Sentencia 43242 de abril 2 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP1661-2014

Radicación 43.242

Aprobado acta 093

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «La Corte considera:

1. Para deducir la infracción al deber objetivo de cuidado, el juez a quo, ratificado por la segunda instancia (contexto dentro del cual las dos decisiones conforman unidad), no se quedó simplemente en la ausencia de la prueba de penicilina, sino que con base en los antecedentes de la niña (había sido ingresada días anteriores para nebulizaciones, se le estaban aplicando amoxicilina y acetaminofén, se le había diagnosticado neumonía), concluyó que

«la menor exigía la pericia, la atención, no de una enfermera auxiliar sin conocimiento alguno de medicina, sino de la observación y cuidado de la médico pediatra, quien debió prever y descartar toda reacción alérgica al momento de la dosificación del medicamento que ordenó suministrar y después se retiró del recinto, sin establecer primero la existencia de contenido alimenticio en el estómago de la infante, antes de ordenar la inyección del medicamento (PNC) por vía intravenosa… aun cuando su experiencia y conocimiento profesional le permitieran considerar como viable el tratamiento con antibióticos… estaba en la obligación de adoptar medidas para evitar que la droga en cuestión acarreara efectos colaterales adversos».

Nótese, entonces, que el fundamento central de la acusación del demandante (igual sucede con el apoderado de la clínica) pierde trascendencia y, en el supuesto de asistirle razón, carecería de idoneidad para resquebrajar el sentido de la decisión, en tanto se quedaron en que el sustento de la condena fue la falta de aplicación de la prueba de alergia a la penicilina, cuando para el juzgador, según se ha trascrito, ello no fue sustancial, como que admite que el diagnóstico y aplicación de la penicilina pudieron ser acertados.

Pero dedujo culpa por cuanto un cuadro como el que presentaba la niña exigía la presencia de la médico tratante y no abandonar el lugar dejando todo en manos de una inexperta enfermera, por cuanto a aquella competía seguir las reacciones al medicamento precisamente para prevenir reacciones alérgicas y haber establecido la presencia de un contenido alimenticio en el estómago de la menor, inobservancia que, conforme al razonamiento judicial, desencadenó el episodio.

Esos argumentos no son controvertidos por los demandantes en casación, lo cual comporta que permanecen vigentes y son suficientes para sostener la condena, de tal forma que, así se admita —en gracia de discusión— que no se requería la prueba sobre la sensibilidad a la penicilina, la deducción de responsabilidad, en cuanto a que la acusada incrementó el riesgo permitido, se sustentó en los aspectos diferentes ya señalados. Resáltese que el a quo insistió en el tema así:

«Precauciones como mantener en adecuada observación a la infante, asegurarse del contenido gástrico para prevenir bronco-aspiración o el taponamiento de las vías aéreas, disponer de personal más idóneo para vigilar la evolución de la niña, hacer la prueba de alergia a la penicilina, pues recuérdese, y así lo indicó el galeno del Hospital de la Misericordia, no es lo mismo amoxicilina que penicilina, luego ha debido exagerarse en las precauciones previas al tratamiento farmacológico… la auxiliar de enfermería… tuvo que lidiar en solitario las convulsiones».

2. Por oposición a la queja del recurrente (igual sucede con el apoderado de la clínica), la literatura científica sobre el tema propuesto no es unánime, de lo que surge que, como era obvio, la defensa acudiera a la que favorecía sus pretensiones. Los juzgadores, por el contrario, apoyados en la valoración conjunta de las pruebas aportadas, encontraron apoyo en documentos diversos.

La Corte igual encuentra que literatura clínica especializada concluye en la necesidad de la prueba previa para establecer la sensibilidad del paciente al antibiótico. Así, se ha dicho que

«Según los estándares médicos vigentes… el fragmento de información aislada más útil para evaluar el riesgo de un individuo de una reacción mediada por IgE (anafilaxia y urticaria) es la respuesta de la prueba cutánea a los determinantes mayores y menores de la penicilina…

La prueba cutánea se debe llevar a cabo en primer término mediante una prueba epicutánea (pinchazo-punción) para evaluar la seguridad… Las pruebas cutáneas con reactivos penicilínicos pueden realizarse casi siempre sin riesgos, cuando se las lleva a cabo en forma correcta con la debida consideración de las pruebas epicutáneas preliminares y las diluciones apropiadas… las pruebas cutáneas deben ser efectuadas en presencia de un médico y con acceso inmediato a la medicación necesaria para tratar la anafilaxia» (“Alergia a los B-Lactámicos”, Michael E. Weiss y N. Franklin Adkinson, en “Enfermedades infecciosas. Principios y práctica”, por Mandell, Douglas y Bennett, 4ª edición, Editorial Médica Panamericana).

Similares lineamientos se leen en “La alergia a los medicamentos y protocolos para su tratamiento”, por Roy Patterson, Richard D. DeSwarte, Paul A. Greenberger y Leslie C. Gremmer.

3. La queja de la defensa, pero especialmente del apoderado de la clínica, respecto de que los jueces han debido acudir exclusivamente a la literatura científica traída dentro del debate oral, desconoce que por mandato constitucional del artículo 230 la doctrina se constituye en un criterio auxiliar de la actividad judicial, entendiéndose por doctrina, a voces del diccionario, toda enseñanza que se da para instruir a algunos, toda ciencia o sabiduría, o el conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc., sustentadas por una persona o grupo de personas.

Por manera que criterios doctrinales expuestos en documentos que se hacen públicos frente a los asociados pueden ser consultados por los jueces en apoyo de sus decisiones, sin que, al hacerlo, se pueda siquiera insinuar, como acá se hace, que tales escritos han debido aportarse en el juicio y someterse a debate, como si se tratase de medios probatorios.

De común ocurrencia es que los jueces se apoyen en estudios de los grandes estudiosos del derecho penal general, penal especial, constitucional, procesal o probatorio, contexto dentro del cual mal podría insinuarse que esos documentos constituyen prueba alguna que, por tanto, ha debido someterse al tamiz de su pertinencia, conducencia y utilidad para controvertirlos al interior del debate. Lo mismo sucede con la literatura científica cuando sirve de criterio auxiliar para la función judicial.

De la demanda del apoderado de la clínica (…)

Invoca la casación excepcional, en aras de la protección de los derechos de la acusada y de la clínica: igualdad, sana crítica, defensa y contradicción, inherentes al debido proceso, además de resultar necesario que la Corte fije criterio sobre el alcance probatorio pericial. Formula tres cargos, así:

Primero. Error de hecho por falso juicio de identidad por agregación de prueba. Los dictámenes del Instituto de Medicina Legal y del Hospital de la Misericordia los considera como si fueran unidad. El primero, sin asidero científico alguno de soporte, narra la necesidad de realizar la prueba de reacción a la penicilina, sin que se sepa si la literatura citada en apoyo refiera tal cosa. Por tanto, el juez de segunda instancia, al admitir el estudio y la supuesta literatura médica, agregó a la prueba algo que ella no dice.

Por el contrario, documentos aportados por la defensa refieren que ese tipo de prueba no se realiza, resultando desatinado que los jueces acudieran a literatura diversa, pues la misma no fue debatida ni controvertida en el juicio, lo cual comporta que se añadieron medios de prueba no discutidos en el debate, los cuales, por lo demás, no se pronuncian en el sentido que quiso brindarle el juez de segunda instancia.

La sentencia se debe casar porque agregó elementos probatorios (la literatura citada) que no se discutieron ni contradijeron en el juicio.

La Corte considera:

1. Como bien lo señala el demandante, dado el delito porque se procede (lesiones personales culposas), no era viable el recurso extraordinario común, sino que se imponía el excepcional o discrecional de que trata el inciso final del artículo 205 procesal.

Tratándose de tal vía que, como su nombre lo indica, faculta a la Sala de Casación Penal para que discrecionalmente estudie si es viable o no admitir el recurso, compete al impugnante cumplir con la carga de demostrar al tribunal supremo que la revisión de su caso sirve para una de dos finalidades, o ambas: para el desarrollo de la jurisprudencia o para la protección de los derechos fundamentales.

El señor apoderado no cumplió con ese lineamiento, pues no hizo desarrollo alguno sobre los aspectos que la Corte debía decantar sobre la igualdad, la sana crítica, el derecho a la defensa ni el “alcance probatorio pericial”. La simple enunciación de tales aspectos, sin fundamento alguno, nada dice sobre el particular, máxime que una simple revisión de la jurisprudencia de esta corporación muestra que son muchos los pronunciamientos hechos sobre esos institutos y desde diferentes aristas.

2. El recurrente no invocó, como correspondía, la causal de casación a la que acudía, pudiéndose colegir que se trata de la violación indirecta de la ley sustancial, pero tampoco precisó la disposición del Código Penal objeto de vulneración ni el sentido en que ello sucedió, si por falta de aplicación o aplicación indebida.

3. El demandante confunde dos conceptos que se niegan uno al otro, como que cuando se acude al falso juicio de identidad por “agregación”, lo que corresponde demostrar que el juez adicionó contenido, palabras, a una determinada prueba, esto es, que la puso a decir lo que no decía a partir de hacerle agregados, con lo cual falseó su identidad.

Aspecto diferente es que el juez se hubiese apoyado en una prueba no aportada dentro de los debates, lo cual estructuraría un falso juicio de existencia por suposición, en cuanto habría inventado, conjeturado un elemento probatorio inexistente.

Parece que a lo último fue lo que realmente quiso postular el recurrente, aunque indebidamente invocó un falso juicio de identidad. Pero de cualquier manera erró en la propuesta, como que, ya se dijo, cuando, en apoyo de su ejercicio de valoración, el juez acude a la literatura especializada existente de manera pública, en modo alguno está acopiando y estimando una nueva prueba, sino valorando la legalmente practicada auxiliándose en uno de los aspectos a los que lo faculta el inciso 2º del artículo 230 constitucional.

Que el juzgador hubiese conferido eficacia a un concepto clínico desde sus apreciaciones y la literatura citada en apoyo de las mismas, en modo alguno comporta una distorsión, una tergiversación del medio probatorio (que, en esencia, es en lo que radica el falso juicio de identidad), sino que es propio de la función judicial y, por ende, un cuestionamiento sobre ese modo de argumentar solamente podría ser cuestionado, siguiendo los lineamientos exigidos por la ley y la jurisprudencia, por vía del falso raciocinio.

Segundo. Error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, por cuanto el a quo, avalado por la segunda instancia, dijo que la experticia del Hospital de La Misericordia servía de complemento forense, lo cual no es cierto, pues el último es un estudio opuesto, porque desvirtúa plenamente la práctica de la prueba previa de la penicilina, lo cual es avalado por la literatura que se anexó, siendo ese aspecto el soporte de las conclusiones del estudio del patólogo forense, admitido por los jueces, sin que estos pudieran ir a contracorriente en una tema explicado hasta la saciedad.

En su razonamiento sobre el mérito de la prueba judicial, los jueces se apartaron caprichosamente de la sana crítica declarando unos hechos que no se compadecen con la verdad probada en el proceso, desconociendo sin fundamento las reglas de la experiencia médica, pues, además de lo dicho, desatendieron que la niña venía siendo tratada con amoxicilina que es un derivado de la penicilina, sin que hubiera reaccionado a la misma, de donde surge que la ausencia de la prueba previa no desencadenó el suceso.

La Corte considera:

1. El señor apoderado infringe el principio y mandato legal que prohíbe formular cargos contradictorios dentro de un mismo contexto, por cuanto postula un falso juicio de identidad, pero en su desarrollo pretende demostrar un falso raciocinio, los cuales se niegan uno al otro, como que en el primero el funcionario falsea las palabras reales de la prueba, pero en el segundo se parte de lo que objetiva, realmente, dice el medio probatorio, solo que al conferirle o negarle eficacia se lesionan las reglas de la sana crítica.

2. La queja real del demandante apunta a que los jueces hubieren conferido peso probatorio al concepto médico y la literatura que concluían en la necesidad de que, previo a aplicar penicilina, se imponía hacer una prueba sobre la tolerancia del paciente a la misma, en tanto que lo negaron a la postura defensiva que, con similares apoyos, concluyó en lo opuesto.

Esa forma de razonar en modo alguno constituye distorsión o tergiversación de una prueba en desmedro de la otra, sino que es propia de la tarea judicial.

3. El señor apoderado pretende señalar que los jueces no pueden ir a contracorriente de múltiples pruebas y literatura presentadas en apoyo de la tesis exculpativa de responsabilidad, esto es, parece ser del criterio de que la tarea judicial debe concretarse a sumar pruebas en contra y a favor y, sin más, acoger la mayoría.

Ese tipo de democracia es extraño a la labor judicial, en tanto las pruebas no se cuentan sino que se pesan con fundamento en los lineamientos de la sana crítica y, en todo caso, tal planteamiento debió hacerse por vía del error de derecho por falso juicio de convicción y el impugnante no señaló las normas del ordenamiento jurídico que señalen esa especie de tarifa probatoria.

4. No es cierto que los jueces hubiesen omitido que previo al proceder clínico censurado, a la niña se le hubiese aplicado amoxicilina. Basta leer los folios 33 y siguientes del fallo de primera instancia, avalado por la segunda, para negar la tesis del recurrente, como que allí con precisión se parte de ese hecho cierto, pero se razona en que si bien esta droga es derivada de la penicilina, constituye una molécula diferente y un modo de aplicación disímil, lo cual “permite establecer que la reacción al medicamento igualmente puede ser diferente”.

El juez de segundo grado no solo ratificó las premisas del a quo, sino que, a su vez, como se lee en las hojas 40 y siguientes de su determinación, dedicó espacio a ese tema, al referir que si bien la amoxicilina deriva de la penicilina, su concentración es reducida, lo cual también concluyó el Hospital de La Misericordia, en cuyo concepto se apoyan los recurrentes, entidad que explicó que aquella no pertenece a la penicilina, pues es una molécula diversa de esta, con mecanismos de administración y propiedades totalmente diferentes.

Tercero. Error de hecho por falso juicio de identidad por “reducción de prueba”, por cuanto la segunda instancia concluyó que al no prosperar la objeción al dictamen pericial este se tiene como válido, lo cual no es cierto porque el a quo afirmó que el del Hospital de la Misericordia era complementario del de Medicina Legal, con lo cual solamente tomó unas partes de aquel (lo de la amoxicilina) pero dejó de apreciar otras (la no necesidad de la prueba de penicilina —la cual incluso puede dar resultados nefastos—, y que el médico forense puede no ser idóneo para rendir estos conceptos).

Los jueces olvidaron que en el estudio del Hospital de La Misericordia, apoyado en amplia literatura y en los dichos sanos de varios médicos, se habla la verdad.

La Corte considera:

La presente censura es similar a la planteada en el cargo precedente, razón por la cual la Sala se remite a la respuesta allí dada, por cuanto se presenta la misma situación: al amparo del falso juicio de identidad realmente se censura que el juzgador se ocupara en conferir eficacia a una prueba negándosela a otra, lo cual solamente podría ser cuestionado por vía del falso raciocinio.

En últimas, la aspiración es a que se valoren como admisibles los resultados propuestos por los testigos y literatura aportados por la defensa, en el errado entendido de que la labor judicial debe limitarse a contar pruebas a favor y en contra y decidir según la superioridad numérica.

La Sala no admitirá las demandas porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Inadmitir las demandas de casación presentadas.

Contra esta determinación no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase.»