Auto 464-2008 de abril 2 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Exp. 080012331000200602662 01

Número interno: 464-2008

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Universidad del Atlántico

Apelación interlocutorio

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: « Considera

Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del Código Contencioso Administrativo, la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por el señor agente del Ministerio Público y el ente demandante contra el auto de 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

El artículo 207, in fine, del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto solo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación”.

En el presente asunto procede la apelación del auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de lo pagado en exceso desde el 1º de agosto de 1993 hasta diciembre de 2006, por valor de $ 939.784.392 (fl. 4), es decir, que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo (100 salarios mínimos legales mensuales).

La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida.

En relación con la suspensión provisional del acto demandado la Sala, en aras de unificar el criterio asumido en casos similares pone de presente las siguientes razones:

Sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en acuerdos universitarios la Sección Segunda del Consejo de Estado en auto de 13 de septiembre de 2007, expediente 2005024640 01, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expresó lo siguiente:

“[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente:

‘ART. 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

(…).

Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33 de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo.

Acorde a lo anterior, como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado”.

En proveído de 17 de julio de 2008, expediente 200300505 01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, la Sección reiteró lo siguiente:

“El régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que la entidad actora considera transgredida con la expedición de los actos acusados, dado que aquella se encontraba vigente al momento en que la señora Chávez Rangel adquirió el estatus pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público que se deduce del cargo que desempeñó como secretaria adscrita a la Universidad de Cartagena, hasta el 31 de mayo de 1994, fecha en la cual le fue reconocida la mesada pensional.

Sin embargo, en los actos demandados también se cita el Acuerdo 37 de septiembre 4 de 1975 (cuyo texto no obra en el expediente), proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, y hace parte del marco normativo integrado para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Iberia Chávez Rangel.

Ahora bien, en cuanto a la validez de un acto administrativo expedido con fundamento en normas de carácter territorial, consagra el artículo 146 de la Ley 100 de 1993:

(...).

Es decir, que el mencionado artículo permitiría mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial.

Por lo anterior emerge la duda en cuanto a la normatividad aplicable al caso concreto, dado que en los actos acusados se cita tanto la Convención Colectiva de 1977 como los acuerdos territoriales proferidos por las directivas del ente universitario, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, y no hay certeza en cuanto a la legalidad de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al presente asunto, en contraposición a los postulados de la Ley 33 de 1985.

En este sentido no se configura una manifiesta infracción de la normatividad superior conforme se exige en el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y se argumenta en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional de la pensión de jubilación de la demandada” (subrayas y negrillas fuera del texto).

De la jurisprudencia en cita se concluye lo siguiente:

En relación con la autonomía de las universidades para regular su régimen salarial y prestacional es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política, además, existe prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones en entidades territoriales (lit. f, inc. 2º).

El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los entes universitarios, de donde surge la flagrante violación entre los actos acusados y las normas citadas.

Ahora bien, en relación con la aplicación de convenciones colectivas a los empleados públicos de las universidades, tema que fue objeto de pronunciamiento en auto de 17 de julio de 2008 cuya parte pertinente se resaltó, también se evidencia una violación flagrante pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) y el Convenio de la OIT 151 de 1978, “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas…” (1) .

De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en ordenanzas, acuerdos expedidos por los entes universitarios o en convenciones colectivas es evidente la vulneración flagrante de norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional.

Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre la norma citada como violada y el acto demandado, además de la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”.

A su vez, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispone:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:

Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Por su parte, la resolución a través de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada fue sustentada en el artículo 9º de la Convención Colectiva de 1976 (fl. 35), que señala:

“La universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas:

(…).

d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal.

(...)”.

En relación con los factores salariales incluidos en la liquidación pensional se consignó (fl. 18).

Sueldo básico, gastos de representación, prima de exclusividad, prima de antigüedad, prima de especialización y otros. Más las 1/12 partes de la suma de las primas devengadas promedio del último año: prima de junio, prima de diciembre, prima de diciembre, bonificaciones, vacaciones y otros.

(…)”.

Del simple cotejo del monto pensional reconocido y los factores salariales incluidos en la resolución cuestionada con el texto de los artículos 1º de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la ley e incluyó valores que no constituyen factor salarial para liquidar la pensión de jubilación.

Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación a la demandada le fue reconocida mediante acto proferido el 16 de julio de 1993 (fl. 17), es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, su situación jurídica puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada ley.

En este orden de ideas, el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

RESUELVE:

Confírmase el auto de 8 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó la suspensión provisional de la Resolución 1066 de 16 de julio de 1993, expedida por el rector de la Universidad del Atlántico.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”.

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