admitiera que en este caso debió observarse estrictamente el término que consagra la norma en cita para formular la imputación, resulta evidente que su pretermisión no tiene prevista ninguna consecuencia en nuestra legislación, porque las que consagra el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal se refieren al vencimiento de los términos para formular la acusación o solicitar la preclusión, y consisten en la pérdida de competencia del fiscal que dejó de actuar dentro del plazo fijado y la designación de otro funcionario para que adopte la decisión correspondiente.

Incluso, el artículo 56 —numeral 8º— del Código de Procedimiento Penal, prevé como causal de impedimento relacionada con uno de los plazos establecidos en el artículo 175, «Que el fiscal haya dejado vencer el término previsto en el artículo 175 de este código para formular acusación o solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento», pero no consagra ninguna que aluda expresamente a la separación del funcionario por no haber formulado la imputación oportunamente.

Si se admitiera que esta última hipótesis está comprendida en el numeral 7º del artículo 56, es decir «Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada», debe también asentirse que el supuesto retraso no podía de ninguna manera atribuírsele al representante del ente investigador, porque la disposición que consagró el término para imputar no se había expedido aún, y apenas entró a regir el 24 de junio de 2011.

Con todo, aunque se acogiera la tesis de que el vencimiento del término para formular imputación constituye causal de impedimento para el fiscal, y que éste omitió declararla, debe precisarse que la reiterada doctrina de esta Sala, fijada, entre otras, en las sentencias CSJ SP, 1 de ago. 2002, rad. 14501 y CSJ SP, 19 de ene. 2006, rad. 20769, señala que tal circunstancia no constituye causal de nulidad y que esa irregularidad queda convalidada si las partes, advertidas de la presencia de la causal de impedimento, tampoco recusan al funcionario, que fue lo que en este caso ocurrió.

En efecto, ni el defensor ni el imputado impugnaron la competencia del fiscal durante la etapa instructiva, en consonancia con lo que disponen los artículos 56 y 63 de la Ley 906 de 2004, para que el funcionario investigador manifestara si aceptaba la recusación, o en su defecto para que las diligencias fueran enviadas al competente para resolver de plano acerca de la configuración o no del motivo de recusación.

Ello, a pesar de haber manifestado la defensa y el procesado, durante la audiencia de formulación de imputación, que el término para llevar a cabo ese acto de comunicación había precluido.

Entonces, al dejar pasar sin justificación la oportunidad para recusar al funcionario, pretenden ahora legitimarse ante esta sede para formular tal objeción, sin prestar atención a que ni el Tribunal Superior ni la Corte Suprema de Justicia son competentes para resolver esa específica refutación, porque de acuerdo con el artículo 63 del Código de Procedimiento Penal, debe ponerse en «…conocimiento de su inmediato superior…» y que «…se entenderá por superior la persona que indique el jefe de la respectiva entidad, conforme a su estructura».

Sin embargo, aparte de que se hubiese omitido presentar oportunamente la recusación, lo trascendente en este caso —se insiste—, así hubiese concurrido en el fiscal alguna circunstancia de impedimento, es que ese hecho, por sí mismo, no vicia la actuación con el efecto invalidante que anhela el defensor.

En síntesis, lo que pretende ahora el defensor de Tarcisio Manuel Benavides Acosta, es recusar al Fiscal 52 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, porque incluso al sustentar el recurso de apelación, manifestó el profesional del derecho que su intención no era el archivo de las diligencias y tampoco que se decretara la preclusión, sino que se separara al delegado de la fiscalía y se nombrara otro funcionario para que formulara la imputación.

De esa forma, lo que pretende el apoderado del procesado es reprochar una situación procesal que consintió y que no repercute, por lo tanto, en la validez de la actuación.

Por lo demás, ninguna irregularidad se advierte en el hecho de que la formulación de imputación se hubiese llevado a cabo pasados varios años desde la recepción de la noticia criminis, porque al final de la indagación, contando ya con elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que le permitían imputar los delitos, no podía el fiscal archivar las diligencias, máxime porque no había prescrito la acción penal, cuyo ejercicio tiene la obligación de adelantar (C.P., art. 250).

Entonces, ningún beneficio acarrearía la declaratoria de nulidad que depreca el defensor, quien de forma contradictoria critica el vencimiento de términos, pero demanda que se extiendan, al pedir que se repita la audiencia de formulación de imputación.

Por último, no sobra señalar que aunque el incumplimiento de un término legal como el previsto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 no comporta ninguna causal que autorice el archivo de la indagación, la extinción de la acción penal ni la preclusión, si puede generar acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que los pretermitan o, incluso, solicitudes y acciones de las partes o intervinientes orientadas a hacerlos cumplir.

En consecuencia, de conformidad con las precedentes consideraciones, se confirmará la providencia por la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión impugnada.

2. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.»

(1) Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-200 de 19 de marzo de 2002.