Auto 4417 de junio 1º de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

PATRIMONIO DE FAMILIA

ASUNTOS QUE REQUIEREN INTERVENCIÓN JUDICIAL

EXTRACTOS: «Esta corporación precisa previamente que en la actualidad la constitución, alteración y extinción del patrimonio de familia inembargable, son fenómenos jurídicos que la legislación los trata ordinariamente como negocios jurídicos complejos, que implican, además de las declaraciones de voluntad pertinentes, la intervención judicial del caso (como simple actuación o proceso de jurisdicción voluntaria), salvo algunas excepciones legales.

1.1. Así pues, la Constitución puede efectuarse mediante un acto entre vivos de los interesados o terceros, o por acto testamentario (L. 70/31, arts. 6 a 11), pero en aquel caso por regla general se requiere autorización judicial con conocimiento de causa (L. 70/31, art. 11). Ahora bien, si la obtención de esta autorización judicial tuvo inicialmente un trámite propio (L. 70/31, arts. 11 a 19), no es menos cierto que con la expedición del actual Código de Procedimiento Civil, quedó comprendido en los procesos de jurisdicción voluntaria, dentro de los casos en que por ley especial (la citada) se requiere licencia judicial para constituir un patrimonio de familia, que, por lo demás, también puede afectar a los menores (L. 70/31, art. 7º). Por otra parte, este proceso pasó de la jurisdicción civil (art. 16 num. 9º del CPC de 1970) a la jurisdicción especializada de familia (D. 2272/89, art. 5º, num. 13 del par. 1º). Por tanto, por regla general resulta indispensable el adelantamiento del proceso correspondiente de jurisdicción voluntaria (arts. 649, num. 1º y 653 CPC en armonía con los artículos 13 a 19 de la L. 70/31) ante la jurisdicción de familia (num. 13 del par. 1º del art. 5º del D. 2272/89), a fin de que, con la eventual intervención de los interesados (particularmente el acreedor o acreedores de los constituyentes), pueda el juez autorizar la constitución de esta modalidad específica de gravamen que constituye el patrimonio de familia inembargable.

Sin embargo, en estos casos y por razón de interés público, previamente controlado por el Estado en los planes de construcción y adjudicación de vivienda, ha exonerado de la autorización judicial para la constitución del patrimonio de familia inembargable, tal como acontece con las compras de vivienda de que tratan los artículos 7º y 8º de la Ley 46 de 1918 o que se hagan a municipios, institutos de acción social de Bogotá y entidades similares, porque en este evento debe (no es que puede) constituirse directamente en el acto de compra (art. 1º, L. 91/36).

1.2. De otra parte, también este criterio se adopta en la alteración del patrimonio de familia inembargable en caso de SUSTITUCIÓN VOLUNTARIA de un patrimonio por otro, lo que puede suceder por causa judicial, en caso de expropiación decretada por el juez competente (que no es el de familia); o por motivos naturales (como cuando hay destrucción del patrimonio por incendio, inundación u otra causa); o como cuando la causa es simplemente voluntaria, como si se requiere vender el patrimonio de familia inembargable para con su producto sustituirlo por otro. En todos estos casos se exige licencia judicial previa (arts. 24, 26 y 25, L. 70/31). La razón de esta exigencia de licencia radica en la protección de los intereses de los beneficiarios y de los acreedores. En efecto, se requiere licencia judicial, porque en este evento hay la extinción patrimonial familiar de un bien y la constitución del gravamen del mismo carácter en otro bien sustituto.

Lo cual implica, de un lado, un riesgo para los derechos de los beneficiarios que pueden verse eventualmente afectados con la mencionada extinción; y, del otro, la posible afectación que pueden sufrir los terceros acreedores del constituyente con la creación de un nuevo patrimonio. De allí que en la sustitución perfecta (de cambio de un bien por otro) la licencia implique levantamiento del gravamen en el bien anterior y autorización para el nuevo; en tanto que en la imperfecta (no hay cambio en el patrimonio) solamente se produce lo primero. Luego se hace indispensable la promoción del proceso de jurisdicción voluntaria correspondiente (arts. 649, numeral 1º y 653 del CPC en armonía con los artículos 24, 26 y 25 de la Ley 70 de 1931) ante la jurisdicción de familia (num. 13 del par. 1º del art. 5º del D. 2272/89), por las mismas razones arriba expuestas, a fin de que otorgándose la garantía a los eventuales afectados, pueda obtenerse la autorización que, según el caso, permita la sustitución patrimonial inembargable mediante la cancelación o levantamiento del anterior patrimonio de familia y la autorización de la constitución del nuevo, lo que facilita la enajenación del primero para con su producido proceder a la adquisición del segundo, constituyendo el patrimonio de familia inembargable correspondiente.

1.3. En cambio, no puede decirse lo mismo con la simple CANCELACIÓN O LEVANTAMIENTO del patrimonio de familia inembargable, esto es, con aquella que sólo persigue liberar el bien de esta limitación, para permitir que pueda ser objeto de embargo y disposición, sin que sea necesario su reemplazo por otro bien. Porque en este evento el levantamiento del patrimonio, por ser eminentemente liberatorio (lo cual beneficia a los acreedores), se sujeta ordinariamente a la voluntad de los beneficiarios sin perjuicio de algunas intervenciones judiciales excepcionales, y excepcionalmente resulta contenciosa con necesaria y diferente intervención judicial.

1.3.1. En efecto, el artículo 23 de la Ley 70 de 1931 señala como regla general el CARÁCTER VOLUNTARIO DE LA CANCELACIÓN. Porque corresponde al propietario voluntariamente cancelar o levantar su inscripción si sólo a él está beneficiando; pero si hay otros beneficiarios requiérese también su consentimiento, así: si es casado, necesita el consentimiento del cónyuge; si tiene hijos menores que por su minoridad aún gozan de este beneficio, también requieren del consentimiento de estos últimos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tienen, o de un curador nombrado ad hoc (art. 23, Ley 70 de 1931); y si tiene acreedores hipotecario, que, por disposición legal especial tengan esta intervención, también se requiere su consentimiento (art. 4º, L. 91/36). Pero en cambio, no se necesita consentimiento de aquellos hijos que han llegado a la mayor edad, aunque de ello la prueba es necesaria, porque ese beneficio se extinguió de pleno derecho (L. 70/31, art. 29), siendo suficiente el consentimiento de ambos cónyuges o sus sucesores mortis causa para el levantamiento solemne del caso.

1.3.2. Así, pues, en principio la legislación sustancial citada sólo prevé la intervención judicial para la designación de la curaduría del menor, la general o en su defecto la ad hoc, que desde luego lo define la ley procesal. Sobre ese particular, en el pasado hubo discusión en cuanto al alcance de esta intervención: de si se limitaba a la simple designación del curador (L. 70/31, art. 23), o si requería que el juez levantara directamente el patrimonio (porque el Código Judicial de entonces no contemplaba sino el procedimiento de licencia). Sin embargo, esta corporación definió el punto en el sentido inicial, al señalar en sentencia del 11 de septiembre de 1954 lo siguiente:

“Si las disposiciones de la ley entrañan modificación al Código Civil al decir de la comisión de legislación civil que estudió el proyecto en la Cámara, y para la enajenación del patrimonio de familia no requiere licencia judicial en caso de existir menores, sino únicamente el consentimiento dado por un curador ad hoc, junto con el consentimiento de la cónyuge, es porque este consentimiento no se exige en calidad de copropietarios del patrimonio de familia, sino como una traba legal que le garantice la permanencia del bien en el patrimonio del padre, con lo cual es manifiesto que se prolongue a los intereses y necesidades de la familia. Si la intención del legislador hubiera sido la de establecer una comunidad entre constituyente y beneficiarios, no habría dicho que por el articulado de la ley ninguna de las normas del Código Civil sufriría modificación siendo así que la enajenación de un bien raíz en que tengan derecho menores, no puede hacerse conforme al Código Civil sino mediante licencia judicial y en subasta pública” (G. J., pág. 586) (lo subrayado es de la Sala).

Luego la reforma de 1989 (D. 2272/89) acoge este criterio jurisprudencial. En efecto, ahora el literal f ) del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, en forma clara e inequívoca, señala como asunto autónomo distinto del levantamiento judicial, la sola designación del curador ad hoc para emitir o no, bajo su responsabilidad, el consentimiento exigido por la ley. Sin embargo, no se trata en este caso de una mera actuación de designación de plano del curador ad hoc, sino que se trata de una curaduría especial, para un asunto determinado, que de común acuerdo se le solicita al juez. Se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria, que por carecer de trámite diferente debe adelantarse por el correspondiente al proceso de jurisdicción voluntaria (CPC, art. 649 num. 12), en que el juez, con base en las pruebas aportadas o exigidas al respecto debe evaluar la necesidad, utilidad y conveniencia de la cancelación que se proyecta efectuar, a fin de que este curador ad hoc que se designe pueda adoptar bajo su responsabilidad el comportamiento correspondiente. Pero en uno y otro caso, no es el juez quien procede a la cancelación judicial del patrimonio, puesto que ésta le corresponde a las mismas partes con la intervención del citado curador. De allí que las normas procedimentales no contemplen en este caso un proceso de cancelación de patrimonio de familia sino un proceso de jurisdicción voluntaria para la designación del citado curador ad hoc (D. 2272/89, art. 5º, lit. f, citado).

1.3.3. Ahora bien, cuando existe desacuerdo entre los beneficiarios del patrimonio de familia inembargable (es decir entre los cónyuges y/o hijos menores), resulta imposible su levantamiento en la forma voluntaria prevista en el artículo 23 de la Ley 70 de 1931, caso en el cual solamente podría hacerse de manera judicial como se establece para los fenómenos de la sustitución o subrogación patrimonial inembargable, prevista en los artículos 24 a 26 de la precitada ley, tal como se indicó anteriormente.

1.3.3.1. Porque si la subrogación mencionada requiere intervención judicial fundada en el riesgo que eventualmente representa el cambio de un bien por otro, con la posible afectación de derechos de los beneficiarios, con mayor razón debe requerirse esta intervención cuando el riesgo resulta superior, de un lado, porque no hay bien sustituto en el patrimonio de familia inembargable, y, del otro, porque los beneficiarios se oponen al levantamiento voluntario. Luego estas disposiciones, pero particularmente la del artículo 25, contemplan expresamente la exigencia de intervención judicial para el evento de la sustitución perfecta, esto es, del cambio de un bien por otro en el patrimonio de familia inembargable; pero también comprende implícitamente la pretendida sustitución imperfecta, esto es, aquella que pretende cambiar un patrimonio de familia por uno común, en el sentido de levantar el primero para destinar su producido en favor de la familia conforme al derecho común y no al régimen de patrimonio de familia inembargable. Porque si, como arriba se dijo, la intervención judicial se requiere para proteger los derechos del cónyuge del constituyente y de los beneficiarios en caso de conservación del patrimonio de familia por otro, con mayor razón cuando, además de desacuerdo, el patrimonio de familia se extingue para volverlo al régimen común.

1.3.3.2. Sin embargo el trámite es diferente. En efecto: cuando hay acuerdo para la sustitución la intervención judicial se efectúa, como atrás se dijo, mediante proceso de jurisdicción voluntaria tendiente a nombrar el curador ad hoc para que consienta o no el levantamiento del patrimonio de familia de un bien, y la autorización para que otro bien lo reemplace en ese patrimonio de familia inembargable. En cambio, cuando hay desacuerdo entre el constituyente y alguno de los beneficiarios del patrimonio de familia inembargable, se estructura un asunto contencioso de familia, mas no de jurisdicción voluntaria, que requiere intervención judicial con “pleno conocimiento de causa” (art. 25, L. 70/31), razón por la cual su conocimiento corresponde a la jurisdicción de familia (art. 5º, literal j), D. 2272/89) por el trámite contencioso señalado en la ley (encabezamiento del artículo 5º, D. 2272/89) para el proceso verbal sumario (art. 435, numeral 10, del CPC). De modo que en caso de desacuerdo entre los interesados, el levantamiento del patrimonio de familia inembargable sólo puede obtenerse ante la jurisdicción de familia y el proceso contencioso verbal sumario, en el cual, con conocimiento de causa (fundado en la necesidad del levantamiento, su utilidad, provecho familiar o de los familiares beneficiarios, etc.), se decrete el levantamiento directo del patrimonio de familia inembargable, a fin de extinguir la modalidad especial de limitación que significa este último.

1.4. De lo anterior, la Sala concluye que en materia de creación, sustitución y levantamiento de patrimonio de familia inembargable, la jurisdicción de familia tiene atribuciones específicas y ha de ejercerlas con observancia de procedimientos determinados según los propósitos de los interesados.

1.4.1. En efecto, conoce mediante el proceso de jurisdicción voluntaria, cuando habiendo acuerdo entre los interesados, se requiere la intervención judicial, en estos casos:

a) Para la constitución del patrimonio (arts. 11 de la Ley 70 de 1931, y 649, numeral 1º, del CPC), salvo las excepciones legales.

b) Para la sustitución perfecta de un bien por otro en el patrimonio (arts. 24 a 26, Ley 70 de 1931, y 649, numeral 1º, del CPC).

c) Para la simple designación de curador ad hoc en favor de menores beneficiarios del patrimonio (arts. 23, Ley 70 de 1931, 649, num. 12, del CPC y 5º letra f, Decreto 2272 de 1989), a fin de que éste en unión del constituyente y su cónyuge, posteriormente otorguen la escritura pública de cancelación del patrimonio de familia inembargable.

1.4.2. Conoce mediante proceso contencioso verbal sumario del asunto de familia de levantamiento de patrimonio de familia inembargable cuando los beneficiarios del mismo se opusieren a prestar su consentimiento (arts. 25, parte final, L. 70 de 1931, 5º, literal j, D. 2272/89, y 410, numeral 10, CPC).

1.4.3. En cambio, no se requiere intervención judicial porque basta la intervención solemne de los interesados, en los siguientes casos:

a) En la constitución de aquellos patrimonios que por disposición legal especial, no se requiere intervención judicial, como suele prescribirse legalmente en los planes de adquisiciones de vivienda popular, social, etc. orientados, planificados o reglamentados por el Estado.

b) En la cancelación del patrimonio de familia inembargable por el constituyente, con el consentimiento del cónyuge, cuando no hay hijos, o habiéndolos han llegado a la mayoría de edad».

(Auto de junio 1º de 1993. Expediente 4417. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta).

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