Auto 43326 de abril 2 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP1610-2014

Radicación 43326

Aprobado acta 93

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión previa.

De acuerdo con lo regulado en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 Ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación promovido en contra del auto proferido por la Magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla (Atlántico), mediante el cual se abstuvo de aplicar medidas cautelares sobre un bien inmueble.

En concreto, negó la petición de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del dominio deprecada por el fiscal 35 delegado ante la unidad nacional de justicia y paz, sobre el bien con matrícula inmobiliaria 191-24216, ubicado en la calle 13 Nº 14-38 del barrio “27 de marzo” del municipio de Pailitas (Cesar), argumentando que dicho sujeto procesal no aportó elementos de juicio suficientes que permitieran inferir razonablemente que la citada propiedad continúa en la esfera del dominio del postulado Eulises Tavera Arias, así como que sus actuales propietarios conocían su procedencia ilícita, es decir, no logró desvirtuar que las personas que hoy día aparecen inscritos como titulares de la misma, actuaron de buena fe exenta de culpa.

El fiscal del caso, por su parte, insiste en que el origen ilícito del bien —lo cual no se discute—, faculta la solicitud de medidas cautelares, ya que el mismo está llamado a la extinción del dominio con el fin de contribuir a la reparación de las víctimas. Aduce que en tales condiciones, la ilegalidad del inmueble no puede sanearse por el simple hecho que se haya transferido sucesivamente a otras personas, sobre todo porque esos terceros que pudieren resultar afectados, tienen la posibilidad de ejercer plenamente el contradictorio en el respectivo trámite incidental.

Planteado así el problema jurídico, para la resolución del mismo la Sala adoptará la siguiente metodología: reiterará, en primer lugar, lo que pacíficamente ha sostenido acerca del régimen de bienes en justicia y paz, la aplicación de medidas cautelares y la intervención de los terceros, para seguidamente abordar el estudio del caso concreto.

2. La jurisprudencia de la Corte sobre el régimen de bienes en justicia y paz, la aplicación de medidas cautelares y la intervención de los terceros.

Acerca de la temática propuesta, esta corporación realizó un exhaustivo estudio en el auto CSJ AP, 28 agosto 2013, Rad. 41719, sobre el cual se recaba ahora, no solo porque continúa vigente, sino también por lo útil y pertinente que resulta en la resolución del presente asunto.

En efecto, en esa oportunidad se recordó que ya la Sala, en auto del 19 de abril de 2013(1), se pronunció en relación con la regulación de los procedimientos a surtir sobre los bienes que pueden y deben ingresar al trámite de justicia y paz, frente a la reforma introducida por la Ley 1592 de 2012.

Así, se destacó que el artículo 15 de la última normatividad, a través del cual se introdujo el artículo 17A a la Ley 975 de 2005, definió que los bienes que deben incluirse en el trámite de justicia y paz “son los susceptibles de extinción de dominio”, cuya declaratoria debe hacerse en la sentencia, tal como lo prevé el artículo 24 de la última normatividad. La norma es del siguiente tenor:

“ART. 17A.—Bienes objeto de extinción de dominio. Los bienes entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas, así como aquellos identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, podrán ser cautelados de conformidad con el procedimiento dispuesto en el artículo 17B de la presente ley, para efectos de extinción de dominio.

PAR. 1º—Se podrá extinguir el derecho de dominio de los bienes, aunque sean objeto de sucesión por causa de muerte o su titularidad esté en cabeza de los herederos de los postulados.

PAR. 2º—La extinción de dominio recaerá sobre los derechos reales principales y accesorios que tengan bien, así como sobre sus frutos y rendimientos”.

Por lo tanto, de acuerdo con el precepto, los bienes destinados a la extinción de dominio dentro del trámite de justicia y paz, son:

i) Los entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas y,

ii) Los identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones, siempre que tengan la vocación de contribuir a la reparación de las víctimas y puedan ser objeto de extinción de dominio en la sentencia de justicia transicional.

Sobre dichos bienes, dijo la Corte, además de que deben tener vocación reparadora en los términos del artículo 11C ibídem, proceden las medidas cautelares de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio, establecidas en el artículo 17B, adicionado a la ley de justicia y paz por el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012, así como las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.

Partiendo de esa base, la Sala advirtió que la modificación a la ley de justicia y paz en materia de bienes, advertía la posibilidad de las siguientes eventualidades que pueden suscitarse en esa materia, las cuales identificó así:

a) Se presente solicitud de restitución de un bien cautelado en justicia y paz por personas que alegan el despojo del bien.

En esta hipótesis, dijo la corporación, se procede conforme a lo estipulado en el parágrafo 2º del artículo 17B, del siguiente tenor:

“PAR. 2º—Cuando la medida cautelar se decrete sobre bienes respecto de los cuales con posterioridad se eleve solicitud de restitución, tales bienes y la solicitud de restitución serán transferidos al fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, para efectos de su trámite a través de los procedimientos establecidos en la Ley 1448 de 2011 y su normatividad complementaria, sin que se requiera el levantamiento de la medida cautelar por parte de la magistratura”.

De allí que, “cuando un bien ha sido sometido a medida cautelar dentro del trámite de justicia y paz en tanto fue entregado, ofrecido o denunciado por el postulado para contribuir a la reparación integral de las víctimas o fue identificado por la Fiscalía General de la Nación como bien con vocación de contribuir a ese objetivo, y con posterioridad a la cautela se presenta petición de restitución del bien, el Magistrado de control de garantías, por disposición legal, debe enviar la solicitud a Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas donde se adelantará el trámite previsto en la Ley 1448 de 2011”(2) (se ha resaltado).

b) Se presenta oposición a la medida cautelar por terceros que alegan buena fe exenta de culpa.

En tal eventualidad, advirtió la Corte, se procede acorde con lo establecido en el artículo 17C, del siguiente tenor:

“ART. 17C.—Incidente de oposición de terceros a la medida cautelar. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el Magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollara así:

Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el Magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes en la cual el solicitante aportara las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término el Magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el Magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de justicia y paz.

Este incidente no suspende el curso del proceso”.

Es evidente, por tanto, que los dos preceptos trascritos regulan supuestos fácticos diversos, pues mientras que el parágrafo 2º del artículo 17B reglamenta los casos donde se aduce el despojo del bien, el artículo 17C atiende los eventos donde se señala su adquisición de buena fe exenta de culpa, fenómeno diferente a la usurpación.

En esa ocasión, bajo el entendido de que se aducía esta última eventualidad se señaló que ninguna duda existía que era la magistratura de control de garantías, la competente para tramitar el incidente respectivo, conforme a las pautas indicadas en la norma transcrita, como en efecto se hizo.

También se dejó claro que a través de ese trámite incidental, que se inició con un único propósito de obtener el levantamiento de las medidas cautelares por parte del tercero que alega buena fe exenta de culpa, no pueden tomarse decisiones definitivas sobre los bienes objeto del mismo, pues de no prosperar la objeción u oposición, lo que procede sobre ellos es la extinción de dominio para que ingresen en forma definitiva al Fondo de Reparación de Víctimas, decisión que solo es posible de verificar en la sentencia, como lo ordena el artículo 24 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 25 de la Ley 1592 de 2012, cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor:

“ART. 24.—Contenido de la sentencia. De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley; la declaratoria de extinción del derecho de dominio sobre los bienes destinados para la reparación, así como sobre sus frutos y rendimientos; la acumulación jurídica de penas; la obligación del condenado de participar en el proceso de reintegración de que trata el artículo 66 de la presente ley una vez se encuentre en libertad; las circunstancias previstas en el artículo 25 de la presente ley, así como los compromisos que debe asumir el condenado por el tiempo que disponga la sala de conocimiento (...)”.

De acuerdo con el precepto, se reitera, la decisión definitiva de extinción de dominio sobre los bienes respecto de los cuales no se ha alegado un despojo ilegal, debe tomarse en la sentencia, como ha sido reiterado por la Sala en varias oportunidades(3), entre ellas, en el auto del 10 de abril de 2013, donde se reafirma que:

“(...) el artículo 17C establece el procedimiento incidental que debe seguirse cuando hay oposición de terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para extinción de dominio en virtud de lo dispuesto en el artículo 17B. Con dicha finalidad, el interesado podrá presentar la solicitud en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado de control de garantías ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al respectivo proceso de justicia y paz...”.

De esa manera, no pueden confundirse las medidas encaminadas a obtener la “restitución” de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal, con las medidas cautelares decretadas con fines de extinción de dominio sobre bienes adquiridos con el producto de las actividades ilegales, por las organizaciones armadas al margen de la ley, y ofrecidos por los postulados para fines resarcitorios, o identificados por la fiscalía en los términos del artículo 17A de la Ley 975 de 2005.

Entre las últimas se encuentran las de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo de dominio y las demás cautelas previstas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas, las cuales, por su naturaleza, se califican de instrumentales, en tanto que por sí mismas no tienen razón de ser, sino que surgen en función de un proceso, y provisionales, por cuanto como máximo perdurarán lo que subsista el proceso al cual acceden(4).

En cambio, entre las medidas encaminadas a obtener la restitución de los bienes cuando estos han sido objeto de despojo ilegal, se encuentra la “cancelación de registros obtenidos fraudulentamente”, prevista en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000 (L. 906/2004, art. 101), cuya adopción procede en el curso del proceso “... cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad (...) sobre bienes sujetos a registro...” y siempre que se garanticen los derechos de los terceros de buena fe, disposición que, ha dicho la Sala, puede aplicarse en el trámite de justicia y paz, incluso de manera inmediata, “ante la seguridad de que, de un lado, se está restableciendo un legítimo derecho y, del otro, los derechos de terceros de buena fe son insuficientes para controvertir esa necesidad de volver las cosas al estado anterior al delito”(5).

En ese sentido, se ha precisado igualmente que la audiencia convocada para pedir la restitución de bienes objeto de despojo, corresponde a una diligencia distinta a la de carácter reservado prevista en el artículo 16 de la Ley 1592 de 2012 para la imposición de medidas cautelares.

La primera, dijo la Sala, “procura la realización de los fines descritos en el artículo 46 de la Ley 975 de 2005, según el cual “[l]a restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades”, precepto con similar alcance al consagrado en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 sobre suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente”(6).

La anterior distinción era necesaria hacerla, por cuanto ya la Corte también tiene definido que una es la posición de los terceros adquirientes de buena fe cuando se trata de una medida de restitución por la vía de la cancelación de registros fraudulentos, y otra la que tienen esos terceros cuando alegan mejor derecho en un trámite de extinción de dominio.

En efecto, en la sentencia de casación del 21 de noviembre de 2012(7), se sostiene expresa y claramente que en virtud del principio de estirpe constitucional de restablecimiento del derecho, y sobre la base de que el delito no puede generar derechos, en los trámites pertinentes siempre habrá de privilegiarse a la víctima en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser cancelados los registros y títulos de terceros, independientemente de la condición que alegue el tercero adquiriente de buena fe, situación que, aclaró, difiere con mucho y no tiene aplicación en trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de extinción de dominio a que hace referencia la Ley 793 de 2002.

En estas últimas eventualidades, se reseñó, el procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades marcadamente diferentes del proceso penal, como se advierte de solo examinar la expedición de una normativa especial para regular su trámite, pues lo que allí se busca es establecer si un bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su propiedad al Estado.

En esa ecuación, propietario-Estado, agregó la Sala, no se advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de una víctima pasible de reparación, siendo esa la razón que explica que en la Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, que examinó la constitucionalidad del decreto que reguló en su oportunidad la acción y el trámite de la extinción del dominio, la Corte Constitucional haya sostenido que:

“(...) aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente, de una actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

Siendo claro, por tanto, que en ese examen de constitucionalidad jamás se hizo referencia a la ecuación víctima-tercero adquirente de buena, precisamente porque el procedimiento de extinción de dominio ordinario posee una naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se genere afectación o daño a la víctima de un delito en concreto.

Efectos que, recabó la Corte en el precedente que se viene de analizar, necesariamente se modifican cuando de atender a las necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que aquí si operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del derecho y de prohibición del delito como generador del mismo.

Ahora bien, es claro que el trámite de extinción de dominio que regula la ley de justicia y paz difiere en mucho del ordinario que regula la Ley de Extinción de Dominio (L. 792/2002), según se analizó ampliamente por la Sala en el auto del 25 de mayo de 2011, Radicado 35370, en el que se concretaron varias diferencias de fondo, siendo del caso relievar las que tienen que ver con el fin y el destino, así puntualizadas:

“(iv) Por el fin, en la Ley 793 de 2002 la extinción del derecho de dominio persigue sustraerle el mismo a la persona en favor del Estado, en tanto que en la Ley 975 de 2005 la extinción del dominio tiene un propósito eminentemente reparador del daño causado a las víctimas.

(v) Por el destino de los bienes, en la Ley 793 de 2002 se ordena en la sentencia su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, mientras que en la Ley 975 de 2005 se dispone que hagan parte del Fondo para la Reparación de las Víctimas, ya para reparar a las mismas o serles restituidos debido a su previo despojo”.

Pero a pesar de esa especial connotación que tiene la extinción de dominio en el proceso de justicia y paz, en tanto que su finalidad es eminentemente reparadora del daño causado a las víctimas, por lo que puede admitirse que la ecuación relacional en su objeto varía, toda vez que no se trata de una puja de derechos entre propietario-Estado, sino que involucra de manera directa los derechos resarcitorios de las víctimas de los grupos armados al margen de la ley desmovilizados con ocasión del proceso en cuestión, ello no suprime los derechos ni las garantías procesales que asisten a los terceros de buena fe afectados por las medidas cautelares que se tomen con ese propósito, como lo reconoció la Sala en el auto del 14 de noviembre de 2012(8), en el cual se dijo que:

“El objeto del trámite incidental que inicia un tercero, es demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado.

Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado. Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad. Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien”.

El anterior criterio, agrega la Sala, es un claro desarrollo de la potestad conferida en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, a los terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa, para oponerse a las medidas cautelares que les afecta, oposición que de prosperar, puede conducir al levantamiento de las mismas, independiente de los derechos resarcitorios que asista a las víctimas.

Ahora bien, si el objeto del trámite incidental se dirige a demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, el tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado, el análisis de esa situación se ha de verificar en el contexto de lo que se alega.

Por lo tanto, si lo que se busca es el reconocimiento de un mejor derecho derivado de la condición de tercero adquiriente de buena fe exenta de culpa, ciertamente habrá de acudirse a los aspectos generales que regulan esta figura, a los cuales se ha referido la Sala en otras oportunidades(9), destacándose aquí las siguientes particularidades.

La presunción de buena fe no es absoluta, pues aunque el artículo 83 de la Constitución Política establece que ella se presume en todas las gestiones que adelanten los particulares y las autoridades públicas, es lo cierto que tiene algunas excepciones, como en las situaciones jurídicas que demandan la acreditación de que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-963 del 1º de diciembre de 1999, que al respecto dijo:

“En este orden de ideas, si bien es cierto que la buena fe es un principio que anima y sustenta el cumplimiento de las relaciones entre particulares y entre estos y los agentes estatales, no es posible afirmar que con su consagración constitucional se pretenda garantizar un principio absoluto, ajeno a limitaciones y precisiones, o que su aplicación no deba ser contrastada con la protección de otros principios igualmente importantes para la organización social, como el bien común o la seguridad jurídica. No resulta extraño entonces, que la formulación general que patrocina a la buena fe, sea objeto de acotaciones legales específicas, en las que atendiendo a la necesidad de, v. gr., velar por la garantía de derechos fundamentales de terceros, sea admisible establecer condicionamientos a la regla contenida en el artículo 83 C.P. Se trata sin duda, de concreciones que, en lugar de desconocer el precepto constitucional amplio, buscan hacerlo coherente con la totalidad del ordenamiento jurídico, previendo circunstancias en las que resulta necesario cualificar o ponderar la idea o convicción de estar actuando de acuerdo a derecho, en que resume en últimas la esencia de la bona fides —Cfr. C.P., art. 84—.

Un claro ejemplo de estas circunstancias, en donde las limitaciones contribuyen a precisar coherentemente los alcances de un principio general, está en la remisión que hacen algunas disposiciones a la necesidad de comprobar que determinada acción se ajustó o se desarrolló con buena fe exenta de culpa.

En estas ocasiones resulta claro que la garantía general —C.P., art. 83—, recibe una connotación especial que dice relación a la necesidad de desplegar, más allá de una actuación honesta, correcta, o apoyada en la confianza, un comportamiento exento de error, diligente y oportuno, de acuerdo con la finalidad perseguida y con los resultados que se esperan —que están señalados en la ley—. Resulta proporcionado que en aquellos casos, quien desee justificar sus actos, o evitar la responsabilidad que de ellos se deriva, sea quien tenga que dar pruebas, de su apropiada e irreprochable conducta”.

Esa particular exigencia fue ratificada en la Sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, en la que al analizar la figura de la extinción del dominio y refiriéndose a la adquisición de bienes por enajenación o permuta, la Corte Constitucional sostiene que existen dos tipos de buena fe, a saber: (i) la simple, exigida normalmente a las personas en todas sus actuaciones, es la que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad; y (ii) la cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, que es la que tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o una situación que realmente no existía.

Sobre esa buena fe cualificada, la misma alta corporación precisó que tiene dos elementos: uno objetivo, referente a la conciencia de obrar con lealtad, y otro subjetivo, el cual exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual demanda averiguaciones adicionales que comprueban tal situación.

Ello, para concluir que la buena fe creadora de derecho es la que tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, evento en el cual el tercero adquirente debe ser protegido, si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa.

En concreto, así se pronunció esa corporación sobre el tópico:

“La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código Civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C., art. 964 párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C., arts. 2528 y 2529).

Además de la buena fe simple, existe una buena fe con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía.

La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.

Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?.

El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resulto aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía”(10).

Entonces se concluye que, a diferencia de la buena fe simple que exige solo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige solo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza.

La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita. Es así que, si alguien adquiere un bien con todas las formalidades exigidas por la ley para adquirir la propiedad, y si ese bien proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita, en principio, aquel adquirente no recibiría ningún derecho pues nadie puede transmitir un derecho que no tiene y sería procedente la extinción de dominio; pero, si se actuó con buena fe exenta de culpa, dicho tercero puede quedar amparado por el ordenamiento jurídico al punto de considerarse que por efecto de su buena fe cualificada se ha radicado plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio.

Pero, para su aplicación, en los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos:

a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error común a muchos.

b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y

c) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”.

En conclusión, aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio”.

En tales condiciones, como el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, se refiere a los derechos de terceros “que se consideren de buena fe exenta de culpa”, en orden a resolver una pretensión de esa naturaleza, habrá que acudirse a tales parámetros jurisprudenciales, con el propósito de valorar la posición del tercero frente a los bienes cuya cautela se depreca.

3. El caso concreto.

Acorde con el acopio jurisprudencial que acaba de reseñarse, en el presente asunto debe partir por señalarse que las medidas cautelares solicitadas por el representante de la fiscalía se ubican en el segundo de los eventos analizados, esto es, están encaminadas a la extinción del dominio respecto de un bien adquirido con el producto de las actividades ilegales desplegadas por los integrantes de la organización armada al margen de la ley, el cual se encuentra actualmente en poder de terceros adquirentes de buena fe exentos de culpa.

La Magistrada de control de garantías denegó dicho pedimento, toda vez que en la valoración del caso concreto tuvo en cuenta esa circunstancia, es decir, que el bien cuyo aseguramiento fue impetrado aparecía a nombre de terceras personas.

Claro está, aunque en este evento la decisión no se dictó en el curso de un trámite incidental promovido a instancia de esos terceros, el tribunal a quo rechazó la petición del fiscal delegado en audiencia preliminar, sopesando al efecto no solo que los interesados no habían sido vinculados al procedimiento, sino también que dicho funcionario no cumplió con la carga de aportar suficientes elementos materiales probatorios que permitieran inferir razonablemente que el inmueble en comento continua en la esfera del dominio del desmovilizado, o que desvirtuaran que aquellos obraron de buena fe exenta de culpa.

Así las cosas, previo a determinar si le asiste la razón o no a la Sala de Justicia y Paz, es conveniente repasar algunas incidencias procesales, así como el material probatorio aportado por el ente instructor, con miras a determinar si es suficiente para respaldar la aplicación de las medidas cautelares invocadas.

En efecto, se tiene que con apoyo en la Ley 975 de 2005, por la “cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, la fiscalía 35 de la unidad nacional de justicia y paz adelanta la presente investigación en contra de Jovannis Manuel Lobo Jaramillo, alias “Bachiller”, y Eulises Tavera Arias, alias “Camilo”, desmovilizados colectivamente del Frente Resistencia Motilona del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, quienes en razón del presente asunto han sido escuchados en sendas diligencias de versión libre.

Para lo que interesa a este caso y de acuerdo con los muy breves fragmentos que de dichas declaraciones allegó el funcionario fiscal, se sabe que fue Lobo Jaramillo quien afirmó que la casa de habitación con nomenclatura calle 3 Nº 14-38 localizada en el barrio “27 de marzo” del municipio de Pailitas (Cesar), fue adquirida por Tavera Arias con dinero producto de las actividades ilegales de esa organización armada, explicando que el mencionado postulado era el comandante financiero del grupo y para el año 2000 se encargaba del hurto de la gasolina.

Tavera Arias, a su turno, reconoce que compró un lote y construyó la casa para habitarla con su compañera, Carmen Filomena Muñoz, a cuyo nombre quedó registrado el bien. Dice también que desconoce que sucedió con posterioridad, ya que “no le puse atención a papeles ni nada”, aunque sabe sí que se negoció el bien con un “señor Ciro”, a quien le pidió $ 12.000.000.oo y le sugirió que ubicara “al señor Pedro para que le hiciera los papeles”.

Dichos interrogatorios, por lo menos en lo concerniente al bien en discusión, no podían ser más deficientes, pues, además de que apenas reposan fragmentos de ellos, están poblados de afirmaciones y preguntas genéricas, sin que se haya indagado por particularidades relacionadas con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon las diferentes negociaciones en torno del inmueble.

De otro lado, las fechas de las transacciones pueden verificarse con el certificado de libertad y tradición de la referida propiedad, expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Chimichagua (Cesar) el 12 de febrero de 2014, en el cual constan las siguientes anotaciones:

Con fecha del 2 de marzo de 2006 aparecen: la venta del lote por parte del municipio de Pailitas a Carmen Filomena Muñoz Meneses, por el valor de $ 81.000.oo; la declaración de construcción efectuada por la citada ciudadana, por la suma de $ 15.000.000.oo; y la venta del inmueble por parte de la titular a Pedro Rafael Robles Arce, por el mismo valor.

Venta del bien por parte de Robles Arce a Virgelina Martínez Quintero y Ciro Alfonso Vargas, el 23 de octubre de 2007, por la cantidad de $ 2.000.000.oo. El mismo día, los compradores limitaron el dominio del inmueble con afectación para vivienda familiar, la cual levantaron voluntariamente el 22 de diciembre de 2012.

Esa misma calenda, Martínez Quintero y Vargas vendieron el inmueble, por la suma de $ 14.000.000.oo, a Jesús Antonio Cañizares Moncada y Anacelia Rodríguez de Pérez, quienes aparecen como actuales titulares del mismo.

El investigador de campo adscrito a la Fiscalía General de la Nación comisionado para recaudar y organizar la documentación atinente a la mencionada propiedad, entrevistó al mencionado Jesús Antonio Cañizares Moncada el 9 de julio de 2013.

Señaló el declarante que tiene su residencia en la población de Pailitas, concretamente en la casa de habitación a que alude este trámite, desde que la compró a Ciro Alfonso Vargas, por la suma de $ 32.000.000.oo, en el mes de diciembre de 2010. Allí reside con Ana Cecilia Rodríguez de Pérez, con quien convive en unión libre y tiene una hija de 20 años. Cuenta que tres años atrás fue contratado para hacer un trasteo a dicha morada, la cual le gustó de inmediato, sobre todo porque para esa época su compañera se encontraba viviendo en la lejana población de San Alberto (Cesar).

Es así como indagó sobre la posibilidad de comprarla, obteniendo respuesta positiva. Claro está, aclara que transcurrió un año mientras vendía su casa en San Alberto y cuando logró hacerlo, volvió al lugar, preguntó nuevamente por la morada, se la dejaron ver y finalmente concretó el negocio.

Depuso, igualmente, que “nunca he escuchado hablar de alias Camilo, ni tampoco lo escuché nombrar aquí, pero en San Alberto había un alias Camilo que nombraban y que al parecer era de las autodefensas, escuché que a ese lo mataron, pero no sé si será el mismo que nombran los señores investigadores”.

Apoyado en estos elementos de juicio y la documentación atinente a la identificación del bien, la fiscalía acudió a la magistratura de control de garantías para invocar sobre el mismo la aplicación de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del dominio.

Con sobradas razones, la judicatura se abstuvo de decretarlas.

Para empezar, el representante del ente instructor, tanto en la formulación de la petición como en la sustentación de la alzada, incurrió en varias imprecisiones.

En efecto, no es cierto, como lo aduce, que respecto del inmueble hubo una entrega voluntaria.

Ni siquiera fue denunciado por quien alguna vez fue su real titular, aunque apareciese a nombre de otra persona.

Recuérdese que quien aludió al bien fue el postulado Lobo Jaramillo, asegurando que Tavera Arias lo compró con dinero producto de las actividades que desarrollaba el grupo ilegal, relacionadas con el hurto de gasolina.

Por su parte Tavera Arias, a diferencia de lo aseverado por el fiscal delegado, no corrobora lo manifestado por su antiguo compañero de delincuencia, pues, apenas admite que adquirió el bien y que encargó de todo el “papeleo” a su compañera sentimental, Carmen Filomena Muñoz Meneses.

Nunca, por lo menos en los fragmentos de su versión aportados por la fiscalía, aparece que Tavera Arias haya reconocido que el bien en comento haya sido obtenido con dineros ilícitos.

Con ello no quiere significarse que Lobo Jaramillo faltó a la verdad, pues, es probable que en efecto la propiedad haya sido adquirida en tales condiciones.

Sin embargo, lo que debe resaltarse aquí es que no es cierta las afirmación del fiscal solicitante, en el sentido de que lo declarado por Lobo Jaramillo fue confirmado por Tavera Arias, lo cual es necesario enfatizar porque permite manifestar que en este evento tampoco se presentó la pregonada entrega u ofrecimiento voluntario del citado inmueble para efectos de reparar a las víctimas.

Así, además de que el supuesto “ofrecimiento” no lo realizó quien estaba llamado a hacerlo, lo sucedido en este caso no se aviene al concepto que de la figura en comento ha decantado la jurisprudencia de la Sala (CSJ AP, 8 sep. 2008, Rad. 30360 y CSJ AP, 24 marzo 2010, Rad. 33257), en estos términos:

“El ofrecimiento de bienes expresado por el postulado debe ser entendido como una extensión de la diligencia de versión libre, ella resulta creíble y constituye prueba sumaria de los actos de dominio y posesión que ejerce sobre los inmuebles relacionados en el presente asunto, sin que resulte relevante que los inmuebles aparezcan documentalmente como de propiedad de otras personas(11).

Lo anterior, en tanto el ofrecimiento de bienes debe ser un acto de plena responsabilidad, lleva a que el postulado asuma todas las consecuencias que se puedan derivar de la entrega de bienes que no puedan ingresar finalmente al Fondo para la Reparación de Víctimas, porque se encuentren sometidos a otros gravámenes o limitaciones a la propiedad (hipoteca, prenda, suspensión del poder dispositivo, embargo, secuestro, afectación de inenajenabilidad, comiso, etc.), se trate de bienes baldíos o sean reclamados exitosamente por terceros de buena fe, por ejemplo, supuestos en los cuales el postulado asume la consecuencia de la expulsión de los beneficios que le ofrece la ley de justicia y paz por haberse resistido a brindar una confesión completa y veraz(12), y porque con tal conducta está demostrando renuencia a la entrega de sus bienes con el propósito de indemnizar a las víctimas(13), amén de la posible responsabilidad por el delito de fraude procesal”.

En este orden de ideas, el “valor probatorio del ofrecimiento del postulado” que con tanto ahínco pregona el fiscal recurrente, no es tal, habida cuenta que nunca hubo una actitud de esa naturaleza por parte de Tavera Arias, quien ni siquiera reconoció actos de dominio y posesión, consciente sí de que el bien fue enajenado, aunque desconociendo su suerte posterior.

Con este panorama inicial, la solicitud de la fiscalía estaba llamada al fracaso, pues, aunque cumplió con la obligación de identificar debidamente el inmueble, partió de una premisa equivocada, al sostener que hubo un ofrecimiento voluntario por parte del desmovilizado, evento en el cual, a no dudarlo, se tornaba expedito el camino para colmar su pretensión de cautelar.

Por lo anotado, desconoció el funcionario fiscal que la circunstancia de que en este caso no mediase una entrega u ofrecimiento voluntario por parte del postulado, demandaba una mayor labor investigativa y probatoria de su parte, la cual se echa de menos, habida cuenta que se conformó con una entrevista simple y pobre de contenido rendida por el actual titular del bien, sin preocuparse por ahondar en las razones por él esgrimidas, de las cuales se desprende su obrar de buena fe.

Semejante conformidad tampoco se compadece con lo que la Corte ha estimado sobre la forma de proceder en estos casos, en tanto, si bien es cierto que ha reconocido que se tornaría nugatoria la medida cautelar si a la fiscalía se le exigiera un detallado estudio respecto de la simulación de cada predio, de su carácter de lícito o ilícito, o de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se realizó la tradición del bien o su negociación, también lo es que a la magistratura de control de garantías se le exige realizar el juicio de verificación sobre los documentos llevados a su conocimiento, pues, no está exonerada de hacer dicho análisis con prudencia y ponderación, verificando que el material presentado reúna los requisitos mínimos ya mencionados y que son exigidos por la ley (CSJ AP, 8 sep. 2008, Radicado 30360, anteriormente citado).

No de otra forma obró el tribunal a quo, determinando acertadamente que el precario aporte probatorio aducido por el representante del ente instructor no permitía determinar actos de dominio de parte del postulado sobre el bien, como tampoco que sus actuales titulares hubiesen actuado de mala fe, pues, por el contrario, lo que se advierte en este asunto es la existencia de una compraventa convencional, sin ningún viso de ilegalidad.

En efecto, de acuerdo a lo consignado en el capítulo precedente, no existe ningún elemento de juicio que permita desestimar la buena fe del actual titular, Jesús Antonio Cañizares Moncada, cuyas declaraciones no han sido desvirtuadas hasta el momento.

Las explicaciones que ofrece para explicar el por qué adquirió la propiedad son totalmente creíbles. Véase:

Indicó que llegó al bien por casualidad, ya que fue contratado para realizar un trasteo con su camioneta, en una época en la que su casa propia, y en la que residía su compañera permanente, quedaba en la lejana localidad de San Alberto. Viendo así la posibilidad de compaginar su vida laboral con la familiar, preguntó si el inmueble estaba en venta, obteniendo respuesta afirmativa. Sin embargo, la negociación no se hizo inmediatamente sino casi un año después, ya que para obtener el dinero primero tuvo que vender su propiedad en aquella población.

Esta sola circunstancia es indicativa de que no hubo ninguna malicia de su parte, pues, si en realidad se quería hacer algo ilegal o si supuestamente la finalidad era sanear la procedencia ilícita del bien, no habría sido necesario que sus dueños esperaran casi un año para concretar el negocio.

La espera por ese lapso, además de que estuvo justificada debido a que primero debía vender la otra propiedad para poder adquirir esta, denota que fue una compraventa convencional, como bien lo infirió el a quo.

Ahora, si bien la influencia de las autodefensas en la zona era de público conocimiento, como lo anota el fiscal impugnante, no debe desconocerse que para la época en que Cañizares Moncada acudió al lugar y finalmente adquirió el referido inmueble —en dic./2010—, el proceso de desmovilización de los miembros de las autodefensas había avanzado lo suficiente como para predicar que las circunstancias sociales y de orden público eran totalmente diferentes a las que se presentaron para la época en que se compró el lote, se construyó la morada y la habitó el desmovilizado Tavera Arias junto con su esposa.

De todos modos, a Cañizares Moncada no podía exigírsele un particular conocimiento de lo ocurrido en el municipio Pailitas, pues, como él mismo lo anotó en su deponencia, lo cual no se desvirtuó, apenas reside allí desde que compró la casa, es decir, desde diciembre de 2010.

En esa medida, no sería justa ni proporcionada otra de las exigencias que demanda el fiscal apelante, quien aduce que Cañizares Moncada tenía que saber que la persona que aparece como primera propietaria en el certificado de registro, Carmen Filomena Muñoz Meneses, era la esposa de un reconocido paramilitar.

Ya se explicó que para la época en que Muñoz Meneses y Tavera Arias residieron en la morada —por lo menos hasta el año el 2006—, Cañizares Meneses estaba radicado en diferente municipalidad, distante de allí. Además, aunque sí había oído mencionar a un integrante de las autodefensas apodado “Camilo”, desconoce si es el mismo al que se refiere este trámite, agregando incluso que oyó decir que había fallecido.

Todo lo dicho nos permite determinar, por lo menos con base en los elementos de convicción que aportó el representante de la fiscalía, que Cañizares Moncada obró con buena fe exenta de culpa, la cual, como se anotó antes, “tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o una situación que realmente no existía”. Se trata de una buena fe cualificada, que en palabras de la Corte Constitucional, tiene un elemento objetivo referente a la conciencia de obrar con lealtad, y otro subjetivo que exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario.

Como es esa la situación que se presenta en este caso, a la Corte no le queda camino diferente al de confirmar la decisión de la Magistrada de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual negó la aplicación de las medidas cautelares solicitadas por el fiscal investigador.

Decisión

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión objeto de impugnación.

2. Devolver la actuación a la Sala de Justicia y Paz con función de control de garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que continúe con el impulso del procedimiento.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Radicado 40617.

(2) Ibídem.

(3) Radicado 40836.

(4) Auto del 25 de mayo de 2011, Radicado 35370.

(5) Auto del 25 de mayo de 2011, Radicado 35370

(6) Auto del 13 de marzo de 2013, Radicado 38670.

(7) Radicado 39858.

(8) Radicado 40063.

(9) Sentencia de casación del 30 de mayo de 2011, Radicado 35675.

(10) Sentencia del 23 de junio de 1958, Corte Suprema de Justicia.

(11) Caso en el cual la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de determinar la responsabilidad penal que (por delitos tales como testaferrato, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, falsedad documental, etc.) pueda recaer en tales personas.

(12) El artículo 17 de la Ley 975 de 2005 fue declarado exequible mediante Sentencia C-370/2006 de la Corte Constitucional, en el entendido que la versión libre debe ser completa y veraz.

(13) Tal comportamiento desvirtúa el objeto de la Ley 975 de 2005 y constituye un grave incumplimiento de los requisitos de elegibilidad previstos en los artículos 10-10.2 y 11-11.5.