Auto 4775 de junio 18 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Magistrada Ponente:

Dra. Consuelo Sarria Olcos

Ref.: Radicación 4775

Recurso de reposición contra el auto de mayo 17 de 1993. Actor: Juan Fernando Petersson. Auto.

Santafé de Bogotá, D. C., junio dieciocho de mil novecientos noventa y tres.

Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado, contra el auto proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se admitió la demanda presentada por el señor Juan Fernando Petersson Samper contra el inciso 1º del artículo 26 del Decreto 836 de 1992 expedido por el Gobierno Nacional.

El auto apelado

El auto proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado además de admitir la demanda en cuestión, resolvió suspender provisionalmente los efectos jurídicos del inciso primero del artículo 26 del Decreto 836 de 1991, porque de la lectura comparativa del acto demandado y de la norma superior invocada como violada, se establece la violación manifiesta, toda vez que mientras la ley dispone que en el salario integral, el monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos, sin límite alguno, el decreto reglamentario demandado dispone que el salario integral será exento de impuestos y de retención solamente en el 30% de su valor, con lo cual establece un tope máximo para aplicarle la exención tributaria, que no fue previsto en la ley y que por lo tanto no podía ser establecido por el titular de la potestad reglamentaria, ya que al hacerlo rebasa los límites de su competencia y el marco de referencia que en el caso específico establece la ley reglamentada.

El recurso interpuesto

El señor apoderado de la Nación —Ministerio de Hacienda y Crétito Público— oportunamente interpuso el recurso de reposición contra la anterior providencia y solicita que se revoque el numeral 6º de su parte resolutiva, es decir, el que ordenó la suspensión provisional de la norma demandada.

Fundamenta su petición en primer término, en la afirmación de que una cosa es el carácter de exento del factor prestacional y otra cosa es el factor pres-tacional mismo y en este sentido es preciso concluir que en ningún momento el reglamento desconoce el carácter de exento de dicho factor, ni establece tope máximo a la citada exención tributaria; lo que, a su juicio, hace el acto demandado es reafirmar como tope mínimo el 30% del salario integral, que para efectos tributarios, no constituye ingreso gravable para el trabajador.

Y agrega que tan no establece tope máximo la norma demandada, que el segundo inciso del mismo artículo 26 contempla expresamente la posibilidad de que el factor prestacional exento sea superior al 30% del salario integral, como se puede establecer de su simple lectura y por ello el inciso demandado debe analizarse dentro del contexto del que forma parte, es decir de los demás incisos del artículo 26 y su parágrafo.

Anota que lo que establece el artículo 26 del Decreto 836 de 1991 es el mecanismo para determinar el factor prestacional CORRESPONDIENTE A LA EMPRESA, (noción que se contempla en el inciso 2º, numeral 2º, artículo 132 Código Sustantivo del Trabajo) con el fin de evitar que los particulares fijen caprichosa o arbitrariamente el impuesto de renta y complementarios a que equivale la retención en la fuente para los asalariados, sin desconocer el factor prestacional mínimo establecido en la ley, con fundamento en su responsabilidad de velar por la cumplida ejecución de las leyes y de cuidar de la exacta recaudación de las rentas y caudales públicos.

Luego al fijar las bases para la determinación del factor prestacional correspondiente a la empresa, sin desconocer su calidad de exento, lo que busca es evitar que los particulares, negocien el impuesto con lo cual se presentarían graves y profundas inequidades con los demás contribuyentes, desconociéndose la obligación de la exacta recaudación de las rentas y además el mandato constitucional según el cual el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Finalmente precisa que el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 únicamente imponía dos límites a la potestad reglamentaria, a saber: que el factor prestacional no fuera inferior al 30% de diez salarios mínimos legales mensuales y que el monto de dicho factor se encuentra exento del pago de impuestos y retención.

Consideraciones de la Sala

Luego de analizar cuidadosamente los argumentos del apelante, la Sala no encuentra razón alguna suficiente para revocar su decisión de suspender provisionalmente el inciso primero del artículo 26 del Decreto 836 de 1991.

El texto mismo del inciso demandado, al prescribir que cuando el trabajador perciba un salario integral, el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador, es preciso y concreto en establecer cuál es el monto exento de dichos ingresos laborales, sin que pueda afirmarse, como lo hace el apelante que lo que establece dicha norma, es el “mecanismo para determinar el factor presta-cional correspondiente a la empresa”, porque, expresamente no lo prescribe así y porque el factor prestacional es uno, tanto para el trabajador como para la empresa.

En cuanto al argumento de que no se establece un tope máximo en la norma demandada, porque en el inciso segundo del mismo artículo se contempla la posibilidad de que el factor prestacional exento sea superior al 30% del salario integral, se observa que es una situación de carácter especial enfrente a la norma general del inciso primero, para aquellos casos en que la empresa tenga un factor prestacional superior al 30% reconocido a quienes no se acogen al régimen del salario integral, todo lo cual en nada modifica los términos expresos y concretos del inciso primero demandado.

Por otra parte, la Sala comparte las consideraciones de conveniencia y de equidad, que son las que ha debido tener en cuenta el legislador, y no el reglamentador, pues es a él al que le corresponde establecer las exenciones tributarias.

Finalmente, es cierto como lo anota el recurrente que el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 estableció que el factor prestacional no fuera inferior al 30% de diez salarios mínimos legales mensuales y que el monto de dicho factor se encuentra exento del pago de impuestos y retención y fue justamente este último aspecto el que resulta manifiestamente desconocido cuando el inciso demandado dispone que cuando el trabajador perciba un salario integral, el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador y por tanto no se encuentra sometido a retención en la fuente.

Por todo lo anterior, el recurso de reposición no puede prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso,

RESUELVE:

No prospera el recurso de reposición contra el auto de mayo 17 de 1993.

El doctor Luis Alberto Sandoval Navas tiene personería para actuar como parte dentro del presente negocio.

Cópiese y notifíquese.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Jaime Abella Zárate, Presidente de la Sección—Guillermo Chahín Lizcano—Delio Gómez Leyva—Consuelo Sarria Olcos.

Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.

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