Auto 43523 de mayo 7 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 43523

AP2370-2014

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 132

Bogotá, D.C., siete de mayo de dos mil catorce.

Vistos

Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa en contra de la manifestación realizada por el Tribunal de Mocoa, que improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Delegada ante esa corporación y la imputada María Isabel Torres Guerrero, a la cual se atribuye el delito de peculado por apropiación.

Hechos y decurso procesal

Por estimarlos acordes con la atribución penal realizada en contra de la funcionaria, se reproducen los contenidos en el auto impugnado:

La doctora María Isabel Torres Guerrero se desempeñó como Juez Promiscuo Municipal de Villagarzón (P/mayo) desde el 23 de abril de 2001.

El 6 de noviembre de 2008, siendo titular del juzgado la doctora María Isabel Torres Guerrero, recibe en la sede la visita del doctor Jaime Alberto Quiñones Eraso, director ejecutivo seccional de la Administración Judicial de Pasto y el doctor Jaime Cabrera Jiménez, Presidente del Tribunal Superior de Pasto, encontrando estos funcionarios que el primer piso del inmueble donde funciona el juzgado y que es de propiedad del Consejo Superior de la Judicatura, estaba ocupado por consultorios médicos de la IPS Villa Amazonas.

Este hecho se puso en conocimiento de la fiscalía y del Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue penal y disciplinariamente a la funcionaria.

(...).

Estableció la fiscalía que los dineros que se percibió durante este período por concepto del arrendamiento quedaron en manos de la doctora María Isabel Torres Guerrero, es decir, se apropió de su cuantía, tasándose la misma por un perito contable en la suma indexada equivalente a $ 7.549.776.00; cantidad que reintegró la ex funcionaria judicial consignando en el Banco Agrario depósitos judiciales a nombre de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, por un valor de $ 7.550.000.00.

Así descrito lo ocurrido, ello constituyó el sustento de la imputación formulada a la doctora María Isabel Torres Guerrero, el día 24 de octubre de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Villagarzón, Putumayo, en la cual se le atribuyó el delito de peculado por apropiación contemplado en el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.

Aunque en ese acto procesal la imputada no se allanó a cargos, con posterioridad se realizó un preacuerdo con la Fiscalía, que fue presentado ante el Tribunal el 27 de diciembre de 2013.

Ese acto de partes condensa en lo fundamental los hechos y atribución típica arriba reseñados, reconociendo el reintegro del dinero no solo como habilitante del acuerdo, sino en calidad de aminorante de pena, y advirtiendo, así mismo, que a cambio de aceptar responsabilidad penal por el delito imputado, la procesada obtiene rebaja de la pena —se incrementa en cuatro meses el mínimo imponible- por el equivalente al cincuenta por ciento de la misma, hasta derivar en que cumplirá sanción final de 18 meses de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa en cuantía de $ 1.970.491.20.

Además, visto que se cumplía el requisito objetivo y estimando las partes también cubiertas las exigencias subjetivas establecidas en el artículo 63 del Código Penal, se acordó que la doctora María Isabel Torres Guerrero, accediese al mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Asumida la competencia por el tribunal, se fijó como fecha para la audiencia de verificación del preacuerdo, el 19 de marzo de 2014.

La decisión impugnada

El tribunal, después de resumir los hechos atribuidos a la imputada y los términos del preacuerdo, hace un esbozo general de la llamada justicia premial y sus bondades, transcribiendo jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala, referida al alcance de los preacuerdos y las facultades de verificación que corresponden al juez.

De todo ello concluye que si bien, es viable consignar en el preacuerdo la posibilidad de acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena “ello estará sujeto a la reunión de los requisitos que cada uno contiene”, esto es, tanto los objetivos como los subjetivos, en cuya virtud el juez puede negar la concesión de la figura si verifica incumplido alguno de ellos.

Trasladada esa manifestación al caso concreto, el tribunal advierte que, en lo general, el preacuerdo se encuentra ceñido a la legalidad y comporta un mínimo probatorio que permite asumir derruida la presunción de inocencia.

Empero, se detiene el a quo en lo acordado respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para significar que si bien no se discute cubierta la exigencia objetiva dispuesta en el artículo 63 del Código Penal, dado que la sanción impuesta es mucho inferior a 3 años de prisión, no ocurre igual con la exigencia subjetiva también detallada en la norma.

Al efecto, el tribunal estima insuficiente la argumentación presentada por la Fiscalía para soportar la materialización del elemento subjetivo en cuestión, en tanto no se tuvieron en cuenta “pronunciamientos jurisprudenciales superiores, sobre la posición de dignidad y el mayor grado de exigencia de respeto por la ley que se le debía hacer a esta ex funcionaria...”.

Ante la ausencia de “debida fundamentación”, el tribunal decide improbar el acuerdo.

Contra la decisión en comento interpusieron recurso de apelación la Fiscalía y la defensa de la imputada.

Argumentos de las partes

1. La fiscalía.

Advierte que el acuerdo debe respetarse en su integridad, pues, no se violan en el mismo derechos o garantías fundamentales, a más que debe darse un cierto margen de maniobra a la Fiscalía, conforme lo ha señalado la Corte en reciente jurisprudencia.

Destaca, igualmente, que para la concesión del sustituto se tuvieron en cuenta circunstancias tales como la disposición de la imputada a acudir a todos los llamados de la justicia, la aceptación de cargos, que evita el desgaste judicial, y el resarcimiento integral de los perjuicios, a más de las consecuencias del proceso disciplinario seguido a la par en contra de la funcionaria, que conllevó inhabilitarla por 10 años para ejercer cargos y funciones públicas, en sanción que si se suma a la de prisión conlleva un trato desproporcionado.

2. La defensa.

Luego de significar que el elemento subjetivo reclamado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, atiende tanto a la demostración de los antecedentes de todo orden de la persona, como a la definición de necesidad de la pena, conforme la gravedad y modalidad del delito, el profesional del derecho destaca que su representada judicial fue juez de la República, reintegró lo apropiado y aceptó responsabilidad, lo que evidencia su deseo de mitigar el daño causado.

En punto de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena, el defensor destaca que la procesada ya fue sancionada severamente por la jurisdicción disciplinaria y ha tratado de reincorporarse satisfactoriamente a la sociedad, cuyo perdón solicitó.

De la decisión

La Corte advierte que la revisión que le compete, por virtud del principio de limitación, atiende a los motivos de impugnación, que no son otros distintos a la improbación del acuerdo, fundada en que no se sustentó suficientemente la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, acorde con lo consignado en el escrito presentado por las partes al tribunal.

No sobra recalcar que, en efecto, ningún pronunciamiento cabe respecto al trámite que se dio al preacuerdo o siquiera el contenido integral del mismo, con la excepción objeto de apelación, en tanto, la sola verificación de lo contenido en la carpeta y el texto íntegro del preacuerdo presentado a consideración del tribunal, advierte de su pleno apego con la ley, pues se siguieron los presupuestos formales establecidos para la figura premial y lo acordado no representa desbordamiento o vulneración del principio de legalidad, a más que los elementos de juicio hasta el presente recopilados advierten francamente desvirtuada la presunción de inocencia que acompaña a la imputada en su condición sub iudice.

Apenas recalcar que, en efecto, la dosificación punitiva contemplada en el libelo presentado a la judicatura consulta la naturaleza del delito y las circunstancias que modifican los parámetros de dosificación, al punto de disminuir estos por ocasión de la demostrada indemnización de la totalidad de perjuicios.

A su vez, verificado que el preacuerdo fue suscrito con anterioridad a la presentación del escrito de acusación, tampoco se discute la legitimidad de otorgar, por la aceptación de responsabilidad penal, el máximo del cincuenta por ciento de descuento que faculta la ley.

No admite discusión, tal cual reconoció el tribunal, que fijar en 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa en cuantía de $ 1.970.491.50, la sanción aplicable a la procesada María Isabel Torres Guerrero, consulta la plena legalidad y se aviene con los presupuestos que gobiernan la forma abreviada de terminación del proceso a la cual acudieron por consenso las partes.

Empero, el a quo señala que tiene completa injerencia en lo acordado, a efectos de exigir que la concesión del subrogado contemplado en el artículo 63 del Código Penal, sea efectivamente sustentada en lo que al tópico subjetivo compete.

En atención, entonces, a que estima insuficiente la argumentación consignada en el preacuerdo, decide improbarlo, para lo cual dice sustentarse en jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta corporación.

Sobre el particular, lo primero que debe destacar la Sala es que esa amplia citación realizada por el a quo resulta en gran parte impertinente, o mejor, no se dirige expresamente a respaldar la tesis sostenida en la decisión impugnada, comoquiera que se trata de manifestaciones generales referidas al contenido de los acuerdos y las facultades que caben al juez de conocimiento.

Incluso, esas mismas decisiones citadas por el tribunal permiten advertir cómo la esencia de los acuerdos comporta la posibilidad de mutar algunas circunstancias de los delitos o favorecer con determinados subrogados o beneficios al imputado o acusado, en el entendido, consustancial a la modalidad consensuada del acto de voluntad de partes, que este debe representar alguna ganancia para el procesado, a cambio de la innegable ayuda para la justicia que significa la pronta terminación del proceso.

Es claro, a su vez, que la vía consensuada comporta renuncias mutuas para las partes, bajo el entendido que de adelantarse hasta su finalización ordinaria el trámite, o bien es posible que la Fiscalía demuestre su teoría del caso, o alguna más gravosa para el acusado, o, en contrario, que este pueda acceder a la absolución u obtener reconocimiento de atemperación de pena o del rigor de la sanción.

Se entiende, por lo anotado, que el acuerdo opera bajo criterios de eliminación o minimización de riesgos y ello implica la evaluación inmediata, en el momento procesal específico, de los elementos de juicio con los que cuenta cada parte, bajo el pronóstico anticipado de cómo podrá adelantarse el juicio y cuál será su posible resultado.

Es en atención a lo anotado que debe entenderse la postura negocial de la Fiscalía, pues, solo ella cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar cuál puede ser el futuro de su teoría del caso y así examinar cuánto, conforme el riesgo anticipado, es factible otorgar al procesado a cambio de su aceptación de responsabilidad penal.

En consecuencia, la justicia premial necesariamente debe otorgar algún margen de maniobra al fiscal para que pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que en estos casos se trata de una forma de composición del conflicto en la cual el juez interviene apenas de manera adjetiva, para vigilar que no se superen mínimos de legalidad y protección de garantías fundamentales.

Precisamente, el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, define cuál debe ser el rango de intervención del juez, en punto de presunción de inocencia, en cuanto dispone:

“La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su participación”.

Huelga anotar que caros principios constitucionales y las mismas normas rectoras de la Ley 906 de 2004, obligan del juez, en todos los casos, verificar que no se vulneren garantías fundamentales.

Ahora bien, atinente al instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su otorgamiento, como se señala expresamente en la jurisprudencia citada por el tribunal, efectivamente puede ser preacordado por las partes.

Y ello es apenas natural, e incluso deseable, acota la Corte, pues, para evitar innecesarias discusiones o prolongación del trámite procesal por la vía de las impugnaciones —recuérdese que aún en los casos de allanamiento o preacuerdos es factible acudir al mecanismo impugnaticio para discutir el monto de la pena o la negativa de subrogados—, que incluso tornan más dispendioso el proceso, al punto de eliminar por este camino lo que se obtuvo con la aceptación previa de responsabilidad penal, lo ideal es que entre las partes se acuerden previamente también esas cuestiones si se quiere accesorias.

El límite de lo pasible de acordar en punto de subrogados, como lo significa la Corte en la jurisprudencia en reseña (CSJ SP, 1 de junio de 2006, rad. 24764), es la vulneración de garantías fundamentales.

Dicha vulneración no es posible referenciarla en abstracto, como pretende entronizar el tribunal a partir de decir carente de fundamento lo sostenido en el preacuerdo, con lo cual, finalmente, lo que busca es oponerse a su concesión porque estima que no se cubre el aspecto subjetivo contemplado en el artículo 63 del Código Penal.

Para la Sala no existe ningún tipo de vulneración de garantías fundamentales si el fiscal, dentro de su potestad de parte acusadora y acorde con el margen de maniobra que exige la justicia premial para rendir frutos, acuerda conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del Código Penal.

Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.

No puede perderse de vista que ya de antemano en el numeral primero del artículo 63 del Código Penal (previo a su modificación por la Ley 1709 de 2014, aclara la Corte) el legislador establece la prohibición de otorgar el subrogado a penas superiores a los tres años, asunto que no es pasible de discusión o análisis.

Pero ello no sucede con los factores referidos a los antecedentes personales, familiares o sociales del sentenciado, así como a la gravedad y modalidad del delito, que por su esencia reclaman de análisis o examen subjetivo, incluso en su conjugación para definir si es o no necesario aplicar la pena.

Entonces, cuando el juez es desplazado y son las partes las que acuerdan efectivamente cubiertas las exigencias que tornan innecesaria la aplicación de la pena de prisión, simplemente se está reemplazando el relativo arbitrio judicial, como igual ocurre cuando en el preacuerdo se fija en concreto la sanción definitiva.

Por lo demás, que en determinados eventos la Corte haya negado a ciertos funcionarios judiciales el subrogado en mención, no implica, primero, que en todos los casos invariablemente deba procederse así, en tanto, evidente surge que el numeral segundo del artículo 63 obliga de una verificación personalizada que conduzca a la definición de la necesidad o no de aplicar la pena, conforme el examen preciso de todos los factores conjugados; y, segundo, que a través de la justicia premial, como se dijo, no sea factible acordar soluciones diferentes, que corresponden, cabe relevar, a la naturaleza y finalidades de esta forma de terminación abreviada del proceso penal.

De esta forma, cuando en el preacuerdo escrito presentado al tribunal, consignó la Fiscalía que además de superarse el requisito objetivo establecido en el numeral primero del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, la procesada compareció siempre al proceso, carece de antecedentes penales y minimizó la gravedad intrínseca del punible al devolver la totalidad del dinero cobrado por el arrendamiento del local, debidamente indexado; debe entenderse efectivamente soportado el otorgamiento del subrogado excarcelatorio.

Por ello, no advierte la Corte que en verdad, como lo sostiene el tribunal, carezca de sustentación el apartado referido al beneficio que se viene estudiando.

Pero, si lo exigido por el a quo es que necesariamente en el documento se haga relación a las decisiones de la Corte que en determinados eventos ha negado a funcionarios judiciales el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es ostensible que ello desborda la naturaleza y efectos del acuerdo, cuando en contrario, se repite, el fiscal reseñó en concreto las razones para que, en el caso específico examinado, se estime innecesaria la aplicación estricta del tratamiento penitenciario.

Acorde con lo anotado, como se advierte patente que el tribunal desbordó las facultades que le competen en sede del preacuerdo presentado por las partes, ha de revocarse su decisión de improbarlo y, en lugar de ello, se le insta para que emita la consecuente sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

REVOCAR la decisión recurrida, proferida por el Tribunal Superior de Mocoa, el 19 de marzo del año en curso, por medio de la cual improbó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con la doctora María Isabel Torres Guerrero.

Contra esta decisión, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno.

Cúmplase».